房地产项目融资—土地转让—案例分析——谈房地产项目投资的分析和选择

项目概况

项目名称、位置：时代•国际，位于北京市朝阳区广渠路31号

项目概况：规划总用地面积25016.12平方米

项目运作过程：

1、2002年初，北京嘉利恒德房地产开发有限公司与北京内燃机厂（该地块原属单位）签订土地协议出让合同，取得了这块土地的开发权。

2、2002年9月4日，嘉利恒德公司与北京豪威嘉业房地产开发有限公司签订联合开发协议，约定：嘉利恒德公司提供规划项目内用地，豪威嘉业公司以嘉利恒德名义规划、建设、销售，承担土地出让金，同时支付嘉利恒德公司补偿款1.95亿元。

3、2003年4月15日，嘉利恒德和豪威嘉业两公司又将项目转让给了上海国飞绿色置业有限公司，合同约定：以嘉利恒德公司的名义成立南区项目开发部，国飞公司全权负责该项目的规划、建设、销售等工作，并拥有该项目所有权及所有销售收入；国飞公司在承担土地出让金的同时，支付项目合作转让款2.40亿元给豪威嘉业公司。

4、2003年7月27日，嘉利恒德公司就项目用地与北京市国土资源局签订《北京市国有土地使用权出让合同》

5、2003年8月26日，嘉利恒德公司将有关项目文件移交豪威嘉业公司。

6、2003年9月22日，豪威嘉业公司将嘉利恒德公司第二项目部印章移交国飞公司。

7、2003年10月，国飞公司在项目用地上加建了围墙并进驻现场和接管工地，但嘉利恒德公司并未能取得开工证。

8、2003年10月，国飞公司按合同约定向豪威嘉业公司交付了部分合作转让款（总计4200万元）和部分土地出让金（总计967.5万元）。

9、2004年8月5日，北京市土地利用事务中心向嘉利恒德公司发出缴款通知，要求其在10日缴清所有地价款。当日，嘉利恒德公司致函国飞公司，要求对方缴纳该笔地价款。但国飞公司认为，在双方所签的合同中并没有约定由自己先期支付地价款，因此不同意交付这笔钱，双方合作产生裂痕。

10、2004年8月31日，嘉利恒德公司自行筹款，缴清了全部地价款和滞纳金。

11、2004年10月8日，嘉利恒德公司与北京中鑫源房地产开发集团有限公司签订项目转让合同，嘉利恒德公司将项目建设用地的使用权转让给中鑫源公司，交付中鑫源公司与项目有关的全部资料和建设用地；中鑫源公司支付嘉利恒德公司项目土地使用权转让总价款3.15亿元。

12、2004年8月18日，因公司内部对该项目的风险评估意见不一，国飞公司一度致函嘉利恒德公司，提出“在不影响嘉利恒德公司和豪威嘉公司的利益，也未增加责任的情况下签订一份新的合同以减轻投资风险”。

13、2004年9月14日，国飞公司再度致函嘉利恒德，提出收回投资及各项费用成本加5%补偿的协商前提下退出合作建议，同时声明，此建议事项若未经双方最终签约，则不影响原合同继续履行。

14、2004年10月17日。嘉利恒德公司函告国飞公司称，他们已与中鑫源公司签约。国飞公司立即提出反对，但没有结果。

15、2004年10月8日，在与嘉利恒德公司签订土地使用权转让合同之后，中鑫源公司很快便召集施工队伍进入这块土地，开始施工。而此时，这块土地还没有取得施工证。

16、2004年11月4日，国飞公司致函中鑫源公司，要求对方停止施工并撤出南区项目现场，但中鑫源公司未予理睬。

17、2004年11月23日，在获知土地使用权被转让后，国飞公司与嘉利恒德公司谈判，要求对方履行与其所签合同，但喜利恒德公司提出解除该合同，双方最终未能达成一致意见。

18、2004年12月9日，国飞公司向北京市第二中级人民法院提起诉讼，要求嘉利恒德和豪威嘉业两家公司履行三方所签合同，同时向国飞公司支付违约金。

19、2004年12月10日国飞公司为此申请北京市二中院出具民事裁定书，“查封被告北京嘉利恒德房地产开发有限公司使用的位于北京市朝阳区广渠路31号的土地。在本裁定生效期间，上述土地不得出租、转让、抵押。

