14个月宝宝睡觉总醒:田飞龙：依法行政的宪法性调适

——关于行政法治模式扩展的理论解释与方向探索

　　[摘要]  “依法行政”是中国建设法治国家的基础性制度要素，但该要素所预设的严格规范框架逐渐不能适应世界范围内行政权权能结构与行政法规则体系变化的需要，也不适应我国行政体制改革的结构性需求。中国行政法改革采行功能主义路径，大力引进行政的公开性与民主性理念及其制度，对原有行政法体系形成较大冲击。“新行政法”试图进行理论回应，其根本的规范性诉求就在于“依宪行政”。这一理论与制度的变化只能回溯到宪法层面进行解释。“依法行政”必须依靠理论背景更加厚重的“依宪行政”才能够克服传统行政法治模式的危机，实现行政法治模式的扩展。本文导引出的“依宪行政”的问题域和制度域还有利于重新思考并探索一种“行政宪政主义”的宪法实施路径，因而具有更为根本的理论价值和实践意义。

　　[关键词]   依法行政  依宪行政  行政法治模式  行政民主  行政公开

　　引言

　　“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，这十六字方针在改革时代的很长一段时期内代表了中国法治进程，尤其是“依法行政”的理想诉求，是时代精神的转折与变迁。行政权的依据和程序问题是贯通古今中外的政治文明的核心问题，即使在西方，如何“驯化君主”并进而实现行政权的宪政化和法治化也是一个长期艰巨的理论与制度问题[①]。更何况，行政法治的具体形态还收到“国家形象”这样的政治文化概念的规范性制约[②]。像“依法行政”这样的法治现代性内部的紧缩性概念需要放置于更加宽广的理论与制度脉络中才能够得到更加准确的理解和定位，也才能更加有效地对我国法治政府的建设提供理论性支撑。为此，简要回顾我国行政法治的渊源与发展显然是很有必要的。

　　中国古代政治治理的基本范式是“依伦理行政”，具体而言是“依儒家伦理行政”，儒家伦理甚至具有了“社会宪章”与“宪法规范”的性质和功能[③]。然而“礼”的社会调控更多的是借助一种社会原始的道德资源和社会生活的实践理性，预设的是一个农业社会背景下的“熟人共同体”。在“礼法时代”，老百姓对于政府统治产生了两种极端化的印象：一种是通过戏剧《窦娥冤》反映出来的行政专制[④]，另一种是通过“包青天”反映出来的司法仁政[⑤]。这两种极端化的历史印象所具有的类型化的经验暗示一直深刻影响着中国老百姓与统治者之间关系的规范性评价和伦理性建构。“仁政”或“德治”的背后，是一种温情脉脉的“家族治理”梦想在地理和伦理两个层次上的推延，由此构成所谓东方传统里的“家国同构”。这样一种治理模式不以契约式的权利义务制约为基础，而以身份责任下的互爱为基础，是“爱的政治学”在社会国家领域的扩展适用。然而，作为一种自然情感的“爱”越扩散至社会外层，其力量越弱，其爱的预设与行为规范的维持越艰难，人际关系的理性化和功利化趋势越明显，这是春秋时期“礼崩乐坏”的根源[⑥]。法家兴起于乱世，所要补充的正是儒家伦理在外部政治空间秩序建构上的非理性缺陷，但并非要摧毁儒家伦理在家族内部的规范基础和作用正当性。总之，“儒道互补”建构了中国人的心理秩序，而“儒法互补”则建构了中国人的政治秩序，但需注意，“儒”为正统，“法”、“道”为补充。

　　“依伦理行政”的传统范式在近代变革中遭遇了前所未有的危机，在与西方契约论基础上的法律文明的对抗中失败，中国进入以“西法”为范本的变法时代。从晚清到民国，一大批政治和法律精英致力于中国法的现代化，就行政法而言，主要引介的就是以“契约—控权”的宪法思想为基础的行政法体系，但由于革命和战乱频仍，行政法治的理念与制度并未深入中国基层社会，而更多成为精英层的一种政治主张和国家理想。新中国的前三十年，“依伦理行政”一度复兴，只是具体内容由“儒家伦理”替换为“人民伦理”，行政的法治化没有取得系统进展。“依法行政”或曰“法治”价值正式植入中国社会并取得可观的制度成就，其真正的历史时间是从改革开放开始的。从功能上看，改革开放释放出的经济社会自由需要同步的法律规制以确保作为发展前提的基本社会秩序；从规范上看，经济社会的常态发展提供了人们接触、想象和追求稳定的财产和自由秩序的机会和动力，需要法律上加以系统的回应。这一时代精神的变迁在1997年党的十五大报告中获得了正式回应——“依法治国，建设社会主义法治国家”。两年后，同样的内容进入了宪法。行政法学界为回应这一时代精神的转折，以“依法行政”为核心概念展开中国行政法治话语和模式的强势建构。2004年，《国务院全面推进依法行政实施纲要》颁布，学术共识与政治共识合流，中国行政领域实现了“依伦理行政”向“依法行政”的范式转换。

