虚假药品广告法律规制相关问题研究

来源：aren5188：日期：2009-04-10
安徽金晟律师事务所 陈军

内容摘要：药品作为一种特殊的商品，当其在电视等大众媒体作广告之时，除具有药品专业知识的人士外，广大消费者一般均无法辨别其真伪，而当消费者发现自己所购买并服用的药品是假药、劣药时，此时不但对自己的健康造成直接损害，同样也贻误了自己的病情。此外，虚假药品广告的存在也导致正常的药品市场竞争体制失灵。因此，遏制虚假药品广告的发布，已成为民众的期望、政府的责任。但是目前针对药品广告的监管，无论是从立法层面，还是从执法层面均存在着一定可探讨之处。针对目前药品广告监管所存在的问题，笔者在文章中分别对其做出分析，而后尝试提出自己的完善见解。



关键词： 虚假 药品广告 法律规制



在当前我国广告业蓬勃发展之际，广告对于我们的生活已经是无孔不入，而在众多商品广告中，药品广告更以其奇高的比例占据了广告市场很大分额。2006年中国广告业统计数据报告显示，行业投放广告额排名前五位的分别是房地产、药品、食品、化妆品和汽车行业。[1]药品广告投放额之所以如此靠前，其主要原因是由我国医药格局的现状所造成的。目前我国制药企业低水平重复建设比较严重，同一疗效的药品众多厂家生产，其结果势必造成药品市场的残酷竞争。为了增加企业利润，对于那些药品疗效不佳，竞争力不强的药品生产经营企业，发布虚假药品广告便成为其有力的市场竞争手段之一。国家食品药品监督管理局2007年10月11日发布了药品广告2006年统计数据年报审批查处情况，统计显示2006年全国共批准药品广告35530件，监测并向工商行政管理部门移送的违法药品广告32263件；撤销药品广告批准文号共38件。[2]可以从中看出当前我国发布虚假药品广告的态势已经十分严重。

一、虚假广告及虚假药品广告

广告有广义和狭义之分。广义的广告包括商业广告和非商业广告，狭义的广告仅指商业广告。在本文中所使用的广告概念专指狭义广告，即商业广告。随着商业广告的发展，[3]虚假广告也随之不断涌现，但是我国《广告法》中并没有明确给出其一般法律定义，笔者综合目前学界的各种学说，给虚假广告作出定义如下：广告主体在广告中采用欺骗或者故意夸大的方法，对商品或服务作不切实际的宣传，可能或已经损害到消费者利益的广告。而药品作为一种特殊的市场流通商品存在，其特殊性并不能排除药品广告当属于商业广告的范畴，因此，笔者对虚假药品广告定义如下：所谓虚假药品广告，是指药品广告发布主体在广告中采用欺骗或者故意夸大的方法，对药品作不切实际的宣传，可能或已经损害到消费者利益的广告。在药品广告中，其发布主体一般包括，广告主，即发布药品广告的药品生产经营企业；广告经营者，即受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者，即为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

二、药品广告监管[4]必要性

对于药品广告进行监督管理，一方面可以较好的保障广大人民群众的用药安全，充分履行政府的责任；另一方面，也是对良好药品竞争市场秩序的维护，保护那些守法药品生产经营者的合法利益。以下笔者从信息不对称理论角度进行分析，进而论证对药品广告进行法律规制的必要性。医药产业明显的信息不对称所产生高额利润是虚假药品广告泛滥成灾的前提和基础。[5]信息不对称理论是微观信息经济学研究的一个核心内容,用来说明在不完全信息市场上,相关信息在交易双方的不对称分布对市场交易行为的影响及由此产生的市场运行效率问题。[6]

（一）药品广告中相关主体之间信息不对称

信息不对称的基本特征就是：交易的信息在交易的双方是不对称的，其中的一方比另一方占有更多的信息，处于信息优势地位，而另一方处于信息劣势地位。现实市场交易过程中，这种信息不对称现象是普遍存在的，而在药品广告及消费者购买药品过程中，这种信息不对称现象更为严重，其原因有：

1、消费者搜寻广告中的药品真实信息成本较高

理论上，处于信息劣势地位的交易方可以通过收集大量的信息来改变其劣势地位，但由于搜集信息成本的存在，一个理性的消费者，如果觉得搜集成本远远大于所得收益，其就会选择理性的无知。[7]对于药品广告来说，消费者对于药品的信息远远小于广告主所掌握的信息，此时消费者如果想了解更多关于广告中药品的信息，其必须花费一定的时间、精力等搜寻成本。通过不断的搜寻成本与搜寻收益的比较，当搜寻成本将要大于搜寻收益且无其他药品可供替代使用的情况下，消费者会做出购买药品的选择，以降低搜寻成本。这种购买决策长期的形成，从某种角度来讲是放任了虚假药品广告的存在。

2、药品专业知识的欠缺导致信息不对称

在药品广告过程中，药品生产经营企业对于药品性能、治疗疾病范围、毒副作用等非常清楚，而对于消费者来说，如果没有多年的学习与积累，很难准确掌握药品专业知识，且在药品治疗疾病的过程中，或然性很大，对于不同的受药客体可能有不同的药效，这种特性致使在药品服用前，仅凭视觉不可能充分了解其充分信息，因此双方的信息不对称随之而产生。

