拳皇02um适合新手:重重批判下的毅然坚持——访劳动法学界知名学者董保华

　　《韬奋访华》：您是国内劳动法领域的知名学者，您的学术造诣是我们很多学生十分敬仰的，请问您认为一个学者最需要的是什么样的信念？
　　
　　董保华：上大学的时候，我非常喜欢一位叫孙远方的经济学家，而且还组织过课外小组专门讨论他。孙远方坐过七年牢，但他出狱之后第一句话就是：我的学术观点一个不改！这是非常难能可贵的。我在接受他很多学术观点的时候，实际上也学到了一种作为学者的言行方式。如果你去看我历年的论著就会发现，这些年来我的学术观点变化并不大，即使有也是一点一滴积累之后的变化。许多年以前，我所坚持的就是现今这套学说。那时，所有的人都说企业是天使，而我说劳动者需要帮助；现在，所有人都说企业是妖魔，而我说企业也有正当利益需要保护。那么，为什么现在我坚持自己的观点却遭来“大批判”？原因说起来其实很简单，就如我经常所讲的，劳动法学界可以分为左中右三派，而我属于中间派。但一夜之间，在我右边的这一派人全都跑到左边去了，自然我就变成最右派的了。至于为什么会出现如此的变故，那是因为过去需要更右的理论，人人就选择做右派；现在需要更左的理论，人人选择成为左派，这样的选择也是为了迎合需求。但是，我没有选择这种方式，却反而成为极端的代表，也因此受到了高层的批评。我常常想，可能我在学习孙远方的时候，更多地是学到了他的为人。如果一有人批评我我就认错的话，那我就枉读了孙远方。我可以不说话，但是我不可以说假话，我只说经过深思熟虑之后的，而且是一个学者该说的话。我就是我，我没有代表谁，我也没想代表谁（无论是资方还是劳方）。一个学者如果没有这种本能的意识，又何谈做学者？今天回过头来看，当年孙远方所坚持的那些观点实在太基本了，无非是讲市场经济，甚至于 “市场经济”这几个字都没敢讲出来，就被送进了监狱。但是请大家想想，中国是不是就需要这样的学者呢？
　　
　　《韬奋访华》：该法修订前后，您承受了来自社会各界的巨大压力，其间您是以怎样的学术态度要求自己的？
　　
　　董保华：我想起曾经看过的一篇文章，关于人类进化的。讲到事实上人类并不适合站起来直立行走，因为人类原本是爬行动物。最终人类还是站起来了，但站起来行走的同时也出现了很多问题和麻烦。于是，人在这个时候面临两个选择——继续站着或者返回爬行的生活。对于今天中国的学者来说，恐怕也面临着这样的选择：站起来还是继续爬行？四只脚的爬行肯定容易一些，而两只脚的站立则更难一些。于是，有人选择爬，也有人选择站。我想说明的一点是，劳动法学界投入争论的这些学者都是我很好的朋友，但照样有人落井下石，包括学校的很多老师，甚至包括我自己的很多学生。我以为那个年代都过去了，但其实不然，看来人永远需要在站立和爬行当中作出选择。我不知道我的选择是否正确，尽管站起来很辛苦，但是我已经习惯了。这就是我想说的一种做人的态度。
　　
　　对于做学问，我给自己的自画像是三个词：自圆其说、自以为是、自讨没趣。我曾认为一个学者只需要做到自圆其说，别的都可以不在乎。结果马上有个学者送给我一句话：你太自以为是! 事后经过一番思考，我想他说得很有道理，一个人若不自以为是，又哪来的自圆其说？至于第三个词，那便是自讨没趣。在我们这个国家，劳动法有很强的政治性，所以我这种治学方法是非常自讨没趣的，不见得能为众人所理解。而若要让我写一些很违心的文字来否定我自己，我实在做不到。我觉得学者说话的方式有三种类型，第一说真话、第二说假话、第三不说话。我可以选择不说话，但是我不能说假话。否则，任何一名有良心的学者，都逃不过自己良心的谴责的。
　　
　　《韬奋访华》：以前您经常为农民工打官司，现在您开设一些商务培训课程为资方提供了大量的咨询，那么您是否认为如今在劳资双方的博弈中资方更需要帮助？