　　然而，我们很快又遭遇了巨大的困惑：“依法行政”中的“法”是什么？中国的“行政”和西方行政法理论中的“行政”是否同义？立法跟不上执法的需要怎么办？现实中大行其道的不是国家法律，而是名目繁多的“规章”甚至于“红头文件”，而法院又被禁止对抽象行政行为进行合法性审查，这样的行政还能称为“依法行政”吗？以传统的行政行为类型化和司法审查为主要思维框架的行政法治模式对于同时具备行政立法权、行政决策权、行政执法权和行政司法权的中国“行政权”，如何实现法律约束？《美国行政法的重构》告诉我们，传统行政法的“传送带”模式已经式微，美国行政法相继尝试了“专家理性模式”、“利益代表模式”、“协商制定模式”等，至今不存在新的整合性模式，中国行政法治模式该如何调整？在形式主义的行政法治遭遇困难时，中国部分学者和政府当局却循着改革的实用主义/功能主义逻辑，大力引进行政民主理论和制度，加大行政法框架内的政府信息公开和行政民主参与的制度建构，出现了关于“新行政法”的理论讨论，如何理解？2004年《纲要》及后续中央文件提出了行政体制改革的目标框架“依法行政、科学行政、民主行政”，科学理性和民主价值进入行政法体系，这是传统的行政法框架无法容纳的，这也是对行政法框架的一种宪法性调整，客观上指向了“依宪行政”，如何理解这样一种从“依法行政”到“依宪行政”的思想与制度跃迁呢？这些问题正是本文关注的焦点，也是本文试图给出初步的思考框架的理论对象。

　　本文主要从理论层面对“依法行政”的发展趋势与“宪法”的关联性进行了初步的整合性分析。本文主体内容分为三部分，第一部分对“依法行政”的最严格理论图景作出描述，指出其适用的两个最基本的前提——“行政”和“法”均已发生了结构性的变化，同时考察国外行政法理论对这一结构性变化的法律回应以及中国《纲要》的功能主义进路，得出传统行政法治模式出现结构性危机的结论，有待理论上的规范性扩展；第二部分集中讨论中国行政法学界关于“新行政法”的学术讨论，指出此类讨论实际上已经涉及了行政法的宪法基础与框架的重新思考与调整，其所欲求的根本目标就是在行政过程中建构一种民主化的宪法对话机制，以缓和行政扩权带来的行政合法性危机（其本质为宪法危机），而依宪行政就是回应这一危机、实现行政法治模式扩展的可行路径；第三部分是结语部分，笔者展望了“依宪行政”的基本前景，认为这一概念和相关理论思路有利于为中国宪政与行政法治的理论成熟和制度探索提供一种合理的解释和引导框架。

　　一、依法行政：什么法？何种行政？

　　依法行政是近代民主政治发展的结果，是法治现代性的集中体现。在君主制时代，朕即国家，君主的命令就是法律，行政权与立法权没有系统化的分离，集中于作为主权者的君主之手，霍布斯阐释的“利维坦”就是绝对君主的经典形象。在民主政治兴起之前，对抗君主权力的权威，在英国是普通法的司法传统，在中国是儒家政治伦理，但都不可能构成一种现代意义上的宪政结构。民主政治的发展逐步实现了立法权由君主向人民（代表）的转移，主权理论的具体框架也由“君主主权”转换为“人民主权”，行政权逐渐丧失君主主权的庇护，成为必需依据民主程序产生之法律进行活动的执行性权力，“依法行政”作为近代民主宪政的重要内容得以体现在宪法理论与制度层面。该部分将讨论最严格意义上的“依法行政”，同时考察这一严格框架发生松动的主要原因及国外法学理论的回应，从而展示以最严格的“依法行政”为规范基础的传统行政法治模式面临着结构性危机，迫切需要理论和制度上的重新思考。