20、2005年1月17日，国飞公司致函中鑫源公司，再次要求对方停止施工，但施工仍在进行。

21、2005年6月13日，北京市二中院向诉讼各方下达初审判决的《民事判决书》，对原告的部分请求进行判决处理。

对于嘉利恒德公司、豪威嘉业公司和国飞公司所签的合同，法庭认为其合法有效；对于合同履行，法庭认定，嘉利恒德公司在约定的合同解除条件尚未成就的情况下，单方提出解除合同，其行为不能产生解除合同的法律后果；国飞公司虽曾就退出合作曾与嘉利恒德公司进行过商讨，但合同各方并未就解除合同达成一致。

在此基础上，法庭认为该合同应当终止履行，判决书写道：“鉴于中鑫源公司在向嘉利恒德公司支付转让款后，已实际在本案所涉项目用地上开始施工建设，喜利恒德公司与豪威嘉业公司表示坚决不再与国飞公司合作，考虑本案争议的合同性质，目前三方已事实上失去了继续合作的基础，《三方协议》现已不具备继续履行的条件，应当终止履行。”

与这份判决书同时下达的还有一份民事裁定书，法庭根据嘉利恒德公司提出的申请，在查封嘉利恒德公司提供的担保财产后，解除了对被封土地使用权的查封。

22、2005年6月13日，涉案地块解除查封后，中鑫源公司与嘉利恒德公司马上启动了土地使用权变更登记手续。

23、2005年6月28日，国飞公司向北京高级人民法院上诉，要求北京市高院撤消北京二中院的一审判决，支持他们所提出的诉讼请求。

24、2005年7月，中鑫源与嘉利恒德之间的土地使用权变更登记手续完结，同时拿到商品房预售许可证。至此，国飞公司实际上已经退出了该项目土地的开发和使用权。

国飞公司按照合同约定向豪威嘉业交付了部分合作转让款（总计4200万元）和部分土地出让金（总计967.5万元），加上进行项目规划设计、建设工程招标和北京分公司的人员开支的费用，在此项目上，国飞的前期投入已达7000余万元。

案例分析：

1、该项目为一个纯粹的土地转让和买卖房地产项目。嘉利恒德通过寻租手段以一纸土地出让协议获得土地开发权和经营权，相信嘉利恒德向原土地权属单位支付的土地款项很有限，并且远低于其首次转让豪威嘉业支付的补偿款1.95亿元。这也是在房地产开发用地以协议出让为主时期普遍现象，实际上受损失的是国有资产的流失和“大家”的“共同富裕”。

根据于2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于房地产合作开发的处理意见，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。所以，虽让大多数此类项目都会订立“合作开发”、“联合开发”等形式的合同，最终还应当划归为土地或项目转让。

2、通常情况下，签署土地出让协议就意味着取得房地产开发项目及其土地经营权，大多数的开发单位都会将项目或土地快速转手以期获得较高的土地或项目增值资金回报。此类项目在土地使用权等问题方面也会存在较大的项目瑕疵，基本包括：

1）、原土地权属存在瑕疵，主要为欠缴相关土地规费，权属分割拥有或权证登记存在争议，被抵押或部分被抵押，地上建筑物或附属物权属极其拆迁安置等善后事宜。另一方面，仅仅基于出让协议的出让方转让价格是否会致使原土地方的嫉羡？一旦出现此种状况，交易双方都会被原土地方设置的障碍和懈怠所拖累，在受让方接收和办理土地的过程中，结局和过程都不容乐观。

2）、土地权属由于土地收购款项未能足额向原土地单位支付因而影响土地使用权的转移和土地开发金程（如进驻现场等），或不能足额交付土地出让金，难以取得项目土地使用权证，进而就会延迟或中断项目运行的其他环节。

3）、土地二次开发（合作、转让、联合开发、收购等形式）可能存在多个谈判对象或协议，通常该类项目的出让或融资并不会存在排他性的合同义务，因而往往会只是在其中个别已经实施的协议受到其他谈判对象的困扰。

4）、该土地项目的规划条件（设计要点、开发性质、容积率、建筑高度、红线退让、外立面、车库、交通等）对于项目（土地）的市场价值和交易价值起着极其重要的决定作用，对于已经取得规划设计要件许可的，项目前景也容易判断；同时项目规划要件也会成为转让交易极其重要的条件。另一方面，很多规划不确定的项目也容易引起一定的争议。大多数情形下，出让方须对所承诺的项目规划和变更（主要为增加建筑面积或改变项目性质）承担“协助”或“确保”义务。

