消防栓规格尺寸图集:建设工程施工合同的签订

建设工程施工合同的签订

2009-11-6 ●法学论文

【注：本文系对2009年10月24日“中国建设工程合同与索赔论坛”上李云律师的同名演讲的概要和总结】

引言

我们知道，施工企业的经营管理，主要围绕着三件事情，一是“找活”，二是“干活”，三是“收钱”。“找活”就是承接业务，基本标志是施工合同的签订。“干活”就是履行合同，按照合同约定履行合同义务，行使合同权利。“收钱”就是工程款回收，如果说工程施工合同纠纷绝大多数是工程款纠纷的话，那么“收钱”就是在处理施工合同纠纷。

探讨施工合同纠纷与索赔，首先需要讨论合同的签订。而谈合同签订，则需要先分析一下施工企业的市场地位。因为，施工企业的市场地位，在很大程度上决定了合同地位。总体而言，施工企业处于一个相对弱势的市场地位，但目前越来越多的施工企业，已经在自身的细分市场或专业领域，赢得了相对有利的地位，整个市场也正在向更加公开、公平、公正的方向发展。

探讨施工合同的签订，必须面对施工企业相对弱势的现实，寻求相对有利的解决方案。如果脱离这个实际，纯粹的法律意义上的有利，却在实践中无法实施、交易不能完成，那就失去了意义。

一、建设工程经常使用的合同示范文本

施工企业经常采用的施工合同文本，主要有以下几个：

1、《上海市建设工程施工合同（示范文本）》，该文本由上海市建委和上海市工商局在2004年颁布，在上海的建筑市场中经常得到采用。其他省市，大都有制订自己的施工合同示范文本，比如《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）于今年9月21日颁布，于2010年1月1日开始实施。
2、《建设部建设工程施工合同（示范文本）》，该文本由建设部和工商总局在1999年颁布实施。
3、《建设部建设工程施工专业分包合同（示范文本）》和《建设部建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》，由建设部和工商总局在2003年颁布实施。
4、《中华人民共和国标准施工招标文件（2007）》，该版本于2007年由发改委等九部委共同出台。其中有“通用条款”，实务中通常称其为“07版施工合同”。这个版本正式实施日期为2008年5月1日。
5、FIDIC设计-建造与交钥匙工程合同条件，实务中通常称其为FIDIC95年“橘皮书”。该版本在外商投资建造厂房的项目中广泛使用。
6、FIDIC设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件，实务中通常称其为“银皮书”。

上述合同版本，总体都将合同条款分为“通用条款”和“专用条款”。

二、施工合同的作用

施工合同对于施工企业而言，主要有如下三个作用：

1、施工合同是工程管理的依据。许多人认为工程管理的依据是《建设工程项目管理规范》和《建设项目工程总承包管理规范》等管理规范或规范性文件，但事实上，从法律的意义上看，施工合同更是重要的工程管理依据。因为，工程管理的过程就是在执行合同的过程，就是履行合同义务、行使合同权利的过程。

2、施工合同是工程款结算的依据。这一点大家很好理解。

3、施工合同是工程纠纷处理的依据。对于施工企业而言，其权利来自于法律和合同。前者是法定权利，后者是约定权利。这充分说明了施工合同重要性。当然，对于合同约定的这部分权利，首先是体现在订立合同时所约定的权利，其次是在合同履行过程中双方对有关内容进行的补充、修改所确定的权利，最后是双方在纠纷的处理过程中由专业人员结合各方面的情况所挖掘出的相应权利。

三、施工合同签订的原则

在出于相对弱势的市场地位的前提下，施工企业在签订合同时应把握以下三个原则。

1、有理原则，就是要根据每个工程项目的特点，敢于并且善于充分地陈述自己的理由，争取相对公平的合同内容。因为，一份相对公平的合同，对于业主、施工方都是有利的，只有工程顺利完工，工程的工期、质量、安全等各个方面不出现问题，才是符合各方根本利益的。所以，参与施工合同的签订，应该据理力争。这要求我们参与合同谈判的人员对工程有关的管理、造价、法律等各方面的情况要十分熟悉，才能讲得出相应的道理来。

2、有利原则，就是要在确保施工合同能够签署的前提下，直接或间接地在合同的字里行间中体现出施工企业的权利。这样的合同对于施工企业才是相对有利的。我们谈合同，是要为企业的经营管理服务的，是要以促进交易完成为第一目标的。