3、药品专业信息的垄断造成信息不对称

在发布虚假药品广告的过程中，处于信息优势地位的广告主、广告经营者及广告发布者为了获得更多的非法利润，其对于药品的真实信息会有垄断动机且会发出关于药品的错误信息以诱使消费者购买药品，这种动机也会使信息不对称状态长久保持。

（二）信息不对称导致逆向选择问题

1、逆向选择

关于信息不对称的系统分析起源于乔治·阿克劳夫（George A.Akerlof）对旧车市场的调查以及在此基础上建立的“柠檬”市场模型（The market for “lemons”）。[8]他认为，在旧车市场里，每个售车者都知道车的质量，而购买者却并不知道。如果好车与坏车都以同样的价格出售，假定购买者不能区别车的好坏，由于旧车的价格远远低于好车的价格，好车的车主如果不愿意以较低的价格出售，好车将不会进入此市场，市场中只会留下坏车，好车被驱逐出市场。其最终结果是，在旧车市场均衡的状况下，低质量的旧车能成交；在极端的情况下，旧车市场将不会长久存在。即车价越低，好车卖主越少，二者发生“逆向”变化，产生了逆向选择效应。

2、逆向选择的破坏性

从本质上分析，当市场上被交易对象的质量在很大程度上受制于拥有隐藏信息的一方时，就产生了逆向选择问题。在合法有序的药品广告市场中，当不断有低成本的虚假药品广告出现，且不被监管查处，那么诚信、合法的，以高成本市场运作的药品生产经营企业、广告经营者、广告发布者就会选择避开药品广告市场，最终药品广告市场就会像上述的旧车交易市场一样，只存在虚假药品广告直至药品广告市场的消失。

（三）药品广告市场信息不对称导致法律规制的必要性

为了缓解信息不对称问题，学者迈克尔·史彭斯（Michael Spence）提出了信息传递理论，其理论主要核心就是在市场交易活动中，处于信息优势方主动向市场发送信息的行为。这种信息传递理论缓解信息不对称的表现形式包括三种：广告形式、信誉形式、承诺形式。[9]但是，三种缓解信息不对称的表现形式又各自存在一定的缺陷。首先，广告信息虽然是作为一种克服信息不对称的“信号”而出现，但与此同时，广告信息本身又具有一种与生俱来的不对称性，这种本质属性又进一步加剧了信息不对称状态；[10]其次，信誉是企业的无形资产，是企业在长期发展过程中产生的，当前由于我国医药体制的原因，能在药品生产经营业中独树一帜，让消费者绝对依赖的企业品牌还在少数，即便有的企业有较高信誉，假冒名牌的药品也会破坏信誉机制；最后，由于当前的市场参与主体诚信机制还没有形成，药品生产企业的承诺通常也只是流于形式，故也会造成信息失灵。

上述三种市场机制缓解药品广告信息不对称的失灵，为法律对虚假药品广告进行规制，督促药品广告信息真实、准确的发布提供了理论基础。用法律进行规制具有权威性与强制性，可以运用公共权力监督药品广告正确发布，强制药品广告的相关主体履行承诺，从而缓解信息不对称，让消费者在对待药品广告时，可以充分掌握广告信息而做出理性的选择，从而使虚假药品广告不再有市场生存空间。

三、我国药品广告监管的缺陷及其完善建议

虚假药品广告的大量存在凸显出我国在药品广告监管立法与执法两方面所存在的缺陷。以下笔者分别就立法、执法两方面存在的缺陷做出分析，而后试图提出自己完善的建议。

（一）立法方面缺陷及完善

对于药品广告的监管，我国目前形成了以《广告法》和《药品管理法》为主，《消费者权益保护法》及《反不正当竞争法》为辅的基本法律框架，以《药品管理法实施条例》、《药品广告审查发布标准》、《药品广告审查办法》等相关法规、规章为具体实施依据的药品广告监管体系。但是，随着药品广告业的迅猛发展，当前药品广告法律监管的立法滞后性同时也凸显出来。笔者认为，在药品广告监管立法体系逐步完善的现阶段，立法方面所存在的以下几方面问题亟待完善。

1、药品广告行政监管体系问题

根据《广告法》第六条及《药品管理法》第六十条的规定，药品广告的发布，首先必须取得药品广告批准文号，其审批权交由省级药监部门负责，即事前审批；县级以上工商部门负责药品广告的日常监督，即事后监管。在这种“事前审批——事后监管”药品广告监管体系中，各级药监部门对于经审批后的药品广告，一旦发现有违法违规之处，其只能移送给工商部门行政处罚，而其本身无任何行政处罚权。对于药品广告现有的监管模式，其事先审批制度很难绝对地排除未经许可的药品广告行为，实践中查处的虚假药品广告，有相当一部分属于未取得药品广告批准文号擅自发布的。同时，省级药监部门对于所有药品广告进行事前审批，势必会加大药监部门的行政成本和企业服从成本。此外，各级工商部门对于药品广告的事后监管，由于缺乏具有药品专业技术知识的工作人员，决定了其对药品广告的检查只能停留在形式上的监管，更多情况下，工商部门只能通过各级药监部门对虚假药品广告的移送来发现，进而对其处罚。这种移送环节一旦不能有机衔接，很容易导致药品广告监管真空，给虚假药品广告以可乘之机。