　　（一）最严格的理论图景：传送带模式

　　依法行政，在最严格的意义上，就是“无法律即无行政”，这是自由主义宪法理论的基本信条之一。近代宪法之产生，基于反封建王权的胜利，对于行政权（君主权力）之专横有着历史性的体验，故通过法律严格控制行政权就成为制宪者的主要任务之一。此外，近代宪法还承载着资产阶级追求市场自由的理想，故需要在制度伦理和制度框架上“拟制”一个“最弱意义上的政府”，使其不具备干预市场自由的基本能力和理由。最严格意义上的“依法行政”是以宪法上的规范分权为前提的，在霍布斯那里整齐划一的主权被“科学”（孟德斯鸠意义上）地划分为立法、行政、司法三个基本部分，并通过权力间的相互制衡，实现了宪法理论家们的“国家权力宪法化”的理想。在这一规范分权框架下，国家之运作围绕“规范”展开，立法权提供“规范”，行政权执行“规范”，司法权监督“规范”，三权各负其责，泾渭分明，利维坦被规训为“规范的理想国”。对这一“理想国”的最系统完整的法学建构，最终由纯粹法学的凯尔森完成[⑦]。

　　对于这一宪法上的最严格意义的“依法行政”，美国行政法学家斯图尔特曾将之形象地称为“传送带模式”，其基本内容为：

　　·行政活动所依据的法律规则由议会立法提供，行政的合法性取决于行政活动与议会法律规则之间的一致性；

　　·行政权之行使必须按照议会法律确定的标准和程序进行，不得实施法律未明确授权之行为；

　　·法院对行政机关遵守法律规则的情况进行监督，审查行政行为的合法性；

　　·行政程序之确定需适合法院之司法审查。[⑧]

　　在这一传送带模式之下，行政法治的主要特点可以概括为：（1）行政之合法性标准由作为外部权力的立法机关提供，行政权不能有自身的意志表达；（2）行政合法性之确认依赖于法院之司法审查，行政程序需迎合法院司法审查之需要；（3）行政权被严格限制于对法律规则的执行，能动性不被承认；（4）整体而言，这是一种面向立法规则和司法审查的行政法模式。

　　这样一种“传送带”模式主要存在于近代宪法确立之后至美国罗斯福新政之前的这样一段自由资本主义时期。该时期对行政职能的要求是非常有限的，主要是国防、治安、税收等基础公共品领域，一般性的社会管理和社会发展并未划入行政职能范围。

　　“传送带模式”对西方及我国现代行政法之建构产生了深远影响，其理想类型基本可以归入“控权论”，是一种自由法治国的行政法理论。我国改革三十年里所引进的西方行政法理论，通过王名扬的“行政法三部曲”（法国行政法、英国行政法和美国行政法）得以发挥系统影响，主要也是“控权论”的思想[⑨]。在行政法律制度方面，也主要是通过行政行为类型化基础上的行政单行立法以及行政诉讼（司法审查）制度的完善而完成初步的体系建构的。行政法学界借助“依法治国”之东风而不断推高的“依法行政”呼声，其规范预设也是“传送带”式的控权法理论。

　　（二）行政增权与行政法的泛化：传统框架的实践变形

　　作为“依法行政”最严格理论图景的“传送带模式”，其成立需要两个最基本的前提：一是行政权之权能仅限于对外部法律规则的执行；二是“行政法”只能由外部权力（立法权）创设，表现为“法律”。只有具备这两个基本前提，才能保证“行政合法性”之传递从处于高位的“立法权”开始，经过行政程序，作为行政行为之结果输出。然而，在行政权回应社会需求以及宪法规范框架结构性调整的过程中，这两个基本前提已经不复存在，或至少在很大程度上被改变了。

　　1、行政权权能结构的变化：从单一到多元

　　著名经济学家郎咸平教授在一次经济史的演讲中，曾论及19世纪60、70年代西方国家行政职能扩充的起因：工业化和城市化的发展导致巨量的城市生活垃圾，造成社会管理和市民生活的极大不便，但传统的行政职能和市场力量均不能承担该种处理任务，西欧部分城市通过自治立法赋予行政机关处理城市垃圾和管理市容的权力，行政权逐步进入一般性的社会管理领域，市场调节和社会自治的领域相对限缩[⑩]。郎教授没有进一步论及对行政机关赋权的具体模式及其法律后果。实际上，郎教授论及的历史时期已经是自由资本主义向垄断资本主义过渡的时期，行政职能之扩充已经在法律上全面展开。顺着郎教授的思路向下延伸，实际上行政权之变化至少可以有两个方面的表现：一是随着垄断资本主义竞争的加剧和社会矛盾冲突的激化，行政职能不仅日益覆盖一般性的社会管理领域，而且还向社会发展、社会福利领域扩展；二是由于行政权在社会需求拉动下迅速扩充，管理上需要更多的专业化知识和回应速度，激增的社会纠纷也使法院无法承受，于是出现了议会对行政的概括性授权导致的行政立法权和决策权的出现，以及议会赋予行政的初始裁决权所导致的司法权的部分让渡。至罗斯福新政时期，现代行政权之权能结构逐步成形，大大超越了“传送带模式”的狭隘设定，体现为如下四种基本的行政权能，行政权权能结构实现了从单一到多元的发展，即所谓的“行政增权”：

