pvc通风管道四通:土地执法中行政处罚与刑事处罚可以并行不悖 行政处罚中的刑事优先原则

论行政执法与刑事司法的衔接

内容摘要：行政执法和刑事司法是两个即独立，又相互关联的概念；实践中，行政执法和刑事司法常常紧密联系在一起，这就要求我们把行政执法和刑事司法衔接起来。行政执法和刑事司法完好的衔接能有效的打击犯罪、保证行政机关严格执法。由于法律上和现实中行政执法和刑事司法的衔接存在很多问题，进一步完善行政执法与刑事司法的街接以是当务之急。

　　关键词：行政执法 刑事司法 衔接

　　现行《刑法》一个显著的特点，就是在犯罪形态上大量增加了行政犯。换言之，我国刑事法律的施行，相当大的比例必须以行政执法为提前。然而，行政执法与刑事执法毕竟是两个不同的执法体系。在调整社会秩序手段传统行政化的中国，行政与法律长期以来要么界限模糊，要么截然分开，没有达到相互补充、合理衔接，形成调整社会秩序良好合力的状态。这在近年党中央、国务院决定在全国范围内开展整顿和规范市场经济秩序的工作中显得尤为突出。随着整顿和规范市场经济秩序的工作的深入开展，暴露出执法、司法工作中不少问题。尽管经济违法犯罪案件发案数逐年增长，行政执法机关查办的案件也在增加，但进入刑事诉讼程序的却很少。其中重要的原因就是我们没有根据行政执法与刑事执法不同的规律，建立完善的衔接工作机制，使两个法律体系形成打击经济犯罪的合力，全方位地发挥调整社会秩序的应有作用。

　　一、行政执法与刑事司法的概念以及衔接的意义

　　（一）行政执法与刑事司法的概述
　　行政执法是指行政主体为了执行法律、行政法规、规章和其它具有普遍性约束力的决定、命令，直接对特定的相对人和行政事务采取措施，影响相对人的权利义务，单方面作出具有法律效力的具体行政行为。而刑事司法是指国家司法机关对触犯刑法的严重危害社会的犯罪行为所采取的处罚行为。实践中，行政执法和刑事司法常常紧密联系在一起，当行政违法行为达到一定危害程度并触犯刑法时，行政违法行为就转化为刑事违法行为，从而行政执法就过渡到刑事司法。客观上，行政执法与刑事司法确实存在一个相互衔接的问题。行政执法与刑事司法衔接的基础是：

1、行政处罚与刑罚作为法律制裁措施，有很多共同点和相似点：第一，都属于公法范畴，两者都遵循相同或近似的原则。如行政处罚中“错罚相当”、“处罚法定”原则与刑罚中“罪刑相适应”原则、“罪刑法定”原则具有相似之处；第二，两者都有一些类似的罚则，只是严厉程度有差异。如行政处罚中有财产罚、人身罚，刑罚中也有财产刑和人身刑，但是严厉程度不同；第三，两者都以司法保障和司法救济作为维护国家权力公正运行和保障公民合法权利的最后措施，都运用了司法的最终裁决权。

2、“一事不再罚”原则。“一事不再罚”原则是行政法与刑事司法的共同遵循的原则，是人权保障理念在司法上的具体体现。在行政执法中叫“一事不再罚”，根据《行政处罚法》第24条规定，“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上处罚”；在刑事司法中同样存在“一事不再理”原则，从行政法意义上理解，“一事不再罚”原则的价值主要体现在：一是通过对可能膨胀的公权力进行约束来保障公民个人权利，二是提高行政效率。从刑事司法意义上理解，“一事不再理”原则主要体现在刑事诉讼过程中，指国家不得对任何人基于同一行为进行两次刑事追究，法院作出生效判决后，不论有罪还是无罪判决，都不允许对同一行为再启动新的诉讼程序，在大陆法系称为“一事不再理”，在英美法系被称为“禁止双重危险”，是目前各国刑事诉讼法普遍遵循的基本原则。在联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款规定：“任何人已依一国的法律几刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚”。可见，“一事不再理”是国际刑事司法的基本原则。“一事不再罚”作为行政法和刑事司法中共同遵循的基本原则，都体现了禁止双重处罚和保障人权的精神，体现了追求公平和效率的法律价值。但是，在行政法领域，效率优先，而在刑事司法领域则更多的追求公平。这一原则对于解决行政执法与刑事司法衔接过程中刑事案件行政化处理的问题具有重要价值，“一事不再罚”不仅是指在行政执法领域行为人因实施同一违法行为不得受到多次处罚，也包括在同一违法行为在跨越行政执法与刑事司法两大执法领域时也不得受到多次惩罚，这一原则对于行政执法与刑事司法的衔接具有重要意义。