正因为审监分离体制存在上述弊端，学者们提出了各种改革方案，笔者对各种方案进行归类，大致可以分为两类：一类是主张彻底改变现行监管模式，将药品广告审批权和事后监管权分配给一个部门，至于具体是哪个部门，药监部门或工商部门、或独立组建一个药品广告监管部门意见不一；另一种观点则认为无须对目前这种监管模式进行彻底改革，只需在现有体制内着力建立健全审批部门与事后监管部门的制度化沟通机制和协调机制。由于牵涉到各行政部门之间的利益，所以，若想让某部门完全放弃对药品广告的监管，第一种改革方案实属不易。对于第二种改革方案，由于仍不能排除药品广告监管真空存在的可能性，所以其改革效果仍值得怀疑。

对于药品广告的监管模式改革，笔者倾向于借鉴目前美国对药品广告的规制模式。美国的药品广告包括两种，一种是在报刊杂志、电视、电台、电话、以及广告牌上登载的广告即大广告；一种是在产品包装上做的药品标签即小广告。自1962年始，处方药广告的规制完全划归FDA（美国食品药品管理局），而就非处方药而言，FDA负责对非处方药标签的规制，FTC（美国联邦贸易委员会）对非处方药广告的规制。[11]处方药大多是一些医学专业性较强的药品、新药、依赖性药品，往往带有很强的副作用，非正确使用可能致命。[12]非处方药是不需要凭医师处方即可自行判断、购买和使用的药品。可以看出处方药与非处方药其两者之间最核心的区别在于它们的安全性和使用性的不同。而目前我国对药品广告的监管模式并没有注意到处方药与非处方药其间的区别，这也是不能有效对虚假药品广告进行规制的重要原因之一。改革的方案是，从药品的安全性角度考虑，在坚持药品广告事前审批的前提下，将处方药广告和非处方药广告划归不同监管部门进行监管，使同一药品广告的审批、日常监管、处罚集中于一个行政主体行使，即对于处方药广告及非处方药小标签广告监管交由各级药监部门，同时在各级工商部门内部配备一定数量高素质药品专业技术人员，组建一个专门负责监管非处方药广告市场的部门。药监部门对于处方药广告及非处方药小标签广告集审批权、监管权、处罚权于一体；工商部门内部的非处方药广告监管部门，在非处方药广告得到省级药监部门事前审批后，利用自己部门内部的药品专业技术人员对非处方药广告集中监管。对于非处方药的小标签与媒体广告的区别，美国于1958年1月，为了进一步协调两个部门（即FDA与FTC）的工作，双方建立了联络员制度。这一系列措施的主要目的就在于明确广告与标签的功能是不一样的：广告主要起影响患者购买药品的作用；而标签是在患者已经做出购买决定之后，影响患者对品牌的选择、指导患者合理使用药品。[13]在这种药品广告监管模式下，责权做到统一，一方面有利于提高药品广告监管的行政效率，克服旧有药品广告监管模式中，对于虚假药品广告由药监部门移送到工商部门惩罚所具有的时滞性缺陷；另一方面，也可以避免旧有监管衔接机制中监管真空地带的出现。在改革后的药品广告监管模式中，药监部门与工商部门可能会因非处方药标签和广告出现监管纠纷，笔者建议解决此类冲突的方法为，在两个部门之间建立部门负责人直接对话机制或参考美国FDA与FTC之间的联络员机制。

2、虚假药品广告责任主体违法成本问题

商品经济中，各商业主体的行为均具有趋利性，发布药品广告的行为亦不例外。很显然，法律对虚假药品广告进行最直接、有效的规制手段就是加大发布虚假药品广告的违法成本，以此令广告主、广告经营者及广告发布者不敢做出发布虚假药品广告的决定。违法成本通常表现为法律责任的追究，以下就目前我国在追究虚假药品广告责任主体行政责任、民事责任、刑事责任的缺陷及完善分别进行阐述。

（1）行政责任方面

根据我国《广告法》第37条及《反不正当竞争法》第24条的规定，对产品进行虚假宣传的，广告主、广告经营者及广告发布者需承担广告费用一倍以上五倍以下的罚款或一万元以上二十万元以下的罚款。针对上述两个法律条文及罚款规定，笔者认为目前我国在追究行政责任方面存在以下几点问题：一是部门法之间法律条文存在冲突。体现在《广告法》第三十七条规定的广告费用一倍以上五倍以下的罚款与《反不正当竞争法》第二十四条规定的根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款之间。由于《广告法》与《反不正当竞争法》具有同等法律效力，在法律适用上不存优先适用谁的问题，这样势必给药品广告执法机关带来适用法律两难问题。二是目前在工商部门执法过程中，通常依据工商总局制定的《广告管理条例施行细则》（以下简称《细则》）作为裁量执法的尺度，而《细则》制定依据是1987年12月起施行的《广告管理条例》，该条例早于1995年2月施行的《广告法》，虽然《细则》历经1998、2000、2004年三次修订，但其制定依据始终是在后来颁布的《广告法》中没有宣布失效的《广告管理条例》。问题因此产生，在《细则》中规定的对虚假药品广告的处罚基本上比《广告法》所规定的轻得多，如《广告法》第37条规定的“以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响”与《细则》中的“在相应范围内公开更正消除影响”明显不同，《广告法》中“以等额广告费用”被删除，“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”与《细则》中的“处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元”差距很大。[14]三是处罚力度不够。《广告法》中规定的广告费用一倍以上五倍以下罚款，与虚假药品广告给相关违法主体带来的巨额利益相比极其微少，甚至有的违法主体在发布虚假药品广告之前已经把行政罚款列为企业产品成本。四是对行政处罚中虚假药品广告更正规定不彻底。至于虚假药品广告的更正方式如何具体进行，《广告法》、《反不正当竞争法》均没有明确做出规定。