　　·行政立法权：通过议会的概括性授权，行政机关获得了在具体行政领域的规则制定权，尽管行政规则在效力位阶上低于议会法律，但由于议会法律只有原则授权，缺乏具体规则，故行政行为主要依据行政机关自我建立的规则而展开；在宪法理论上，最初产生了反对“行政立法权”的“禁止授权”理论，认为立法权源自民主委托，不得再行转授，但这种理论很快由于不适应社会需求而遭淘汰，一种折中性质的“原则授权”理论产生，支持了行政权的“立法”职能；行政立法由于依据有限，有时需要援引“宪法原则”作为制度基础，故行政立法权的发展与“宪法的行政法化”以及“宪法原则对行政的控制”等新的法学命题产生了逻辑关联；在中国当代行政法体系中，行政立法权主要包括国务院的行政法规制定权以及国务院部委和地方政府的行政规章制定权，另外各级政府及其部门还拥有属于“准行政立法权”的规范性文件制定权；行政立法权的纵向发展，既导致了行政权权能结构的变化，也导致了行政法规范体系的变化，议会立法和司法审查的外部控制日益丧失本质性功能；行政立法权属于行政权内部“规则取向”的行政活动方式；

　　·行政决策权：在“传送带模式”下，行政决策权并不显著，但随着行政权的管理职能和行政自主性的增强，行政权之行使常常遇到针对具体问题的方案选择，这一行政任务既不适宜通过“规则取向”的行政立法解决，也不适宜通过“个案取向”的行政决定解决，它基本上是“目标取向”的，需要行政机关首先确定行政目标，其次选择理性化的解决方案，其方案之选择涉及人数众多的大众利益，具有公共政策意义；尤其是政府承担一定的地方发展责任的情况下，行政决策权之运用更加频繁；行政决策权的法治化成为行政法治的新课题，其中包含丰富的行政自由裁量的内容，外部性的议会立法和司法审查均难以深入内部加以有效控制；当然，行政决策权在中国还可能具有诱导宪制创新的意义，比如某些地方就已经出现了政府行政决策权与同级人大常委会的重大事项决定权在范围与程序上的冲突问题，这是严格的宪法问题，也是中国宪法机制创新的契机所在；

　　·行政执行权：这是行政权的传统内容，也是“传送带模式”所预设的行政活动类型；不过，行政执法领域的裁量权也使客观存在的，对裁量权之规制，议会立法和司法审查常常力不从心，需要行政权的自控机制的发展成熟；近来湖南省制定的《规范行政裁量权办法》就综合古今中西之法治经验，采取了综合控制模式，包括源头（行政立法）控制、建立规则（原则+特殊规则）、行政程序（引入相对人参与权）、裁量权基准（执法经验的规则化）以及典型案例（执法经验的判例化），其实际成效值得观察；

　　·行政司法权：这也是行政自主性增强而导致的行政扩权，主要包括行政复议权（针对行政争议）、行政裁决权（针对民事争议）以及行政调解权（同时针对行政争议和民事争议）。

　　尽管这种行政“内部集权”的现象并非要推翻宪法上的规范分权框架，但是这一传统框架已经在理论和实践上发生了很大的扭曲与变形。“传送带模式”所预设的单一化的行政权权能结构已经不复存在，多元化的行政权权能结构需要我们在理论上突破严格“依法行政”的框架，引入新的价值和制度机制以回应所谓的“行政内部集权”带来的行政合法性危机[11]。

　　2、行政法规则的泛化：“法”外有“法”

　　著名法学家哈特与德沃金曾经津津有味地争论“什么是法律？”，哈特认为是“三类规则”，德沃金认为还包括“原则”。然而这样的争论反映的只是一般法理学领域的知识兴趣，并未观察到行政法领域的复杂变化。行政法领域不同于其他部门法领域，它的规则不仅是议会制定的正式“法律”，还包括各级行政机关创设的“行政规则”，而其他部门法领域，例如典型的民法/刑法领域，议会创设的“法律”直接进入法院，至多还具有部分民间法的补充，但都不可能达到了“行政规则”那样的系统化与规模化的程度。随着“行政立法权”的巩固与发展，行政法领域“法”（法律）外有“法”（行政规则）的现象最为突出，“依法行政”曾一度被戏称为“依规章行政”，行政领域的“法治”（ruleoflaw）沦为“规章的统治”（ruleofrules）。甚至有论者进一步提出“依规划行政”[12]。这就是所谓的“行政法规则”的泛化。

　　通过上述考察，当最严格的“依法行政”理论图景面对变化了的行政现实（行政权权能结构变化与行政法规则体系变化）时，需要调整的可能不是“现实”，而是“理论”。下面以美国行政法的模式重构为例，呈现西方行政法理论对这一“理论”与“现实”之冲突的回应方式。