　　
　　董保华：对于这个问题，首先要明确的一个前提是，我始终只是一个学者。尽管我也办过法律援助中心，也给世界五百强公司提供过很多法律服务，有很多人对我去给世界五百强做演讲表示质疑，但实际上我认为这同给员工提供法律援助的性质是一样的。我是一个学者，我研究的是劳动法，但学术研究并不意味着理论脱离实际，否则就是空对空。我不认为我办法律援助有多崇高，于我而言，那是一个接触实践的机会，这亦如我为世界五百强服务一样。服务的过程中当然会有收益，但这些都属于合法收益，即使是一名学者也不能不食人间烟火。现在有人对我们讲授的商业课程有误解，认为我们是在教企业如何裁员。这样的认识是不对的，所有的商业课程首先是要告诉企业什么是劳动法，而且首先要传达的一个重要理念就是企业应该遵守它。可以看出，商业课程的开展也是解读劳动法的一种方式。
　　
　　《韬奋访华》：有人说中国的劳动合同法是世界上用工最自由的一部劳动合同法，但是您却一直持批评态度，我们很想听听您的观点。
　　
　　董保华：对于《劳动合同法》，很多人都认为我这次所持的批评态度过于激烈。其实我完全可以不持这种态度，可以选择一言不发。不说话至少不会错，而一说就可能错，一错就可能会被边缘化，反过来降低学术地位。可是为什么我会采取这种激烈的批判态度，甚至可能把多年积累的人脉关系全部断送？在给学生上课的时候，我曾问过他们有多少人会选择做马寅初？没有几个学生举手选择。可是当一个人被历史境遇逼到一个特定的位置时，他可能就会选择做马寅初，只要他还保有一份正直。
　　
　　《劳动合同法》是从一开始就被歪曲了的讨论，现在回过头来看那些讨论，其中说得最多的是劳资博弈，而做得最少的恰恰也是劳资博弈。几个月以前我讲这席话恐怕没人会相信，现在慢慢的有很多人开始反思这一点，两会上有人提出类似的问题了。我国参加国际公约时对于三方协调解决劳动关系这一点是做了国际承诺的，因而应该通过劳资博弈的方式来决定劳动关系的调整，然而事实上并没做到。因为法是一种平衡，法的制定需要考虑到各种利益团体的博弈。对此，我曾经说过两句话，第一不要锦上添花，第二要雪中送炭，并且一直强调这两句话。但是别人一直把这两句话隔开，只提我说过不要锦上添花，却不提后半句话，从这点多少可以看出这不是一个正常的学术讨论氛围。
　　
　　对于《劳动合同法》，我早已做出预见，认为它将带来三波裁员潮（《南方周末》报导过）：第一波是在《劳动合同法》公布之前，第二波是第一次合同到期的时候，第三波是大规模转为无固定期限合同的时候。现在可以看到这三波裁员潮中有两波已经发生了，《劳动合同法》实施之前，很多公司在大规模地解除与员工的劳动合同；至于第二波，我们可以看广东许多企业像多米诺骨牌一样的倒闭。老实说，前两波来得这般猛烈，却是超出我想象的。请不要忘了这部法公布的时候，只有一个人站出来说这部法是不好的，所以有人指责我危言耸听、夸大其词。是这样吗？现在可以看到，裁员潮的惨烈程度超出了我的想象。但愿第三波别被我说中，我宁可是自己错了，也不希望再出现如此惨烈的局面。
　　
　　《韬奋访华》：既然如此，为何这部法在当时能够获得高票通过，其间只有一人弃权？它的初衷难道不是为了保护劳动者吗？
　　
