安全试题:不同无效合同的法律规定及处理方式含无效建工合同

各种合同无效的法律规定及处理方式

　　最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》

　　借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金;借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。

　　最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》

　　经审查认定无效的合同，一方依据无效合同取得的财产应当返还对方。因合同无效给对方造成损失的，应按过错责任原则由过错方赔偿损失。过错方承担赔偿责任的赔偿金数额，应相当于无过错方的实际损失。双方均有过错的，按过错责任大小各自承担相应的责任。双方故意严重违反有关法律、法规而致合同无效的，应追缴双方已经取得或约定取得的财产。

　　合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，双方的投资可根据资金的转化形态，分别处理。

　　预售商品房因预售方的过错造成合同无效的，应根据房地产市场价格变化和预购方交付房款等情况，由预售方承担返还财产、赔偿损失的责任。房屋未建成或未交付的，参照签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价，确定预购方的损失数额。

　　最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》

　　融资租赁合同被确认无效后，应区分下列情形分别处理：①因承租人的过错造成合同无效，出租人不要求返还租赁物的，租赁物可以不予以返还，但承租人应赔偿因其过错给出租人造成的损失;②因出租人的过错造成合同无效，承租人要求退还租赁物的，可以退还租赁物，如有损失，出租人应赔偿相应损失;③因出租人和承租人的共同过错造成合同无效，可以返还租赁物，并根据过错大小各自承担相应的损失和赔偿责任。租赁物正在继续使用且发挥效益的，对租赁物是否返还，可以协商解决;协商不成的，由法院根据实际情况作出判决。

　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

　　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

无效合同是指违反法律、行政法规的强制性规定，因而不受法律保护的合同。 
《合同法》第五十二条规定，具有下列情形之一的，合同无效： 
　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 
　　（三）以合法形式掩盖非法目的； 
　　（四）损害社会公共利益； 
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定 

      以上是一般合同无效的法律规定，同样适用建设工程合同。但是，基于建设工程合同的特殊性，法律法规和司法解释，对于建设工程无效合同做了专门的规定。 

      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，规定了三类建设工程施工合同无效： 
      （一）　承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（参考案例）    
      （二）　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（参考案例）   
      （三）   建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。（参考案例） 
      第四条，规定了两种行为无效： 
　   承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。（参考案例） 

      为了便于企业识别无效合同，我们依据造成合同无效的原因，进行如下分类：

      1、因签订合同的主体导致合同无效 

      依据《建筑业企业资质管理规定》，建筑企业必须取得建筑资质，并在资质许可的范围内承揽工程。如果建筑企业不具有施工资质或者资质不符合承揽工程的要求，所签的施工合同就是无效合同。个人签订的建设工程施工合同，必然无效。 

      2、因必须招投标，没有招投标或者中标无效导致建设工程施工合同无效 

      依据《中华人民共和国招投标法》 第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；  （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
   
      以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。 

      《招投标法》规定了六种中标无效情况：（一）第50条：招标代理机构泄密或恶意串通；(二)第 52条：招标人泄露招标情况或标底；（三）第53条：投标人串通或行贿；（四）第54条：投标人弄虚作假骗取中标；(五)第 55条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；（六）第57条：招标人违法确定中标人。以上六项是因为招投标无效，导致建设工程合同无效。

      3、因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效

      （1）、违法分包的有四种情况：《建设工程质量管理条例》第78条：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 
      （2）、建设工程非法转包的情况有：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人” 。《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 
　 
      4、因建设方未办理合法用地手续和建设工程报建手续导致建设工程施工合同无效 

      比如：没有取得建设用地许可证，没有办理建设工程规划许可证等等。 

二、建设工程合同无效的处理办法 

      《合同法》第五十八条、第五十九对于无效合同的处理，做了原则性规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 

　　“条当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”

     以上规定当然适用于建设工程无效合同的处理，但是，基于建设工程合同的特殊性，最高人民法院对建设工程合同无效的处理，还做了专门性的规定。 

      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 
      第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：   
      （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；   
      （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。   
      因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 ” 

      从建设工程施工合同被确认无效的时间上，分以下几个阶段： 

      1、建设工程施工合同订立以后，尚未履行之前被确认无效的处理办法 

      建设工程施工合同在履行前被确认无效的，双方均不能继续履行合同。处理方法是按照缔约过失原则，由有过错一方赔偿给无过错方所造成的实际损失。双方均有过错的依照过错的大小承担相应的责任。已获得的财产进行返还。此时请求赔偿，应当具体三个条件：（1）、存在损害的事实，由提出损害赔偿的一方承担举证责任。此时的经济损失具体表现为，为签订合同的投入和为履行合同的准备，比如：人员和机械设备已经进场，已经购买了建筑材料等；（2）、当事人有过错；（3）、损害赔偿与过错有因果关系。（参考案例，清华同方）

      2、工程已经开工，但尚未完工时，合同被确认无效的处理办法 

      按下列原则处理：（1）、双方都有权停止履行合同；（2）、对施工方已完工程量进行确认；(3)、对已完工程质量是否合格进行确认；(4）、按照《司法解释》第二条、第三条的规定进行结算；（4）免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。 

      3、工程已完工，合同被确认无效。 

      按下列原则处理：（1）、对已完工程质量是否合格进行确认；（2）、按照《司法解释》第二条、第三条的规定进行结算；（3）、免去双方违约责任，造成合同无效的过错方赔偿对方的经济损失，双方均有过错的，依据过错的大小承担相应的责任。 

最后，不同类型建设工程无效合同的处理办法

      《司法解释》第二条、第三条是对建设工程无效合同的原则性的处理办法，可以归结为“工程质量优于合同效力”。也就是说，只要工程质量合格，承包方请求参照合同约定主张工程款的，人民法院应当支持。但是，鉴于建设工程合同无效的复杂性，上述原则不能适应一切无效合同的处理。因此，对于建设工程无效合同，应当依据具体情况，采用不同的处理办法。 

1、建设工程施工合同无效，承包方可以突破固定价，请求按照定额据实结算； 
2、工程转包，建设方可以主张按照实际施工人的资质，结算工程款（参考案例）； 
3、未取得建设用地使用权、未取得建设工程规划许可证造成合同无效的处理办法（参考案例）； 
4、合同无效，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包方、总包方、分包方共同支付工程款； 
5、恶意串通损害国家利益的，非法所得应当罚没 
6、合同无效，发包方免除责任案例 
7、合同无效，承包方免除责任案例