　　美国行政法理论的结构性调整主要发生在罗斯福新政时期。我们都熟悉美国宪法史上的“总统包装法院”的故事：作为行政权代表的美国总统根据宪法赋予之职责和宪法精神，向国会提交一系列的新政改革法案，促进联邦最高法院在传统上坚持的“自由主义哲学”，故被后者频繁宣布违宪，总统无奈之下联合国会准备“包装法院”，最后法院屈服，新政得以继续。这一政治/宪法事件对美国行政法理论发生了深刻影响，首先是“实体性正当程序”的衰落，自由主义哲学不得被法院援引作为否决新政实体规则的根据；其次是法院“避实就虚”，在放松对新政措施的实体审查的同时，强化了程序审查，并推动了美国联邦行政程序法的制定进程，“程序性正当程序”的法律价值更加凸显，成为行政正当程序的主要内容。这一宪法与行政法的理论转折，其结晶就是1946年的《美国联邦行政程序法》（APA），美国行政法发生了“程序转向”。

　　美国的新行政法在强化行政正当程序的同时，也将实体性的民主原则及其相关制度引入行政法过程。APA本身就包含了行政过程公开与行政民主参与的法律要求。尽管关于行政程序的公开性和民主性的制度发展，最初是为了满足司法审查的独特需要，但行政内部的公开与民主制度的发展却日益产生了新的宪法性的效果，即行政过程日益成为一个开放的民主对话的过程，在美国重要的行政规章制定和行政政策选择过程中，相对人和一般社会公众不再是被动的行政客体，而成为民主化的行政程序的参与人，参与了公共行政意志的讨论和确定。美国1966年的《情报自由法》以及1976年的《阳光下的政府法》进一步强化了公众对行政过程的知情权和参与权，美国行政法的民主化色彩日益浓厚，“民主回归”成为美国行政法在20世纪下半叶的一道独特的风景线。

　　美国行政法制度结构调整的背后，显然有着理论结构的变迁。斯图尔特教授在总结美国行政法的模式变迁时，曾通过理想类型的方法，在“传送带模式”式微之后，概括出“专家理性模式”和“利益代表模式”。其实这两种模式分别代表了西方法律传统中的“理性主义”和“契约论”[13]。行政法的“专家理性模式”的主要理路是：行政是专业化的知识理性过程，在这一特定领域，理性知识的运用具有突出的合理化价值，可以弥补行政法规则的不足或形式合法性的欠缺。但是，随着政治科学领域对“专家理性”的实证研究的深入，“专家理性”的客观性和全面性受到严重质疑，特别是其无法解决行政方案选择中的价值问题。“利益代表模式”是一种行政民主模式，它正确地判断出行政合法性危机的核心在于行政过程的“民主赤字”，所补必须为其所缺，故通过发展行政民主程序回应此类合法性危机。这是一种非常重要的行政法思想，它将作为宪法基本原则的民主原则直接引入行政法领域并应用于行政法制度的重构，将“民主的论坛”从议会延伸至行政过程，构成了一个新的“民主分论坛”。这种“契约论”的进路也切合了现代行政突破单方意志性、寻求“行政合意”的发展趋势。“利益代表模式”很好地通过行政民主程序将大众利益及其价值偏好输入到行政过程之中，弥补了单纯的政府决策或专家理性的“价值”漏洞。不过，有论者指出，“利益代表模式”所代表的行政民主化应是有限的，大众知识和专家知识应作用于行政过程的正确领域，知识越界就意味着理性类型的滥用，难以引导理性行政[14]。

　　总之，美国行政法应对“传送带模式”危机的主要思路是程序转向和民主回归，一定意义上是打破对于宪法分权的僵化理解，回到更加完整的宪法框架重新思考行政权的法治定位与规范框架，在法律思维上实现了从严格“依法行政”向“依宪行政”的过渡，从而创造了新的行政法文明，并开启了行政法民主重塑的制度进程。美国行政法理论与制度的新发展对于中国行政法的结构性调整正在呈现，下文将详述之。

　　（四）《纲要》的框架：一种功能主义进路

　　美国行政法理论的结构性调整的迅速与有效，跟其实用主义的社会哲学是分不开的。美国行政法制度大胆使用了如“专家理性”、“利益代表”等传统模式之外的新概念，形成了直接面对问题并解决问题的法律思维气质。中国行政法治的系统发展始自改革时代，而改革的基本哲学范式就是实用主义/功能主义。与行政法学界对“依法治国”的严格法治主义解读有所不同，中国的中央政府对“依法行政”有着相对宽泛和接近功能主义的理解与规划，这集中体现在2004年颁布的《国务院全面推进依法行政实施纲要》。