　　董保华：这部法本是想保护劳动者，而劳动者并不领情。《凤凰卫视》请了农民工做节目（这是唯一一次电视台请农民工上节目），在录制现场农民说道：“我恨死这部《劳动合同法》了！”当时没敢播出，从此以后再也没有媒体敢请农民工上节目了。再者，我做《头脑风暴》这个节目的时候，曾提出，如果要找员工代表，就应该找农民工，电视台反问去哪里找农民工？我说街头随便找几个就好，但得是真的农民工，最后找来的并不是真正的农民工。实际上，中央电视台录制节目的时候，请的是《工人日报》的主编来当“农民工”，主编什么时候变农民工了？不是说劳动者拥护这部法吗？那为什么不敢让农民工上电视呢？我们不能把劳动者简单化，劳动者是个分层的概念，可以分为金领、白领、蓝领、无领四个层次，同样的法规对四个层次的劳动者的保护程度根本不一样。不要简单地说强资本弱劳工这个概念，凭这个概念就能立法了？没那么简单，劳动者也需要分层，劳动者中存在着共同利益，但更过的是存在着利益差别。
　　
　　《韬奋访华》：有人说，无固定期限合同将因为劳动合同法而变成主流的用工方式。但是我们担心的是，没有多少人能签无固定期限合同。
　　
　　对于无固定期限这个问题，我想举这样一个非常简单的例子：例如我们现在要保护女同志了，于是规定夫妻二人如有矛盾，只要女方去告状，就把男方抓过来打五十大板。那么这个男的会做出怎么样的选择？第一，不娶老婆。那不行，他不可能不娶老婆；第二个办法呢？就是尽量娶不会闹事的（老婆）。如果说老婆过两年就去告一次状，男方就被抓去打五十大板，那么他可能选择两年以后就把老婆休了，再去换一个，现在的无固定期限合同也就是这个问题。当然了，如果说这个老婆家里很有钱、很厉害，他反过来又得靠着她，那就另当别论，冒着挨打的风险他也不会离婚。这就类似于现实中上层劳动者和下层劳动者在无固定期限合同面前可能会遭遇的不同的命运。无固定期限合同对职业经理人、白领这部分是福音。因为他们的流动本来就是完全任何没问题的，而新的《劳动合同法》则给了他们更大的流动自由。但是对底层，对农民工，五固定期限合同意味着什么？恐怕就意味着丢饭碗吧！签订无固定期限合同的核心问题是：合同不能中止，只能解除，但解除也非易事，得证明过错责任。于是现实就是，很多用人单位只会选择那些不会闹事的劳动者，而事实也证明了很多劳动者在无固定期限面前丢了饭碗。其实，中国的问题不是出在上层，而是出在下层，但是无固定期限只保护了上面没有保护下面。
　　
　　对于无固定期限合同的“铁饭碗条款”，有人又说这不是“铁饭碗”，因为是可以解除的，于是推出了所谓的一条船理论。一条船理论是什么？比如说泰坦尼克号沉下去的时候船长应该先死，老弱病残要放在后面，所以劳动者的利益是优先得到了保护的。然而他们忽视了一点——国家的责任，国家绝对不会让所有的船都沉掉。实际上，保护劳动者是国家的责任，当一个企业到了困难的时候，要允许他把许多人释放出来，应该由国家去承担这些老弱病残，让船再次启航。这和铁饭碗难道不是一回事吗？可现在的问题却是把国家要承担的责任转嫁给企业，企业就只有依据情况对员工进行裁减，损害的最终是底层劳动者的利益。
　　
　　《韬奋访华》：劳动合同法推行了十多年，劳动合同的签约率非常低。而劳动合同法刚一实施，仅一月份的统计，就已经有60%以上的劳动者有了一张劳动合同。您是怎样看待这个现象的呢？
　　
　　董保华：这就关系到我要说的另一个条款——“双饭碗条款”。就是所谓事实劳动关系双倍工资。《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月、不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这个条款保护劳动者了吗？我看不然。现实中，这个条款现在也遭到农民工的反对。如果这样做只是为了一张能够证明劳动关系存在的纸头，其实大可不必。证明劳动关系存在是需要这张纸头，但是不要把它的作用过分夸大。如果别的办法也可以证明劳动关系的存在，不是很好吗？比方说，企业付过工资，企业在你的银行账户上打过钱等等，这些都可以证明劳动关系存在。最早提出保护事实劳动关系的是我，最早提出搞无固定期限的也是我本人。