　　（二）行政执法与刑事司法衔接的意义
　　1、构建行政执法与刑事司法衔接机制契合查处和追究犯罪的客观规律
　　犯罪，从某种意义上说是统治者所预先设定的作为共同的认同或评判标准据以认定某种行为是某种犯罪。按照马克思的观点，犯罪就是个人与统治阶级的斗争。刑事诉讼中矛盾的本质是国家和个人的矛盾。国家处主导地位，它制定刑事法律，以此来评价个人的行为是否涉及刑事犯罪；个人作为被管理者，某些行为会被国家认为超越法律的限度而构成犯罪，但个人往往认为其行为基于正当理由。刑事诉讼过程就是在产生矛盾争执的情况下发现真相并解决问题。这就需要综合运用行政权和司法权两种权能，以充分利用行政权的主动、高效性的品质，保证司法权在必要的谦抑中实现公平。如果说行政权的至高目标是效率优先，并依赖人的智慧来保证其正确性的话，那么司法系统则追求公正优先，通过控、辩、审的平台分析研究纠纷的实质并以理性的方式并裁决来保障公正，这就是行政与司法系统的差异所在。行政权是主动的、积极的推行。司法权是被动的、消极的活动。这两种权能在国家生活中作用和运作方式是不一样的，司法权是要解决行政统治过程中所发生的所有纠纷，包括行政管理者与被管理者的关系或矛盾，行政管理者与被管理者矛盾中最尖锐的就是刑事法律中的犯罪。　　

2、建立合理、科学、严密、有效的权力运行机制，保证行政执法机关严格执法
　　为了能够保证行政执法机关严格执法，必须建立一套合理、科学、严密、有效的权力运行机制。党的十六大明确提出：“建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制，从决策和执行等环节加强对权力的监督，保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益。”2可见，权力运行的最终目的是为人民谋利益，体现执政为民的理念。行政执法不仅要严格依法办事，而且要体现执政为民的理念，全心全意地为人民服务。　　

3、加强对行政执法的监督，完善监督机制，充分发挥人民检察机关的职能作用
　　权力没有监督，容易产生腐败。行政执法也是一种权力，也需要监督。但是，当前在行政执法监督方面却存在很多不良现象如：行政执法机关的内部监督虚化、专门监督机关的监督弱化、新闻舆论的监督软化、人民群众监督淡化。所以，当前完善监督体系，强化行政执法监督是非常必要的。但是，在完善监督机制时，应当强化专门监督机关的监督，充分发挥人民检察机关的职能作用。检察机关作为国家专门的法律监督机关，对行政机关执行国家有关法律、行政法规的情况不仅有权予以监督，而且要善于监督。检察机关也应在自己的职权范围内积极参与这项工作，为市场经济的健康、有序、协调发展发挥重要的职能作用。近年来，各级检察机关在规范行政行为、参与整顿建设市场经济秩序方面加大了工作力度，有效遏制了行政执法相关犯罪，取得了显著的成绩。

　　二、行政执法与刑事司法衔接中存在的问题及原因

目前，全国大多数的工商、税务系统的行政执法单位都与当地公安、检察机关建立了行政执法与刑事司法衔接工作机制，并确立了联席会议、案情通报、备案审查、线索移送及检察建议等制度，但其它许多行政执法部门还没有和司法机关建立工作联系制度，仍处于相对封闭的状态。即使是建立了工作衔接机制的机关与部门，其在具体运行方面，也多以召开联席会议、走访等为主要活动形式，而报送材料、移送线索、检察建议等实质性内容的执行与否主要还是取决于公安、检察机关与行政执法部门之间的协调力度。最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部联合出台的《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》（2004年3月）是原则性很强的文件，缺乏实际执行的刚性。比如，检察机关向行政执法机关查询案件情况，需“经协商同意”。在对某市2002年度行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的情况调查中发现，该市26个行政执法部门中，只有工商局、质量技术监督局、国家税务局、烟草专卖局4个行政机关向公安机关移送了涉嫌犯罪案件，其中质监局查处行政违法案件421件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件2件，仅占其查处违法案件的0.5%，行政机关查处的违法案件与移送司法机关追究刑事责任的案件在数量上存在相当的差距。3行政执法与刑事司法衔接过程中冲突与问题的存在，直接影响到国家打击刑事犯罪的效果，甚至影响到司法公正。究其原因，主要有以下几个方面：