　　《纲要》是中国建设法治政府的系统规划，典型地反映了中国政府当局兼收并蓄的功能主义改革思维，这主要体现在两个方面：一是对“行政”的全面认识；二是对“行政决策”逻辑结构与制度框架的提炼。

　　《纲要》对“行政”的认识，亦即对“依法行政”之“行政”的解读，包含了“合法行政”与“合理行政”两个基本方面。在认知传统上，“合理行政”或“行政合理性”并非行政法理论的关注重点，行政合法性无论在制度还是在技术上都占据了行政法规范的核心。《纲要》并非否认建构行政合法性的重要性，而是综合了“合法行政”与“合理行政”，将“合理行政”之理念与制度技术“功能性”地植入“依法行政”的框架之内，并未严格确定这一“人工植入”行为的学理严谨性与制度后果。这是基于功能主义立场对“行政”的全面认识和对“行政改革”的全面回应，其所确定的“行政”目标日益成为学界的通识。

　　《纲要》还基于功能主义的考虑提出了“依法决策、科学决策、民主决策”的行政决策逻辑结构，要求政府通过制度建设确立“公众参与、专家论证与政府决定相结合”的行政决策体制。这样的“行政”逻辑结构和制度框架是新颖而整合性的，它不仅具有分别对应美国行政法模式探索中的“传送带模式”、“专家理性模式”和“利益代表模式”的经验内容，而且将其整合入一个流程化的行政决策程序之中，在宽泛意义上称为探索“科学的行政决策体制”。中国行政法在尚未完成“控权”的形式法体系建构的同时，已经迈入探索行政之科学性与民主性的时代，在制度逻辑与框架上“平面化”处理了西方尤其是美国行政法治模式的演变经验和路径。这既是功能主义改革逻辑的自然结果，也是马克思主义科学本质的要求。纵观中国的改革史，无不呈现出共时性处理西方历时性经验的实践特点，这是后发现代化国家的理性选择，毕竟现代性对于西方是一种历史，而对于我们更多地意味着一种“工具箱”。

　　《纲要》的功能主义进路接近美国行政法重构中对于民主价值与制度的“大胆”吸纳，当行政过程直接实践民主的时候，就是在直接实施宪法（依宪行政）。

　　（五）小结：行政法治出现模式危机

　　以上分析展示了作为“依法行政”最严格理论图景的“传送带模式”式微的主要原因及该种模式进行规范性拓展的基本路径。面对变化了的行政权和行政法规则体系，传统的行政法治模式显然出现了自身无法克服的危机，仅仅依靠该模式内部的规则更新与程序更新注定是于事无补的。被分权理论隔离在外的“民主”重新进入行政过程，成为美国行政法的基本突围方向，这种理论与制度的历史经验对于中国“依法行政”基本纲要的提出显然具有直接的影响，其机缘背后是一种共通的、关于制度变迁的实用主义/功能主义哲学。

　　二、行政正当性与行政合法性：“新行政法”的规范性诉求

　　当“依法行政”中加入一些“合理行政”的内容时，行政法体系本身就发生了一些结构性的变化，对这些新变化的学术认知和描述，被称为“新行政法”。在该部分，笔者将围绕“新行政法”相关学术讨论的核心理论旨趣，将该种讨论提升至宪法理论的高度，认为是行政法学在容纳性的规范要素的过程中自觉地向宪法体系需求思想与制度“营养”的过程，这种寻求的主要目的不在于解决行政扩权带来的行政权的形式合法性问题（比如“原则授权理论”），而是完成一种对于行政权性质与功能的新认识以及这一新认识之下“政府—公民”关系框架的结构性改进。这些理论努力不是行政法内部的技术性修补，而是行政法宪法化的结构性重塑。以“行政正当性”的名义要求更加坚实的宪法基础，这就是“新行政法”的规范性诉求。

　　（一）“新行政法”的学术讨论与初步共识

　　属于民主话语体系的“公众参与”在几年前还是令行政法学界颇为陌生的语汇，一般被理解为政治学或公共行政学的概念，但如今已经成为行政法学界最大的一个“热词”。确实，也就是几年前，行政法学界主流仍然坚持“依法行政”的严格规范框架，这一框架内没有正式的“民主”概念，民主被很自然地与选举、人大制度相联系。学术话语转换的契机，既有外在的政治话语的影响（如2004年的《纲要》、17大报告等），也包含着行政法学界内部部分学者的理论自觉和理论准备。这种理论自觉和理论准备主要是通过“新行政法”的相关学术讨论展开的。