针对以上行政责任立法方面存在的问题，笔者提出以下建议：一是对于药品广告中的行政处罚规定，要做到《广告法》与《反不正当竞争法》立法的统一，这样一方面可以提高行政执法的效率，另一方面可以做到对于不同的违法主体公平执法。二是对于《细则》中与《广告法》相冲突的规定一律适用效力等级高的《广告法》，对于制定《细则》所依据的《广告管理条例》应该明确废除，国务院应尽快出台新的《广告管理条例》以提高工商部门执法的可操作性。三是加大对虚假药品广告责任主体的行政处罚力度。具体处罚到什么程度，要充分考虑到虚假药品广告的致害能力和危害结果。[15]笔者认为在对罚款标准选择上，对广告经营者、广告发布者的罚款，以广告收入为标准是恰当的，因为他们在虚假药品广告中的收入仅仅是广告收入。但是，对广告主的罚款以广告费用为基准有失偏颇，因为广告主因虚假药品广告而带来的非法利润与广告费用是没有必然联系的，其两者的大小，要针对不同的虚假药品广告案件做出具体分析。所以，笔者认为对于广告主的罚款在立法层面上，应该修改为以违法所得和广告费用两者中较高者为处罚基准。四是我国《广告法》应当进一步规定，广告监督管理部门有权责令违法主体在相应范围内公开更正及决定其更正内容。更正广告的目的就是为了消除虚假药品广告对消费者认识产生的负面影响，由此出发，当责令发布更正广告时，广告监督管理机关应当有权指定应更正的内容。所以，在广告监督管理机关责令发布更正广告的同时，应有权指定对虚假药品广告的更正范围以及更正程度。

（2）民事责任方面

我国《广告法》第38条规定：违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。从条文中可以看出，在民事侵权责任承担上，广告主、广告经营者及广告发布者承担的是过错责任。基于目前虚假药品广告泛滥的现状，笔者认为《广告法》第三十八条中对广告主、广告经营者及广告发布者的归责原则欠妥，因为不论是从交易双方的民事地位来看，还是从双方对产品的信息拥有程度来考虑，广告主的主观过错，广告经营者、广告发布者主观状态的“明知”或者“应知”，在虚假药品广告侵权诉讼中，让消费者进行举证几乎是不可能的事情。

我国侵权行为法的归责原则体系就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则三个原则构成。[16]而“无过错责任是一种严格责任，它的适用将使行为人处于不利地位，因此应当采取慎重态度。”[17]虽然，在虚假药品广告中，消费者与违法主体的地位如上述分析一样极不对称，但如果对药品广告发布主体适应无过错责任，笔者认为有矫正过枉之嫌。所以，笔者认为对于虚假药品广告的侵权归责原则适用过错推定原则，这样能更好的平衡双方的利益。适用过错推定原则，会涉及到相关立法的相应修改，但是“在侵权行为法里，可怜的受害人要对从过错到损害直至赔偿范围的每一个层面提出证据，在此之前，他甚至还要首先面临选择归责原则的困惑。”[18]所以，笔者认为立法作此修改是很有必要的。也许会有人质疑，把广告经营者和广告发布者等同于广告主同样适用过错推定原则，是否对广告经营者、广告发布者有失公平。笔者认为，只有同样适用过错推定责任原则，才能更充分的保护消费者的利益。正如美国AOBO（中国）公司副总裁张默闻所尖锐指出：“我从不认为企业在医疗广告上有什么智慧。他是主犯而已。真正的高手是那些广告公司和策划咨询机构（当然中国也有懂感情、讲原则、有情义的策划人和策划机构以及广告公司），他们忽视产品真正功效，夸大产品的虚假卖点，把企业搞得手捧金钱，乐不克制，却看不见欺骗消费者时给消费者带来的痛苦和灾难。”[19]

（3）刑事责任方面

发布虚假药品广告破坏药品市场竞争体制的同时，也严重损害了消费者的利益，但是从媒体报道及刑事审判实践来看，因虚假药品广告行为而受到刑事处罚的案件几乎微乎其微。笔者认为，这其中主要原因是对于通过虚假药品广告进行药品销售的行为是否构成销售假药罪，司法实践中未形成统一认识。销售假药罪，是指违反国家药品管理法规，实施了销售假药，足以严重危害人体健康的行为。所谓“假药”是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品与非药品。[20]《药品管理法》第四十八条规定的假药情形中，第六项是“所标明的适应症或者功能超出规定范围的。”在该条规定中并没有明确“进行虚假表示”的载体是什么，所以我们不能狭义的理解标明的“载体”仅限于药品包装及说明书本身。笔者认为以广告作为载体进行虚假药品广告发布，理应在法律的扩大解释范围之内。此外，要把发布虚假药品广告的行为定性为销售假药罪，在犯罪客观方面还要求“足以严重危害人体健康”，在两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条中规定：所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的，可能造成贻误诊治的应认定为“足以严重危害人体健康”。由于违法药品广告误导等方面的原因，我国每年大约有250万人用错药，违法药品广告已严重危害民众的身体健康。[21]这样的客观危害结果，足以表明对目前日益泛滥的虚假药品广告，急需更多的刑事打击介入，对发布虚假药品广告致使消费者身体健康受到严重损害的行为，理应以销售假药罪进行刑事处罚。