5）、由于土地并不是一个可以任意转让的资产，合法登记才是拥有土地使用权的唯一法定形式。受让方在选择或取得该类项目时，必须以已经交付土地出让金或获得土地权证为前提；受让方应当不承担缴纳土地出让金的义务，或直接向土地管理部门缴纳并自行办理土地使用权证。但是由于无法直接与原土地方建立沟通和联系，其间过程的漫长和风险就难以估量。这实际上就导致豪威嘉业公司以1.95亿元获得项目（二手）以及国飞公司以2.4亿元获得项目（三手）（部分支付转让款项），却不能真正拥有项目的土地使用权。

3、根据我国房地产项目建设管理制度，嘉利恒德成为该地块唯一合法的项目开发机构，任何受让方都只能以嘉利恒德的名义从事项目开发、建设、销售，这也就是项目所有权和项目财产所有权相分离。因而期间可能出现的问题就是“项目陷阱”，包括：

   1）、作为项目开发主体，除非是嘉利恒德公司整体转让，（潜在的风险是嘉利恒德公司的现有债务以及或有债务），任何受让方都必须“挂靠”在嘉利恒德公司之下，因此许多这一类的融资收购会采取成立分公司或项目公司的技术处理，但却不能够保证项目的独立运作，包括在项目建设管理程序上和销售环节上都还必须由嘉利恒德公司出面。这一个转让行为使得受让方要长期在嘉利恒德的“协助”和“管理”之下。

   2）、受让方面临的处境是，项目”经营权”和项目财产“所有权”是依靠与出让方的协议缺、形式和保护。在法律上和事实上似乎没有什么障碍，但在开发经营过程中，确需不断地承受“炼狱”。整个项目完成所需的上百个许可和行政规事都要以原项目方的名义进行，特别是销售合同也许由原项目方与客户签订。这种过程是否顺利，需要受让方有一定的耐心、手段和技巧。

   3）、最重要的是，在项目开发经营过程中，出让方企业不会发生任何人事及经济变动；无疑，出让方的债务或诉讼比让会牵连项目经营和资产。实际上这种不确定性就是此类项目根本性的风险。所谓的项目分公司是不具有任何法律上的独立的主体意义。

   4）从房地产项目运作规律看，此类合作转让对于项目有序建设和运营最致命的还是对于项目资金管理和运营的不利，项目正规融资如信贷、抵押贷款、信托都要亿元项目方的名义才可以实施，这也就引发另一轮无休止的谈判和对价、信任与控制、管理与责任等漫长的协商过程。而在民间融资方面，投资方（出资人）也会对这种双重主体身份项目的还款保障极度忧虑。

4、国飞公司除了忽视前述种种不确定性（实际上应该是一种市场的必然）外。还遭遇了“诉讼黑洞”。

   1）、在其于2003年4月15日，与嘉利恒德和豪威嘉业两公司签订的合作协议中，实际上已经将各方的责权利明确约定，即便是作为守约方的国飞公司提起诉讼并查封项目土地，但其他协议各方仍然可以运用各种手段解除查封，并迅速办理以新的受让人为权力人的土地使用权变更登记。

2）、根据于2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条关于土地私用权转让的处理意见，土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的，按照以下情形分别处理：

（一）已经办理土地使用权变更登记手续的受让方，请求转让方履行交付土地等合同义务的，应予支持；（二）均未办理土地使用权变更登记手续，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（三）均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受让方请求履行合同的，应予支持。

   显然，中鑫源公司与嘉利恒德公司通过诉讼的地缘政治优势，完全掌控了该项目并彻底将国飞公司排除出局。

   3）国飞公司期望通过上诉改变项目财产和土地所有人的结局是不可能的，实际上最终何时能够拿回全部的投资款或补偿才是最重要的。国飞公司的这一请求只能向嘉利恒德公司主张。嘉利恒德公司的资产及偿债能力已经是一个未知的情形。

结论：

1、不成熟的房地产开发项目必然会带来不确定性，导致项目开发权的不完整，项目陷阱成为投资的最大隐患和风险。受让房地产开发项目必须考察项目具备的条件，至少包括：建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设用地批准证书、国有土地使用权证（或国有土地使用权出让合同）。

2、在房地产项目投资领域，合作开发绝对不是明智之选。收购或转让是较为理性的选择，或是全额收购项目公司，或是将项目转让（变更）新设立的开发企业承受。

   3、必须对项目现状（土地、规划、行政许可等进行极其详细的尽责调查，为通过交易结构设计来挽救项目瑕疵做好基础准备工作。