　　“新行政法”的讨论，较早的倡议者是北京大学法学院的姜明安教授，他早在20世纪90年代中叶就介绍过澳大利亚“新行政法”的有关制度内容[15]。更加系统的讨论主要是北京大学法学院王锡锌教授发起的。王教授的博士论文主题是行政程序法，2004年创办北京大学公众参与研究与支持中心并担任主任，推动行政过程公众参与的理论与制度研究。2007年，其出版行政民主参与的理论专著《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》。2008年4月12日，在王锡锌教授倡议下，北京大学宪法与行政法研究中心召开“新概念行政”学术研讨会，对“新行政法”的相关理论问题展开激烈争论。论者大多承认行政领域的一些新的变化，尤其是行政过程的民主的发展以及新式行政活动方式的引入，但对于行政法学术体系的建构思路，持保守立场的学者仍占多数[16]，不过这一次学术讨论也使“新行政法”作为一个学术概念或学术命题正式进入了中国行政法学界的学术意识之中，刺激了学界力量的后续介入[17]。“新行政法”是一个未完全理论化的学术概念，因为“新”本身并不能表明任何规范性的实体内容，只是一个暂用的区别标志。“新行政法”在何种意义上区别于传统行政法，尚未取得完全的学术共识。

　　王锡锌教授在后来的一篇重要学术论文中从“行政正当性需求”的角度解析了“新行政法”的概念、逻辑与制度框架[18]，通过回溯“行政正当性”，接纳已经进入行政法体系但尚未在学理上获得系统论证的科学、民主等基本价值，建构一种行政法治的复合正当性框架；这一框架包含传统行政法模式的强化、专家制度的系统化以及公众参与作为行政民主模式三项基本内容，涵盖并整合“新行政法”的价值群——“形式合法性、理性和民主性”。

　　相对于传统的“传送带模式”，“新行政法”实现了一系列的创新与突破：（1）在行政法的核心价值上增加了“民主”，并与“法治”并举；（2）在行政法的制度结构上，以行政过程为中心建构了一系列的行政公开与行政参与制度；（3）在行政法的制度功能上，不仅寻求行政法个案决定的合法化，而且寻求包括行政立法、行政决策、行政执行和行政司法在内的整体行政权的合法化，同时为不同利益距离上的公众提供民主讨论和表达的正式制度平台，将行政法治过程建构为有限但有效的“民主分论坛”以化解现代行政的“民主赤字”难题；（4）在行政法的主体图式上，淡化“行政主体—行政相对人”的区分，以“程序参与人”的新概念统合行政活动中的不同主体角色，在一定意义上通过行政程序法的包容性建构实现了行政过程中社会公众的内在化，为合作行政和公民参与奠定了一种“主体间性”的伦理基础；（5）强化行政法的“程序思维”，引导立法与司法权力在行政监督上的“程序转向”，建构一种适合现代行政权适度自主性的权力间法律关系；（6）理性识别并结构化处理了中国政治系统关于行政决策科学化的要求，将“专家、大众与政府”纳入了一个理性化的、面向具体行政目标与任务的、进行适当的知识与权力分工的决策体系之中，有利于探索一种不仅适合于中国，同时也适合于世界的现代行政决策理想图景。

　　当然，这还只是一个初步的以行政程序法为核心的重构框架，如何做好与现有行政法制度的衔接，如何设计并推动政府信息公开与行政民主参与的科学而理性的制度体系与实践，如何将行政决策中的其他本土要素（比如党委、人大、政协等）进行规范转化[19]，如何合理地配合中国政治民主与司法审查的发展进程，如何有效利用互联网平台促进公开和参与等等，都是该路径需要细致打磨处理的结构性问题。在一定意义上，作为王锡锌教授同事的沈岿教授所提出的“开放反思的形式法治论”中的“开放”与“反思”的诉求与“新行政法”的核心旨趣之间也渐显呼应关系[20]。“海纳百川，有容乃大”，任何真切关注中国行政法治进程的学者都不可能对中国大地上生动活泼的行政法治实践无动于衷，也不可能对世界行政法最新发展所体现出来的制度理性视而不见，“新行政法”正是开放的时代心胸的学术体现。

　　在“新行政法”学术讨论前后，《中华人民共和国政府信息公开条例》和《湖南省行政程序规定》颁布实施，行政的公开性与民主性很快获得学术确认。行政法学界明确反对行政公开性与民主性的学者已不多见，即使仍持保留态度，但对于“新行政法”的深入讨论也保持一种乐观其成的态度。可以说，“新行政法”由于在问题意识和理论进路上的正确判断，已经在行政法学界获得了初步共识：中国行政法在当下的基本任务是回应行政权及其变化的现实，为行政权的行使提供合理化的解释与引导框架，而不是预设“理想化”的行政权并追求行政法的“理想国”；接纳行政法体系改进中的“民主化”方向，通过行政程序法加以落实；推进公开行政，为公民对行政的知情权和参与权进行制度铺路；对最终的行政法治模式保持一种开放探索的态度，不预设结论，不固步自封，采取实践理性的态度。