　　首先，相关衔接规范立法位阶低，原则性规定多，实务性规定少。一方面目前检察机关与行政机关联合发布的各种规则和办法，在立法法上的效力位阶比较低。除了国务院关于《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》属法规层级，其它绝大多数都属于工作规范性质的法律文件，没有法律上的普适效力和约束力，对行政执法机关更没有强制效力。另一方面，联合发布的各种办法缺乏对行政机关责任的规定。行政机关是否严格执行这些规定全凭自觉和对案件移送的认识，这就使得这些规定的效力大打折扣。所以目前衔接机制的相关立法还很薄弱，不能适应我国经济社会迅速发展和打击刑事犯罪的需要。

　　其次，刑法中大量犯罪构成的量化标准不明确，造成执法中罪与非罪的认定困难。我国刑法规定违法行为只有在社会危害性达到一定严重程度时才进入刑法的调控领域，到不了犯罪程度的行为多数以行政违法来处理。刑法总则第13条但书部分规定：“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。”可见，认定某一违法行为的危害性是否达到犯罪的程度就是区分行为性质到底是行政违法还是刑事违法的关键，也是执法人员面临的重要问题。但仅仅依照刑法总则的抽象性规定来确定违法与犯罪的界限显然是不够的，依照罪行法定的要求就需要刑法分则提供明确的入罪标准。但是，我国刑法分则中却大量存在“情节严重”、“数额较大”等一些模糊的、不具有现实操作性的犯罪构成的量化标准。这些标准主观性强，缺乏切实明确的内容，使得执法者在实际办案中难以掌握，也就谈不上行政执法与刑事执的合理衔接了。

　　再次，行政责任与刑事责任的立法衔接问题。这种衔接主要表现在以下两个方面：一是行政责任与刑事责任递进适用，将二者写在同一条款之中，并原则规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；或者在同一法律中将二者规定在不同条款中，但对刑事责任也是原则性规定；或者规定依照或比照刑法具体条款追究刑事责任。这样导致适用中行政责任与刑事责任的规定难以衔接呼应，出现断裂。例如《进出口商品检验法》第三十六条规定：“伪造、变造、买卖或者盗窃商检单证、印章、标志、封识、质量认证标志的，依法追究刑事责任。”但刑法中并未就伪造、变造、买卖或者盗窃标志和质量认证标志设定具体的罪名。

　　最后，当前实践存在行政层面配合的局限。行政执法部门之间相互沟通渠道不畅。在现行条块分割的行政执法体制下，各行政执法部门通常是各司其职，缺少相互沟通的渠道，而一个经济犯罪案件的查处往往涉及多个执法部门。行政执法人员缺乏刑事法律知识，在识别罪与非罪、证据的收集、鉴定及保全等方面经验不足。在案件处理中，部分执法人员对相关罪名和犯罪构成要件掌握不够，对罪与非罪、此罪与彼罪把握不准，通常以理解和掌握的政策和法律结案，使得某些触犯刑法的犯罪嫌疑人未受到刑事追究。如在办理假冒伪劣烟草制品的违法案件中，适用刑法时遇到货值、非法经营数额、销售金额等问题时，由于数额不同，罪与非罪、此罪与彼罪则不同，实践中行政执法机关办理这类违法案件时大多以罚款形式结案。另外，法律对证据形式、证明方法有特殊要求，对证据材料的调查、收集、审查必须符合法定程序；同时，由于时间或其他原因，证据有灭失或以后难以提取的可能，固定和保全证据就显得尤为重要。行政执法人员办理违法案件的过程中如果调取证据不够充分、不完整，或者程序不合法，就会使有些刑事案件降格处理，从而放纵了犯罪。如多数行政执法机关侧重采用调查（询问）笔录作为定案的主要证据，对账册、发票、证人证言等证据的收集不够全面；个别案件凭孤证定案，缺乏应有的证据链条，进入刑事诉讼程序后因证据不足而无法定罪。