3、集团诉讼制度

药品广告的受众群体是广告消费者，一旦药品虚假致人损害，大多数的受害者理应拿起法律武器进行自我权利保护。但是，由于目前我国《民事诉讼法》中起诉时不确定的多数人诉讼相关规定的缺陷，大多数受害人都会放弃对发布虚假药品广告责任主体的责任追究。此外，加上政府对药品广告监管的不力，其结果必然是我国虚假药品广告日益猖獗。在本文的前面，笔者已就目前我国实体法方面对于虚假药品广告的受害者权益保护疏漏进行了分析，并进而提出了完善见解。但是，对于消费者权益的真正保护，不仅仅要在实体法上完善，同样也需要程序法的充分保障。

以下内容笔者就美国集团诉讼制度与我国起诉时不确定的多数人诉讼制度进行比较分析，而后提出更有利于保护我国消费者利益的诉讼程序机制。集团诉讼，即一个或数个代表人，为了集团成员全体、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。[22]我国《民事诉讼法》第五十五条规定的起诉时不确定的多数人诉讼，我国很多学者称之为集团诉讼，但笔者认为《民事诉讼法》第五十五条的规定与美国集团诉讼制度仍存在以下几点主要区别：首先，美国的消费者集团诉讼着眼于对被告的惩罚和威慑作用，因此对于消费者一方的当事人确定采取的是“默示授权”方式，即只要消费者没有明示要退出，那么就被纳入集团诉讼的当事人范围之内。而我国采取的是以登记制度来确定诉讼参加人，进而使人数不确定的诉讼变成人数确定的诉讼。其次，美国的消费者集团诉讼中判决裁定的效力是直接扩张到未明示不参加诉讼的成员上，而我国的判决裁定则是对未作登记的权利人在一定条件下具有效力。再次，美国的消费者集团诉讼中的代表人不需要特别授权就能代表所有的集团成员进行诉讼，而我国要求在处理某些实体权利时，代表人必须经过被代表人的同意才能进行。最后，美国的消费者集团诉讼中，律师的代理费用采用风险代理制，以此来鼓励律师提起集团诉讼，而在我国类似群体性诉讼案件中是禁止采取风险代理制的。

为了遏制虚假药品广告的泛滥，在诉讼立法上，笔者认为我们应当借鉴美国集团诉讼制度中鼓励消费者诉讼维权的程序机制，在具体制度设计上，以惩罚虚假药品广告发布主体为价值目标，出台相应司法解释，在该司法解释中应主要进行以下几点的规定：第一，在对待公告登记程序规定上，可以参考美国的选择退出制度，即如果受害者被通知参加到集团诉讼中时，不明确表明其退出诉讼，其就是诉讼当事人。不采用登记程序一方面是因为登记程序把人数确定下来，其性质就是将集团诉讼转化成为了一般的共同诉讼，失去了集团诉讼的意义；另一方面是因为权利登记给消费者带来了不便，有可能成为消费者放弃诉讼的原因之一。第二，在集团诉讼中，作为集团成员的消费者其人数众多，单个诉讼请求也很小，如果不通过集团诉讼，基本上不会有人会提起单独诉讼，而集团诉讼为他们提供了一个获得赔偿的救济途径，如果代表人在处理实体权利时还必须经过每个被代表人的同意，那么集团诉讼的效率和惩罚违法者的价值目标实现就不可能得到保障，因此在充分尊重被代表人意思的前提下，扩大代表人的实体处分权很有必要性。第三，在虚假药品广告侵权案件中，很多受害者出于成本与收益的考量，是不愿意提起诉讼的。而在美国，消费者具有提起集团诉讼的积极性，这其中与律师发挥的推动作用不无关系。在美国有胜诉酬金制，律师往往能从集团诉讼中获得高额的律师费，这种利益刺激促使他们主动去发现集团诉讼。而我国对律师的风险代理有严格规定，2006年 12 月 1 日起执行的《律师服务收费管理办法》严格禁止对群体性案件实行风险代理收费，且风险代理最高收费比例不得高于合同约定标的额的30%。笔者认为当前在保留风险代理收费最高比例前提下，至少应该允许虚假药品广告集团诉讼中的律师进行风险代理，以更好的鼓励律师去完成受害者的私力救济。