　　（二）行政正当性：行政法治回溯宪法基础

　　严格而言，王锡锌教授所提出的建构行政法治的“复合正当性框架”已经超出了传统行政法的价值与制度结构范围，进入了一种宪法框架的思考。从规范主义而非功能主义的视角来看，这种理论意图应归纳为一种宪法学术意识，即通过回溯宪法基础打造“新行政法”的理论根基。尽管作者并未使用宪法学语言，但其对于“民主”进入行政过程的正当化论证只能基于宪法规范主义的立场才能获得证成。“新行政法”学术讨论需要提升至宪法理论高度进行认识和定位。严格分权理论要求行政过程只容纳“法治”价值，将“民主”价值集中到政治过程（议会过程）中，这是传统宪法的理论逻辑。宪法理论应正面回应行政法结构调整的需求，证明宪法包含的基本价值与制度原则也应在行政过程中得以体现——这种体现不单纯是通过议会立法进行间接的体现，也包括了通过行政权的新权能（如行政立法）及新的程序模式（如行政民主程序）进行直接的体现。所谓的“行政民主”理论既可视作对这一宪法学理论任务的一种回应。行政民主理论还丰富了控权思想，在孟德斯鸠式的“以权力制约权力”的宪法制衡思想之外，引入了“以权利制约权力”的政治与社会民主思想。值得指出的是，这里的“权利”主要不是作为防御权、借助法院进行保护的消极自由权，而是侧重公民参与的积极自由权。这就突破了自由主义宪法理论限制权力的两种传统思路：分权+消极自由权，而援引了共和主义宪法理论的本质要素。

　　行政法领域的“新行政法”的理论探讨确实构成了对传统的“传送带模式”所立基的“依法行政原则”和“司法审查原则”的有力挑战，通过将“民主”接纳入现代行政过程和司法过程，提出了行政法治的“民主化”命题，这在严格的行政法治框架内部无法完全消化，但却提供了中国行政法治“包容性增长”的可能性。在笔者看来，“新行政法”可能充当从“依法行政”到“依宪行政”的理论中介，通过对宪法价值的重新解释与整合而体现更加宏观的理论与制度意义，要者有二。首先是行政法的“共和化”取向。开放参与的行政法思想来自于共和主义的理论传统，来自于共和主义关于公民德性与责任的规范性论述。王锡锌教授在进行基础性的理论论证时所援引的卢梭、密尔、哈贝马斯以及20世纪60年代以来的其他协商民主理论家的政治理论，在本质上属于共和主义的理论脉络。行政法“共和化”取向将意味着行政法基本过程的民主化建构，并通过这一建构实现公民的德性培养和能力提升。其次是“再分权”的结构化思想。传统分权局限于公共领域的“三权分立”及通过宪法对这一分权框架的严格守护，在国家与社会的分权主题上则通过公共领域/私人领域的区分来完成，公民参与政治的制度通道被局限于选举，整个国家政治通过精英化的代表机制展开。而“再分权”突破了这一经典理解，主要体现在两个方面：一是内部分权上承认分权结构的实际变化，并提供基于程序合理性的规范性辩护；二是在国家与社会分权上突破与公共领域/私人领域的简单对应，在行政权/司法权领域重新思考国家与社会的合作可能性及其制度机制。这样的行政法治探索尽管面对的是行政法的内部问题，但日益具有宪法上的价值与意义。

　　“包容性增长”是最新的政治性提法，主要集中于经济和社会领域。事实上作为与经济/社会领域频繁互动的法治领域，这一提法也具有合理性与真切性。包容的逻辑前提是开放和承认，这是对原有的规范紧缩性的结构化修正。中国行政法治“包容性增长”的基本前景就是“新行政法”为我们展示的新结构与新路径，尽管还存在诸多的理论逻辑与制度安排上的缺陷。

　　三、依宪行政：行政法治的一种扩展模式

　　总之，以王锡锌教授为代表的行政法学界对“新行政法”的讨论，尽管仍然借用传统行政法的基本概念并部分借用公共行政学的概念，而且有着浓厚的制度功能主义色彩，但其试图建构的行政法治的“复合正当性框架”已经涉及到一种宪法框架的重塑，尽管作者可能并未自觉到这一点。我们将“新行政法”的规范性诉求直接概括为“依宪行政”，其基本目标在于实现行政法治模式的规范性扩展。上面也多次提到“依宪行政”，这里需要对这一概念进行简要的总结性阐释。

　　本文是“依宪行政”的一个导论，具体的制度模式及相关的实证研究，限于篇幅，将另文论述[25]。