　　三、完善行政执法与刑事司法的衔接

　　（一）行政执法与刑事执法衔接机制的立法建议
　　1、关于立法的模式和效力问题。根据我国的历史传统和现实立法要求，我国对行政执法与刑事执法衔接机制的立法完善只能实行成文法的模式。首先对行政机关和检察机关的信息共享机制应当由全国人大通过专门法律予以确认；其次作为配套措施，检察机关对行政机关和刑事案件侦查机关的监督，更适合通过全国人大修改《行政处罚法》和《刑事诉讼法》的形式，将监督的范围、程序和违反的法律后果以及行政执法行为、行政诉讼证据在刑事诉讼中的法律地位予以明确规定。

　　2、犯罪案件移送制度立法的细化问题。现行法律法规在如何保障各项监督职权的行使方面规定得过于原则，甚至存在许多缺失和空白，使得许多监督工作往往因为无据可依或者依据缺乏可操作性而举步维艰。所以法律的制定一定要细化。对于行政机关刑事案件的移送，应该而且必须制定统一的案件移送标准，这样才能杜绝实践中案件移送的随意性。

　　（二）建立健全行政执法与刑事执法相衔接的工作制度。
　　在已有的国务院、最高检、公安部等等机关、部门出台的规章基础上，进一步通过行政立法完善行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的工作制度。首先，在宏观上，建立起规范的信息传送、沟通渠道。通过建立情况信息通报制度、联席会议制度，在行政执法机关、公安机关和检察机关之间定期交换行政处罚、移送案件、立案侦查和逮捕、起诉、判决等等情况，研究执法中遇到的工作困难、法律难题；其次，规范查处案件协作、配合程序制度。重点解决行政执法机关与公安机关、检察机关在业务查询、检验、鉴定等方面的存在的问题；最后，强化个案协调和沟通，推动涉嫌犯罪的行政案件及时转入司法审查程序。行政执法机关在向公安机关移送案件的同时，向同级检察机关通报备案。必要时，可以就是否涉嫌犯罪、证据收集、固定、保全向公安机关、检察机关咨询，接受咨询的公安、检察机关应当及时提出意见。6

　　（三）应明确行政执法机关依法获取的证据材料在刑事诉讼中的法律地位。
　　行政执法机关调取的证据当然不是刑事证据，但行政执法机关移送刑事案件的过程本身解决了证据来源问题，司法机关向行政机关调取其在行政执法过程中收集证据的过程，其实正是司法机关依法收集、调取刑事诉讼证据的过程。具体内容如下：对行政执法机关移送执法过程中扣押的书证、物证等实物证据，根据《刑事诉讼法》第45条规定之精神，作为司法机关收集、调取的证据，直接转换为刑事证据；对有关勘验笔录、鉴定结论、现场笔录等专门性证据材料，一般只需形式审查，司法机关若认为有疑点的，经复验、复查后查证属实的，即可作为刑事证据使用；对于行政执法过程中制作的证人证言、当事人谈话笔录或自书材料等言词证据材料，原则上要经过司法程序的转换，有确因不可抗力（如证人死亡）经查证能与其它证据相互印证的，可作为刑事证据使用。7

　　（四）不断强化人民检察院对涉嫌犯罪案件移送的监督力度
　　监督是保障行政执法与刑事司法衔接的关键。应该明确检察院监督行政执法机关移送刑事案件的方式，进一步明确拒不移交刑事案件的法律责任。检察院认为行政执法机关掌握了需要移交的犯罪线索，通知行政执法机关移交的，行政执法机关必须移交；拒不移交的，可以追究有关责任人员的法律责任。同时，对于检察院通知行政执法机关移交的刑事犯罪线索，公安机关应当立案侦查。公安机关不予立案或者立案以后予以拖延，不履行侦查职责的，检察院可以自行侦查。行政执法机关对公安机关不接受所移送的案件的，或对公安机关不予立案的决定有异议，应当建议检察院进行立案监督等，否则也应承担相应的责任。同时，也要严格界定人民检察院在行政执法监督过程中的权力。人民检察院在行政执法与刑事司法衔接机制中加强对行政执法机关的监督，并不是干涉行政执法机关的具体活动，而是要解决实践中存在的以罚代刑、有罪不究的问题，主要通过对行政执法部门活动的知情权、建议权、刑事诉讼督促启动权和为行政执法机关提供法律咨询服务上来体现人民检察院的法律监督职能；在加大对公安机关对应立案而不立案监督的同时，要加大对不应当立案而立案的监督的力度，以维护公民、法人的合法权益。