4、药品广告发布企业信用管理问题

诚信是市场经济良性运行的基础，市场主体如果丧失信用，其就很难在市场中长久生存发展。在药品市场中，某些药品生产经营企业由于其药品在质量上没有相对优势，故而发布虚假药品广告就成为其有力竞争手段之一。作为监管药品广告的行政部门应该加大对此类虚假药品广告的查处，并建立相对完善的药品生产经营企业信用体系，以此加大发布虚假药品广告的药品生产经营企业违法信用成本。可喜的是，2007年10月16日国家食品药品监督管理局制定了《药品、医疗器械、保健食品广告发布企业信用管理办法》（以下简称《管理办法》）并于2008年1月1日开始施行，其目的就是强化药品生产经营企业诚信守法意识，促进广告发布企业信用体系建设，建立良好的广告环境，保护公众用药安全。药品广告发布企业信用管理，是指食品药品监督管理部门在依法履行广告审查职责的同时，通过对药品广告的监测，对药品生产经营企业发布广告行为进行信用等级认定，并根据信用等级开展针对性监督管理工作。《管理办法》的出台其主旨就是对虚假药品广告进行有效遏制，但，笔者认为不论是从《管理办法》条文立法本身，还是从药品广告发布企业信用管理相关配套制度方面都存在着一定缺陷，如果这些缺陷不加以克服完善，《管理办法》在治理虚假药品广告方面的作用会大大折扣。笔者认为目前在药品广告发布企业信用管理方面存在以下几点缺陷：(1)信用评价等级方面。《管理办法》中对药品广告发布企业信用等级划分为守信、失信及严重失信三个等级，在三个信用级别之间有一定的奖惩机制，但是对守信的药品广告发布企业却没有相关的激励条款。在这种信用管理制度设计下，一旦守信企业的药品缺乏竞争优势而违法成本又很小的情况下，守信企业也将会选择发布虚假药品广告。（2）对失信与严重失信药品广告发布企业的惩罚没有区分度。比较《管理办法》第十一条与第十二条的规定可以看出，[23]对于失信与严重失信的药品广告发布企业，均一概责令其改正，而后如果逾期不改才对其进行公示。虽然在公示情形下，对严重失信企业的药品有重点检查以区别于对失信企业的处罚，但药品广告监管机关的重点检查能在多大程度上制止日后的虚假药品广告，其效果是值得怀疑的。此外《管理办法》中第十三条[24]关于监管力度的规定，药品广告监管机关几乎给予失信企业与严重失信企业同样的监管力度。

针对以上《管理办法》中所存在的缺陷，笔者认为应该从以下几点进行完善：（1）细化守信药品广告发布企业的等级。可以规定连续二年被评定为守信等级的药品广告发布企业为守信（I），连续三年被评定为守信等级的药品广告发布企业为守信（II），依此类推，在相应的守信等级中给予企业相应的政策优惠，从而鼓励更多的药品广告发布企业提高企业自身的信用级别。细化守信级别的主要目的就是在守信药品广告发布企业之间形成一定的竞争机制。（2）加大对失信企业与严重失信企业惩罚的区分度。如果给予失信企业与严重失信企业几乎等同的处罚力度，其结果势必会给失信药品广告发布企业一种误导，即不论失信还是严重失信其违法成本都是一样的，由此会导致更多情节严重的虚假药品广告出现。因此，在《管理办法》中，首先应该消除失信等级与严重失信等级界定的模糊性，以便对两个等级的分类更加明确。其次，在明确失信等级与严重失信等级的基础上，相应给予不同的具体行政强制措施或行政处罚。

（二）执法方面缺陷及完善

1、虚假药品广告公告中的违法类型分类问题

《药品管理法实施条例》第55条规定：对违法发布药品广告,情节严重的,省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门可以予以公告。自2001年国家食品药品监督管理局实施违法药品广告公告以来，根据《广告法》、《药品管理法》中的相关规定对虚假药品广告进行以下四种分类:篡改审批内容、未经审批擅自发布、处方药在大众媒介发布以及禁止发布的。笔者认为传统的违法药品广告分类存在下列问题：（1）药品广告监管主体之间易对分类产生争议。药监部门与工商部门对广告中部分内容与经备案的版本不同的药品广告是归在“篡改审批内容”，还是“未经审批擅自发布”中存在争议。纳入不同的违法分类就会导致不同的行政处罚。这样容易造成执法的不统一，同时也会引发违法药品广告监测和查处的衔接问题。（2）不能区分虚假药品广告的严重程度。由于传统的分类方式，从文字表面体现不出违法的轻重程度，因此不能指导药品广告监管主体的重点监管方向。而根据国家工商总局等十一个部门关于《2007年整治虚假违法广告专项行动部际联席会议工作要点》的精神。[25]国家药监局决定将对情节严重的虚假药品广告进行重点整治。另外，从2007年同时颁布并施行的《药品广告审查发布标准》和《药品广告审查办法》来看，其条文内容也强调区分虚假药品广告情节是否严重。因此，旧有的违法药品广告分类不能给行政执法带来指导也成为其诟病之一。

在坚持对虚假药品广告进行科学分类，指导药品广告监管机关集中整治情节严重的虚假药品广告的前提下，根据相关司法解释[26]和相关药品广告法律法规，笔者建议对虚假药品广告分类采用二分法，即严重违法与一般违法。在严重违法一类中，其包括：任意夸大药品适应症、功能主治或含有不科学地表示功效的断言、保证；利用国家机关及其工作人员名义或利用医药科研单位、学术、医疗机构或专家、医生、患者等名义和形象作证明；含有治愈率、有效率、获奖及与其它品种进行比较等综合性评价的内容，含有其它严重欺骗和误导消费者的内容。在一般违法一类中，其主要涵盖其他未经审批擅自发布或篡改审批内容且无严重违法现象的药品广告。这种二分法对一般违法与严重违法做出区分，其一方面可以指导药品广告监管机关集中力量打击严重违法药品广告，另一方面也可以让广大消费者更清楚的认识到各类虚假药品广告违法情节严重程度，以便更好的提高消费者防范意识。