3、有节原则，更多的体现在施工企业的分包工程中。施工企业作为发包方时，也不能一味地强调自身的权利，忽视了合作方利益。一份权利义务严重失衡的合同，在履行过程中是一定会产生问题的。

四、合同签订时的审查对象

最高人民法院冯小光先生在《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》的文章中，概括了建设工程施工合同的以下几个特征：1、文本复杂；2、专业性强；3、有许多的交易习惯和行业惯例，而且经营模式有自身特点；4、施工合同的利润较小。

基于施工合同的上述特征，我们签订施工合同时应当主要审查“签约主体”、“合同内容”、“合同形式”、“签约程序”等四个方面。

1、签约主体的审查

我们通过一个案例来展开这个问题：甲公司2002年9月取得二级建筑幕墙工程专业承包企业资质，2005年12月取得一级资质；乙公司不具有幕墙工程专业承包企业资质。2005年11月，乙公司以甲公司的名义获得了一笔10000平方米的幕墙工程业务，随后，甲公司与乙公司之间签订了一份内部承包协议。

在这个案例中，我们主要讨论以下三个问题：

1）乙方的行为属于借用资质签订合同，合同无效。

2）甲方超越资质签订合同，因为二级幕墙专业资质只能承包8000平方米以下的工程，根据法律的规定，合同无效。但甲方在超越资质签订合同后，在工程竣工之前，取得了必要的资质。在司法实践中，可不按无效处理（当然，此案合同已因乙方借用资质行为而无效）。

3）甲、乙内部承包协议如何认定？内部承包，在实践中存在以下形式：
第一种形式，两个没有关联关系的法人之间签订的内部承包协议。这是“名为内部承包，实为非法转包”，合同无效，本案即属此例。
第二种形式，集团公司内部承包给下属子公司或其他关联公司。有些人认为，这类一个集团内部的承包协议应认定有效，但由于这类协议仍然是两个独立法人之间签订的，所以这种形式仍然应当被认定为非法转包。国务院法制办刚刚颁布的《招标投标法实施条例（征求意见稿）》中有类似的精神，同一个集团下属的，有控股和被控股关系的公司，不能在同一个招标项目中投标。
第三种形式，内部项目部承包工程。在项目部负责人和技术负责人本身是公司员工的情况下，内部承包协议合法有效。在项目部负责人和技术负责人不是员工的情况下，签订内部承包协议属于借用资质的行为，因而无效。同样，在《招标投标法实施条例（征求意见稿）》第38条关于以他人名义投标的情形中有明文规定。
审查签约主体，除了站在承包人或（在分包的情况下）发包人的角度，审查签约主体的资质，还需要审查主体的资信（资金和信用）和业绩。并且，在审查签约主体情况时，除了查阅书面资料之外，还需采取核查措施，仅仅看对方报送的文件，是远远不够的。

尽管，由于承包人资质问题而导致施工合同无效在司法实践中可以参照合同约定结算工程款，但仍然存在如下风险：a、承担行政责任的风险；b、承担项目亏损的风险；c、承担质量事故的责任风险等，甚至可能会承担刑事责任。

2、合同内容的审查
施工合同的内容，可以概括为以下九大要素：价款、工期、质量、SHE、承包范围、变更与索赔、竣工与结算、违约责任、争议解决。我们这里简单梳理一下，很多内容不再展开。

（1）价款

合同约定的价款条款，主要明确两大问题，一是计价方式，二是付款方式。计价方式，通常采取固定价（又可分为固定总价和固定单价）、可调价、成本加酬金这三种方式。实践中采用的最多的是固定总价方式，就是“闭口价”合同。

1）采用固定价方式计价的，会约定“风险范围”。例如，甲方作为工程总承包，将土建工程分包给乙方。在“风险范围”的约定中，通常采用的约定方式主要有以下两种：

第1种约定方式：“风险范围：根据总承包合同的有关土建工程工作内容，工程量、质量标准要求及根据总合同要求制作的施工图。”

第2种约定方式：“风险范围：施工期间各类建材的市场险、人工单价、机械价格浮动的风险。”