　　参考文献：
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　　3、张仁平、徐晖：《劣质奶粉，撞了行政执法的软肋》，《检察日报》2004年12月1日。
　　4、吕雪松、浦爱华：《论行政执法与刑事执法的衔接机制的完善》，载刘远、王大海主编：《行政执法与刑事司法衔接机制论要》，中国检察出版社2006年版，第78页。
　　5、边靖：《浅议行政执法与刑事执法衔接机制的立法完善》，载《消费导刊》2007年第11期，第132页。
　　6、周 腾：《行政执法与刑事执法相衔接工作机制初探》，载《广西政法管理干部学院学报》2005年第2期，第19页。
　　7、云灿：《行政执法与刑事诉讼衔接的理论与实践》，载最高人民检察院检察理论论研究所：《第七届全国检察理论研究年会优秀论文集》2006年4月编印，第213页

正确理解适用“刑事优先”原则

2006年02月09日13:34

“刑事优先”原则是解决一违法行为同时触犯刑事法律规范和行政处罚法律规范时如何适用法律问题的基本规则。《行政处罚法》明确规定：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。这就是“刑事优先”原则在行政处罚法律适用方面的具体体现。这一原则的法律内涵是：当同一违法行为既违反了行政法又触犯了刑法应当追究刑事责任时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政责任问题。

　　一、“刑事优先”原则并不排斥行政处罚的适用

　　《行政处罚法》第二十八条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第二款和第三款规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金；案件移送前已经做出的警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照的行政处罚决定，不停止执行。

　　从上述规定中不难看出，我国的立法实践是认可行政处罚与刑罚竞合时可以合并适用的。不仅处罚内容相同或相近的罚款、拘留可以分别与罚金、拘役等相互折抵，而且内容不同的其他行政处罚决定仍可继续执行。这些充分表明，行政机关依法给予当事人的行政处罚决定，已完全得到司法机关刑罚判决的确认和保障。“刑事优先”原则显然并不排斥行政处罚的适用。需要说明的是，上述规定中并没有提到行政处罚中没收违法所得、没收非法财物与刑罚中没收财产的折抵问题，这在处罚时需要注意。

　　二、“刑事优先”原则适用的具体情形

　  “刑事优先”原则适用的前提，是行政机关在查处行政违法案件时，确认行为人的违法行为已经构成犯罪，必须将案件移送司法机关，追究其刑事责任。一般来说，行政机关在确认行政违法案件的性质后，即应中止行政处罚程序，将案件依法移送；只有在刑事诉讼程序结束之后，行政机关才能视情况，即依据案件移送后司法机关的处理结果，对行为人予以相应的行政处罚。在具体实践中，行政机关可以在刑事诉讼程序结束后视情况决定行政处罚的具体情形有：

　　1.行为人构成犯罪并已判处刑罚，但还须行政机关予以处罚的，行政机关可作出相关的处罚决定。

　　例如，对于生产、销售假药、劣药的犯罪嫌疑人，除了给予刑罚处罚外，还应当适用诸如吊销其药品生产经营许可证，撤销药品批准证明文件等行政处罚，以剥夺其可能继续从事相关违法犯罪活动的有利条件。但须注意的是，行政机关作出的处罚决定，其内容不能与刑罚相同或相近。如当事人已被判处罚金，行政机关则不能就同一事实再适用罚款。

　　2.行为人虽构成犯罪，但因犯罪情节轻微，依法没有被起诉或免予刑事处分的，行政机关仍可根据情况依法对行为人予以行政处罚。

　　3.行为人的犯罪情节显著轻微，危害不大，司法机关依法认定不构成犯罪的，因案件性质仍属行政违法，行政机关依法应予处罚。

　　4.行为人因犯罪证据不足等原因，依法被不起诉或宣告无罪的，行政机关应依据不同情况予以区别。由于刑事犯罪案件的证据要求严格于行政违法案件的证据要求，在司法实践中，可能出现虽然犯罪证据不足但违法事实确凿的情况，此时行政机关仍应对行为人予以适当的行政处罚。