2、药监部门行政执法监督问题

上文已经论述到，由于工商部门工作人员药品专业知识的缺乏，导致在实际药品广告监管过程中，其对虚假药品广告的处罚主要是依靠同级药监部门的移送来完成，因此药监部门对虚假药品广告的发现与移送成为遏制虚假药品广告泛滥的重要保证。但是承担发现虚假药品广告责任的药监部门在行政执法过程中，对于虚假药品广告的查处却有行政不作为、以罚代刑等众多违法行政执法行为。导致这种现象出现主要有以下几方面原因：一是药监部门内部法制机构不健全。药监部门被赋予权力的同时，权力理应受到制约，但是目前我国市级药监部门没有设立独立的具有一定法律水平的法制机构，县级药监部门也未配备专职法律人员，真正的行政执法监督并未正常开展，法制工作多由办公室承担。行政执法权与行政执法监督权集于一身，必然使行政执法监督流于形式。二是监督制度不健全，行政责任未落实。由于药监系统实行省级以下垂直管理，导致同级国家权力机关及司法机关对市、县级药监部门的行政执法监督很弱。另外，纪检、监察、法制机构平时协调不够，对于一些行政执法违法行为只能进行突击性检查与整顿，监督制度的不健全，必然会使违法行政人员抱有一种侥幸逃脱监督的心理。三是药监部门执法监督机构人员素质有待提高。省级以下药监部门从1999年药政、药检职能归并，增挂牌子，到2001 年实行垂直管理，再到2004年食品药品监管机构改革，几年时间经历了三次较大规模机构改革，机构改革时间紧任务重，导致内部执法监督机构和人员在相当长的一段时间里未能落实。同时，由于稽查执法队伍组建时间不长，人员素质也不是很高，如有的省稽查执法队伍组建于2002年，90%以上的稽查执法公务员来自医药管理和药检部门，他们原来从事医药行业管理和技术检测工作，没有行政执法经验，对法律法规熟悉需要一定时间。[27]

为了解决药监部门违法行政执法行为，笔者认为应从加强药监部门内部监督、国家机关监督、社会监督三个方面对药监部门执法监督进行完善。一是完善药监部门法制机构，加强日常监督。国家药监局2005年12月30日发布了《食品药品监管系统全面推进依法行政实施意见》，在该意见中提及要切实加强对法制工作的领导，进一步健全法制工作机构，市级药监部门设立专门法制机构，县级药监部门要配备专职法制工作人员，发挥法制机构在依法行政方面监督与指导的作用。二是监督机制制度化并落实执法责任追究。突击式的执法监督机制不能形成一个很好的约束机制，所以必须在药监部门内部形成一个制度化的执法监督机制。同时，要落实监督机构和监督人的责任，实行案件承办人责任制，每个药品广告案件由二名执法人员主办，主办人对行政处罚案件的证据、定性、适用、程序、文书等全程负责，一旦发现违法行政行为，必须一查到底，进行行政处分。三是加强法制机构监督人员素质。严格药品监管执法人员资格审核，执法人员必须是具有药学及法律等相关专业知识，只有经培训考核合格的人员，并取得执法资格的人员才能从事工作。四是加强国家机关监督。首先各级药监部门内部的监督机构应加强与实施监督职能的人民检察院、人民法院的联系，建立健全执法情况通报制度，相互协作制度和联席会议制度，与当地检察院建立开展联合预防职务犯罪制度，主动接受监督和指导；其次，自觉接受国家权力机关的监督，推进药监系统内部监督，从而使国家权力机关监督与内部监督紧密结合起来，强化监督效能。五是发挥社会监督作用。社会监督主体主要由社会公众组成，公众对药监部门行政执法的监督当前主要是以投诉的方式体现出来，所以药监部门内部的法律机构应该保证其所受理的每一个投诉案件都能给投诉者满意的答复。

3、药品广告监管中行政执法与刑事执法衔接机制问题

从我国药品广告监管机关每年的刑事案件移送率来看，受到刑事追究的违法者只占很小的一部分比例，移送比例之所以很小，并不是因为大都数虚假药品广告违法情节轻微，没有达到刑事追究标准，而是药品广告监管机关多以“以罚代刑”的方式使违法者逃避刑事责任。虽然针对行政执法与刑事执法衔接问题国务院颁布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，最高人民检察院制定了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，最高人民检察院与全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部也共同制定了《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》，最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部也起草了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的规定(试行)(征求意见稿)》，但是药品广告监管过程中所存在的行政执法与刑事执法衔接问题仍没有得到很好的解决。笔者认为，目前虚假药品广告的责任主体没有受到严厉的刑事处罚主要存在以下几方面的原因：一是相关移送规定本身存在缺陷。虽然就行政执法与刑事执法衔接制度问题出台了相关规定，但由于此类规定立法层次低，且对移送程序、移送文书等欠缺详细可操作性的规定，因而不能发挥其指导作用。二是行政执法部门工作人员法律素质低。由于历史的原因，我国药监部门执法人员大部分是由药品专业技术人员组成，这就决定了其对某些违法行为是否构成犯罪把握不清，以及在执法过程中因缺乏证据保全意识而导致案件移送到检察院因证据不足而不起诉。

针对上述药品广告监管过程中行政执法与刑事执法衔接机制所存在的问题，笔者提出以下几点完善建议：一是提高行政执法与刑事执法衔接制度的立法层次。提高立法层次，首先可以强化人民检察院对药监部门查处的涉嫌犯罪案件移送工作的监督权，改柔性监督为刚性监督，增强监督力度；其次对案件移送程序、移送文书、移送期限，不依法移送或者不依法接受移送的法律责任等做出详细的可操作性的规定。二是强化药品广告监督执法人员不依法移送涉嫌犯罪案件所应承担的法律责任。在药品广告行政执法的过程中，一旦发现行政执法人员徇私情私利、隐瞒实情，应当向公安机关移送的案件不移送，依法追究其责任，尤其是情节严重构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的，要严格依法追究相关责任人员的刑事责任。三是构建药品广告监督行政执法与刑事执法信息共享平台。运用现代信息网络技术整合执法信息资源，实现药品广告监督行政执法与刑事执法机关信息资源共享，如检察机关可以通过信息共享平台搜索、访问相关部门行政执法信息，从中发现有价值的线索，并通过该平台进一步获取有关信息和证据，为立案监督和侦查工作服务，提高行政执法与刑事司法的效率和透明度。[28]