第1种方式，从承包范围的角度约定；第2中方式，主要将市场风险约定在风险范围之内。对于甲方而言，这两种方式结合起来约定比较好。

2）对于付款方式，我们分析一下实践中通常采取的一些约定方式：

第1种约定方式：“获得验收合格证后7个工作日内，付至经造价师审核的已完工作量总价的85%。”这种约定方式，前半部分的约定是十分清楚的，但后半部分约定的“经造价师审核”，是不明确的和无法掌控的。如果发生了7个工作日过了但造价师审核工作未完成的情况，该如何处理？双方就会产生纠纷。

第2种约定方式：“银行转账，分11期每月定额支付，具体支付金额及时间见合同补充条款48.3条。”对于发包方而言，这样的约定，其付款进度并未结合工程进度，故而存在一定的风险。

可见，我们合同的具体内容是需要十分明确的，正因为如此，我们才应当在示范文本的专用条款中补充、细化、修改通用条款的约定。

（2）工期

工期，通常可按不同的标准分为“绝对工期与相对工期”、“总体工期与局部工期”、“约定工期与工期调整”。

相对工期的约定，要注意两个方面：第一，合同中的开工日期应当注明“暂定”。第二，通常施工合同中都会约定发包方在开工前办理施工许可证的义务。但如果发包方在未办出施工许可证时要求承包方施工，会产生什么问题？在司法实践中，如没有特别的约定，在没有办出施工许可证的这段时间内，如果施工的，应计入工期。因此，作为施工方，首先是无证不施工，如果基于特别的原因只能施工的情形下，可以就此问题特别约定，施工许可证未办出时，施工时间不算入工期。

工期调整的约定，要注意明确：在发生工期调整的情况时，对于施工方递交的工期调整报告，发包方应当在几日内回复，如不回复视为认可。

（3）质量

质量条款通常包括“质量等级”、“验收标准”、“特殊标准”的约定。关于“特殊标准”，曾经有一个案子，合同中约定要达到国外某专家认可的标准。这就给施工企业带来了很大风险，因为这个标准是一个主观标准，不确定的、无法预见，我们在施工合同签订时要防止这种情况产生。

（4）承包范围

承包范围可以通过综合“文字描述”、“施工图纸”、“工程量清单”、“界面划分”四个层面进行约定。“界面划分”较多的发生在工程总承包领域，工程总承包单位将土建、安装、钢结构分包给不同单位施工时，各分包单位之间的界面划分就十分重要，而且工程总承包往往存在边设计边施工的情形。

（5）违约责任

违约责任的约定方式有：“概况性约定”、“具体约定”两种方式。建议对于主要义务分别做具体的约定，不要使用概况性约定。此外，违约责任条款还要明确具体的责任方式，比如违约金的计算、违约行为与施工企业权利的衔接等。

3、合同形式

法律明确规定，施工合同必须以书面形式签订。在实践中，如果没有签订书面合同，但施工企业实际进行了施工行为，且项目验收合格的，仍然可以主张相应的工程价款。

4、签约程序

根据有关统计数据，目前95%的建筑工程采取招投标的方式，水利工程限额以上施工招标投标率达到100%。对于绝大多数施工合同签订所必经的招标投标程序，建议大家重点关注09年9月29日国务院法制办颁布的《招标投标法实施条例（征求意见稿）》，该征求意见稿至少以下几个内容特别值得大家研究：

（1）细化了“限制或排斥投标人”的行为（第26条8种情形）；
（2）明确了“串通投标”的情形（第36条6种情形、第37条5种情形）；
（3）规定了“以他人名义投标”的表现形式（第38条5种情形）；
（4）鉴定了何为“弄虚作假”（第39条7种情形）；
（5）资格预审程序（第13条至第16条）；
（6）评标程序（第43条至第53条）；
（7）异议和投诉程序（第59条至第61条）作了规定。

最后，我还想借这个机会，与大家分享一下自己对施工合同签订在理念上的一点认识，对于我们律师来说，一定要能够站在企业经营管理的角度去审视施工合同的具体条款及其利弊；而对于我们企业经营管理者、项目经理、建造师来说，一定要能够跳出传统的合同签订、工程管理的定势思维，逐渐尝试从法律的角度来审视工程管理及合同签订。只要大家都能够换位思考，我们在签订施工合同时，就可以把所涉及的问题处理得更加客观、更加全面。
谢谢大家！