　　三、“刑事优先”原则适用的例外情形

　　“刑事优先”只是解决行政处罚与刑罚竞合时适用法律问题的一般性原则，并非绝对原则。在特定情况下，行政机关还可以在刑事诉讼程序发生之前先行适用行政处罚，即“刑事优先”原则适用的例外情形。主要表现在以下几方面：一是行政机关不能判断违法行为是否构成犯罪，但又需要及时对行为人予以行政处罚时，先行适用行政处罚的。二是行政机关最初认定行为人违法，在对其实施行政处罚后，又发现其在处罚时未发现的犯罪行为，从而导致对这一行为处罚后再移送的。三是行政机关定性错误，将行政犯罪案件误作为行政违法案件而先行适用行政处罚的。

　　对于第一种情况，行政机关先行适用行政处罚之后，如果确认该行为已构成犯罪，应立即移送有管辖权的司法机关立案再处理。对于第二种情况，主要是客观因素导致案件不能被按时移送，行政机关在确认案件性质后及时移送即可，原处罚决定无须撤销。第三种情况，是由于行政执法人员的业务水平所限，致使其主观认识上发生偏差，导致案件定性错误，所以司法机关一旦发现其定性确实错误时，有权要求行政机关将案件移送立案或自行决定立案处理。此外，上级行政机关一旦发现下级机关的案件定性错误，也可以责令其纠正错误做法，及时将案件移送司法机关处理。当然，行政机关已经作出的行政处罚决定仍然有效，无须撤销。

　　在执法实践中还存在一种背离“刑事优先”原则，即在刑事诉讼程序发生之前违法适用行政处罚的情况：行政机关明知违法行为构成犯罪，因出于牟取个人私利或本单位利益考虑，而故意将其作为一般行政违法行为对行为人适用了行政处罚。

　　该种情况，是行政机关已经认识到应该移交，而主观上故意不移交司法机关所致，因此，其行政处罚决定显然是违法做出的，应予以撤销；且相关执法人员有以罚代刑、放纵犯罪之嫌，监察部门或上级行政机关应视情况予以行政处分，对于其中构成犯罪的，还可依法追究其刑事责任，以保证行政机关严格履行法定职责，维护法制统一。

　　(蒋斌，现在安徽省桐城市食品药品监管局任职)

　　——摘自2006年1月21日《中国医药报》

反思“刑事优先论”

在司法实践中，刑事优先思想根深蒂固，它与刑法学界一贯倡导的基本理念存在一定的冲突。作为“最后手段”的刑法，有时存在着被作为“优先手段”甚至是“第一手段”去使用的倾向。

(一)“刑事优先”的形成原因十分复杂，主要有两个方面:一是重刑轻民的观念还很有“市场”，在实体法的适用上，刑事优先的思路似乎已经成为一种“定势”，积重难返;二是社会治理结构还存在缺陷。比如对不良行为的治理，本该有多种手段和方式，有道德的、纪律的、民事经济的和行政的，还有刑事的治理方法，它们是由轻至重的一个“阶梯”。所以，刑事手段应该是在其他制裁性手段都确实无效时才不得已使用的措施。由于长期存在着行政管理、控制不力的状况，人们无所期盼，只能企求动用最后一道防线，也就是要依靠刑法的严厉调整。平时管束不严，当一次“集中行动”后，被查获的行为几乎都够得上犯罪的情节标准。如果社会日常管理有力，经济制裁严厉，行政处罚严格，真正漏网的“大鱼”一定会减少。那么，刑法即使在具体适用时宽容一点，也不会出现“大乱”。而现在，我们似乎有点“宽”不起来。比喻而言，就像浪潮汹涌而来，前面如果没有缓冲或者抵挡，所有的浪潮都直接涌到最后一道江堤，在这种情况下，如果再把堤坝砍低，那不是要“决堤”，整个城市不就被“淹没”了么?所以，从理论上讲，刑法应该宽容并没有错。但它是一个系统工程，只有当道德、纪律、民事经济和行政的防线都相对比较严密，最后的刑事防线才可以放低一些。但当其他各方面工作都还比较薄弱的情况下，汹涌澎湃的“恶浪”一下子就冲到了最后的堤坝上，除了维持甚至筑高堤坝，难道还有什么更好的“良方”吗?所以，刑法投入量现在暂时还难以有大幅度的降低，距离理论的预设还有相当的差距，恐怕有这方面的现实原因。因此，重刑化思想前提下的“刑事优先”，是特殊历史阶段和特定条件下的产物。虽然这需要改革，但改革又有一个过程，是综合性的，是一个系统工程。从操作的层面上看，我们仍然应当基于不断改革的思路，有所突破、有所作为。我的基本立场是:在犯罪认定和刑事介入问题上，从根本上来讲，应该摒弃“刑事优先”、“先刑后民”的思想，应该倡导刑法的谦抑性和最后手段性。关于这一点，我们可以找到不少的正面例证，尤其可以从经济犯罪(法定犯)的角度去进行思考，找到切入点。