总 结

在文章中，笔者指出目前我国在药品广告监管立法与执法方面所存在的缺陷，并进一步提出完善的建议，如果这些建议能被采纳，我相信虚假药品广告泛滥的现状一定会有所改观，但能在多大程度上有所改善，说实话，笔者自己也不太清楚。因为药品的特殊性决定了对其广告监管应该有更多与普通商品广告监管不一样的规定，笔者认为，如果想真正彻底的根治虚假药品广告的发布，应该专门出台一部药品广告法。这部专门的法律，其制定的过程应该是这样子的，即对现有的有关药品广告的法律、法规进行整合，即在《广告法》、《药品管理法》等有关药品广告法律款项的基础上进一步细化，将已有关于药品广告的条例及其施行细则、各项单项法规的内容进行系统的逻辑性的分析与组合、增减与调整，形成中国的药品广告法。当然，药品广告法的制定不仅要能够适应当前监管药品广告的需要，同样也要具有一定的前瞻性，即能够适应以后相当一个时期内药品广告行业的情况。



参考文献



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[1] 中国投资报告网：《2006年中国广告业统计数据报告》，http://www.toponey.com/html/2007431228-1.html，（访问日期：2007年11月10日）。

[2] 国家食品药品监督管理局：《2006年统计数据年报》，http://www.sfda.gov.cn/WS01/CL0108/25441.html，（访问日期：2007年11月10日）。

[3] 吕蓉编著：《广告法规管理》，复旦大学出版2006年7月第2版，第2页。

[4] 国内学者将英文Regulation 翻译成“监管”与“规制”均有之，在本文中，笔者对两个词不加区别使用，关于“监管”与“规制”的具体研究可参见马英娟：《监管的语义辨析》，《法学杂志》，2005年第5期。

[5] 潘琪：《违法药品广告存在的原因分析及对策》，《中国药房》，2007年第31期。

[6] 传统经济学基本假设前提中，重要的一条就是“经济人”拥有完全信息。实际上人们早就知道,现实生活中市场主体不可能占有完全的市场信息。

[7] 马乐新著：《中国药品管制的制度经济学研究》，中国经济出版社2005年第1版，第19页。

[8] 柠檬是美国俚语中表示次品或不中用的东西，因此，“柠檬”市场模型也被称为“次品市场模型”。

[9] 马乐新著：《中国药品管制的制度经济学研究》，中国经济出版社2005年第1版，第24页。

[10] 陈先红：《论广告信息的不对称性》，《现代传播》，2004年第2期。

[11] 左根永：《FDA和FTC围绕广告规制的争议》，《中国处方药》，2007年第64期。

[12] 甄佳、张乐：《药品分类广告管理浅析》，《技术与市场》，2007年第7期。

[13] 左根永：《FDA和FTC围绕广告规制的争议》，《中国处方药》，2007年第64期。

[14] 应飞虎：《对虚假广告治理的法律分析》，《法学》，2007年第3期。

[15] 应飞虎：《对虚假广告治理的法律分析》，《法学》，2007年第3期。

[16] 在侵权归责原则体系理论中，笔者赞同民法学家杨立新教授的观点，详见杨立新著：《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社2003年版，第95页。

[17] 杨立新著：《侵权法论》，人民法院出版社2004年1月第2版，第138页。

[18] 姚辉：《侵权法的危机：带入新时代的旧问题》，《人大法律评论》，2001年第1期。

[19] 张默闻：《谁毁了中国的医疗广告》，《广告大观》，2005年第7期。

[20] 王作富主编：《刑法分则实务研究（上）》，中国方正出版社2007年第3版，第265页。

[21] 候文娟：《浅谈药品虚假广告》，《齐鲁药事》，2006年第2期。

[22] 李响、陆文婷著：《美国集团诉讼制度与文化》，武汉大学出版社2005年版，第182页。

[23] 第十一条：食品药品监督管理部门对经认定为发布广告失信等级的药品、医疗器械、保健食品生产经营企业，责令限期改正，同时将其违法行为记录在信用档案中；逾期不改的，可以将其失信等级向社会予以公示，并加强对其监督检查的力度。

[24] 第十三条：对失信和严重失信企业发布的广告，食品药品监督管理部门应对其广告中所标示的药品、医疗器械经营和使用单位加大监督管理力度；必要时可对广告中所标示的有关经营和使用单位的药品、医疗器械购销行为进行专项检查。

[25] 中华广告网：《广告监管司2007年整治虚假违法广告专项行动部际联席会议工作要点》，http://news.a.com.cn/News/Infos/200703/06409710558.shtml，（访问日期：2008年2月20日）。

[26] 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条规定：经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。 以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

[27] 卢兆何：《关于完善药品行政执法监督的思考》，《中国食品药品监管》，2006年第6期。

[28] 丁艳、隋玉强：《药品监督行政执法和刑事司法衔接情况探讨》，《齐鲁药事》，2007年第6期。