我提出事实劳动关系需要保护，但是不要过分，过分会带来另一个问题，因为很多人对事实劳动关系并没有判别清楚。比如中央电视台，为什么有1800人被辞退（实际上中央电视台辞退的不只1800人，内部统计有五六千甚至七千）？如果你要以员工的名义来央视工作，恐怕是不被接受的，但是如果说只是在那儿打工，那是可以接受的。签订合同目的是为了保障社保，但保障社保问题的解决不一定需要签订合同啊，如果允许中央电视台给钱让劳动者自己去加社保，我想这7000人的饭碗全部可以保住。所以你可以看出这不是一张纸头的简单问题。
　　
　　对农民工来说社保当然很重要，我们通常认为农民工都很喜欢加社保。事实真的是这样吗？不知道你们有没有注意到，现在在浙江这边很多农民工不希望加社保，认为给钱比加社保更好。现在有些农民工成为人大代表后，就高呼“我们要社会保障”，这样的农民工其实已经被异化了，他讲的不是农民工的话，他做了人大代表以后读的是报纸上的话。一个农民工完全没有参政能力，报纸上说什么他也去说什么，这就是可怕的地方。如果你去访问一个真正的农民工，我可以告诉你，95% 至99%的农民工都不需要加社保。举个例子来说，在深圳的打工者如果4年就离开深圳，他的选择就是在得当地退保，那么4年就退保带来什么问题呢？第一、国家的拖欠问题。为什么不直接每年把钱给他们？为什么等4年？钱在农民工自己口袋里不是更好吗？第二、国家的克扣问题。社保分为两部分，一个是单位缴费，一个是个人缴费。单位缴纳的就不给劳动者了，这是克扣，企业不可以克扣，为什么国家就可以拖欠、克扣？
　　
　　《韬奋访华》：我们都听明白了，这里其实涉及到的是一个国家与企业、劳动者之间利益平衡的问题，是吗？
　　
　　董保华：没错，你可以看到，这两个最主要的条款都涉及国家和企业之间的关系。这隐藏在背后的国家究竟在扮演着一种什么样的角色？两会中劳动部长站出来说，社保的问题两年能解决。我们反问，如果真的在两年内可以解决，那么劳动部之前十几年在干什么？劳动部长还说，办法是进行社会统筹，把县级统筹到省级。我认为，这个解决办法本身就是有问题的。农民工仅仅是省级的问题吗？很多农民工是跨省流动，省级统筹只能解决省级的流动，全国统筹才能解决全国的问题，但是进行全国统筹可行吗？上海和新疆利益差别多大？有的是输出省，有的是输入省，到时该如何协调它们之间的利益？真正解决方法是什么？我认为是不搞社会统筹，完全搞个人账户。每个人都有自己的账户，用人单位交钱都交在个人账户上，退休之前你只能带走不能享用，到了退休的时候才可以享用，这在新加坡、香港等地被称为“强积金制度”。但是中国目前恐怕不能搞这种制度，为什么？因为国家在93 年转制的时候有一笔欠账。就拿我来说，93年开始工作时候所有的积累都被国家拿走了，现在搞社会统筹了，国家应该把账户注实了再搞社会保障。所以，如果要让国家把所有的钱都注到个人账户里去而没有相互供给的话，国家的责任马上暴露出来了，这个巨大的流动又一次是国家的责任。当你不敢正视国家责任的时候又怎么能解决国家问题？其结果就是拼命地把国家责任推到企业的头上，然后让企业去承担很多社会责任，直至企业不堪重负。你看无固定期限合同，都是这样，把国家责任、社会保障责任转嫁给企业，国家只管收税其它什么都不管了，事实劳动关系也大抵如此。现在很多人以为，保护劳动者就是把钱交给国家。你仔细想想，国家就没有国家的利益吗？国家的利益和劳动者的利益难道是一回事吗？绝对不是！劳动者利益就是劳动者利益，国家利益就是国家利益，企业利益就是企业利益，三者不可能互相替代，公共选择里面说的很清楚，国家也是盈利主体，他有自己的利益。可以说，这部《劳动合同法》正是没有摆平这三者之间的利益才会出现很多问题。