(二)法定犯也叫行政犯，通常指称经济犯罪之类的犯罪，一个经济行为要成立犯罪，就必须以这一行为触犯相应的经济管理法律法规作为前提。相对于杀人、抢劫、强奸之类严重违背人类理性、基本伦理规范的“自然犯”而言，法定犯的危害可感性或者说直觉性常常并不强烈，对社会利益的危害具有潜在性、间接性，不太容易形成所谓的“公愤”。因此，单纯的经济犯罪，适用重刑比较困难，似乎缺乏动用重刑的内在“动力”。当然，如果从我们的立法者、研究者的角度去判断，会认为经济犯罪对社会的危害仍然很大，甚至具有整体性、根本性的危害。正因为如此，就必须通过立法把它们宣布为犯罪，用刑法手段去进行制裁。所以，大家可以发现，经济犯罪(法定犯)不是凭着伦理判断的直觉去判定犯罪的，或是说主要不是通过伦理直感把它们划定为犯罪的。比如偷税行为对国家和社会的危害既有现实性也有长远性。因此，刑法规定了诸多涉税犯罪。但是，这类犯罪似乎没有引起过大的“公愤”，典型的经济犯罪确实缺乏司法上适用重刑的“动力”。

(三)经济犯罪的前提是经济违法，控方必须首先举证证明行为人违反了国家相应的经济法规，不能够实行刑事优先。只有当这种行为被判断为违反了经济法规并且确实情节严重，刑法才予以关注、调整。从这个意义上来讲，经济犯罪的评价，法定犯的评价，属于“二次评价”。当缺乏经济法规的评价时，刑法就不能优先介入判断其构成犯罪。这既是一个在法律中如何确立经济犯罪的立法准则，同样也是一个重要的司法准则。在我国，最典型的例子就是在1997年刑法修订中，有关期货犯罪是否需要立法的一次讨论。在1997年刑法中只规定了证券犯罪，没有期货犯罪。很奇怪，我们很多学者当时在对立法草案进行讨论的时候，就曾提出过建议。比如一些学者在1996年10月刑法进行修改征求意见时，就提到在我国当时的刑法中应当设立期货犯罪，并提出了相关建议。但最后，立法者并没有予以采纳。为什么?因为当时全国性的期货交易法律规则并没有颁布，对于期货领域中的行为，本身没有相应的经济法规作出相应的规定。也就是说，在一般法律都没有违法性规定的情况下，刑法怎么可以将它规定为犯罪呢?这显然缺乏了前提法的依托和支撑。因此，最后颁布的修订的刑法中，就只有证券犯罪的几条规定，没有期货犯罪的内容。那证券犯罪当时为什么就可以作出规定?因为刑法修订草案制定时，国务院已经颁布了惩治证券欺诈的行政规范，把类似内幕交易、操纵市场等违规行为作出了明确界定。在这种情况下，把其中更严重的行为上升为犯罪就具备了基础。我国的期货犯罪是在之后的刑法修正案中加以规定的。因为那时，规范期货违法行为的法规已经出台，违法性既然已经有了界定，刑法就有条件把其中情节严重的行为上升为犯罪。这也说明，立法上要宣布某一经济行为是犯罪，它必须要有一个经济法规的违法性界定的基本支撑，刑法不能优先介入和使用。

　　立法上如此，司法认定上也不例外。司法实践中就曾出现过涉及这一问题的事例，开始也曾在如何适用法律的问题上产生争论，最后才达成了共识。比如情节严重的非法传销行为是否能够以犯罪论处，最高人民法院曾经出台过司法解释，当时就作过一个时限规定，对在国务院关于严禁传销违法活动的规定出台之前的行为，不能追究刑事责任，而在国务院明文把传销行为定性为违法后，行为人继续从事违法传销活动，情节严重的，司法解释规定要按非法经营罪追究当事人的刑事责任。这同样说明经济犯罪的认定要有一个前提违法性界定的依据，要坚决摒弃“刑事优先”的思维习惯。

文章来源：中顾法律网