手术后多长时间能艾灸:学术专题-在自制与能动之间：霍姆斯司法哲学刍议（中）-法理幽径、民法精义、思想空间--Po...

在自制与能动之间：霍姆斯司法哲学刍议（中） 发布时间: 2011年4月20日 阅读次数:46  文章作者:刘练军   默认字体 9pt 10pt 11pt 12pt 13pt 14pt 15pt 16pt 17pt 18pt 20pt 25pt

 

 

二、例外：言论自由上的司法能动   尽管在美国联邦最高法院史上霍姆斯大法官以践行并鼓吹司法自制哲学著称，[6]但他并未将自制的司法哲学推向其逻辑的极限、主张对所有的立法都无条件地尊重和服从。相反，对于那些规制公民宪法权利的法案，霍姆斯在很大程度上抛开了他的司法自制哲学而走向了其对立面——司法能动，这突出地表现在他对一些限制公民言论自由的立法不敢苟同，宣称那些政府立法与保护公民言论自由的联邦宪法第一修正案精神并不吻合，因而是违宪无效的。法兰克福特曾指出：“与可争辩的经济领域改革相比，霍姆斯大法官先生更易于认定立法机关侵犯了言论自由。”[7]诚如法兰克福特所言，霍姆斯对立法的审查标准是双重而非单一的，它因法——不同领域的立法——而异。在审查限制言论自由等公民宪法权利的规制性立法时，霍姆斯常常青睐另一种司法哲学——司法能动主义（judicial activism）。对于霍姆斯司法哲学之核心——司法自制而言，言论自由是一个例外领域，在此例外之地霍姆斯展现了其司法哲学例外的一面——司法能动。 关于言论自由，霍姆斯先是在1919年的申克诉美国案中提出了著名的“明显且即刻的危险（clear and present danger）”的审查标准，[22]认为表达意见的权利不是绝对的，“即便是对言论自由最严格的保护也不会保护一个人在剧院里谎报火警、引发公众惊慌（的言论自由）”，[23]主张对言论自由和有关限制言论自由的政府立法以此标准进行有限度的宪法审查。但申克案判后不久艾布拉姆斯案就被列入了联邦最高法院的议程。本案中，无政府主义者艾布拉姆斯因散发反对美国派兵讨伐苏俄的传单而被控违反了美国国会1917年制定的《惩治叛乱法》。法院的多数意见维持了对艾布拉姆斯的有罪判决。霍姆斯则认为由无名小卒从楼顶窗户抛出的那些传单不足以对美国的战争努力造成什么危险，对法院的有罪判决发表了尖锐异议，一篇阐述言论自由的经典文献由此诞生，其主旨如下：     “言论自由权利原则反对特别是针对战争的危险与反对针对其他事情的危险是完全一样的。仅且仅当会产生即刻的邪恶危险或有产生此种危险之意图的情况——此种境况与私人权利无涉——时，国会才能颁发搜捕令以限制言论表达自由。国会当然不能禁止所有改变这个国家的观念的努力。 “在人类已经意识到时间业已否决了诸多好斗的信念之时，他们或许会慢慢地比以前更加地确信，争取所欲求的至上之善的最佳方式在于观念的自由市场（free trade in ideas），亦即要想测试某种观念是否为真理的最佳方式，就是将之置于自由竞争的市场上，看它有无能力获得认可……这就是一场试验，就如同人生是一场试验一样。如果不是每天那也是每年，我们都不得不把我们得救的希望寄托在一些并不十分可靠的预期之上。因为试验就是我们制度的组成部分，所以我认为我们应当永远警惕那种限制我们所反感和厌恶之意见表达活动的企图，除非这种活动给法律的合法性和重大目的性造成了迫在眉睫的危险以至于需要立即采取限制措施以拯救国家。我根本不赞成政府的观点，即第一修正案并不妨碍普通法上反动诽谤罪的效力。在我看来，这种观点是违背历史的。我早已认为，美利坚合众国多年以来都在不断地反悔《1798年的煽动叛乱法》并为之付出了代价。只有在紧急的情况之下即存在着一种即刻的危险使得通过时间去肃清邪恶的谣言成为不可能，才可以暂时背离那一个绝对的规定：‘国会不得制订法律……以剥夺言论自由’。”[24]   霍姆斯曾在申克案中指出，明显且即刻的危险标准是一个临近与程度的问题，[25]从以上的异议意见中我们可以清晰地感觉到霍姆斯对这种临近和程度作了进一步的限定，从而使对言论自由的保护具有更加开放的空间。霍姆斯在不同意见书中借题发挥、提出惊世骇俗的“观念的自由市场”论，其目的无非是为其更加开放的言论自由保护空间理念作思想上的张本，为其保护言论自由的司法能动主义哲学做理论上的铺垫。在事关言论自由的诉讼中，霍姆斯大法官舍弃司法自制哲学而坚持司法能动主义哲学至此已是彰明昭著之事实了。不宁唯是，霍姆斯在言论自由领域的司法能动主义就像其在其他领域的司法消极主义——司法自制一样是一以贯之的，如在1925年的吉特洛诉纽约州案中他又一次选择了司法能动主义的价值立场，对限制言论自由的纽约州刑法大不以为然。吉特洛因宣传社会主义思想而触犯纽约州刑法。联邦最高法院的多数意见判定纽约州法并未违反联邦宪法第一条修正案，因而是有效的。但在言论自由上的司法能动主义哲学使霍姆斯对多数意见难以苟同。他认为，考虑到“自由”一词已经载入宪法第十四条修正案，言论自由的普遍原则应该包含在宪法第十四条修正案中。换言之，在霍姆斯看来，宪法第十四条修正案已经不允许州政府拥有限制言论自由的权力了。针对多数意见的吉特洛的宣传具有煽动性这一说辞，霍姆斯回应说“每一种思想都是一种煽动”。[26]霍姆斯甚至认为：“如果从长远来看有关无产阶级专政的种种信仰注定要为社会中的主流力量所接受，那言论自由的唯一意义就是给予此等信仰机会，任其自由发展。”[27] 霍姆斯就艾布拉姆斯案和吉特洛案所发表的异议，堪称是他捍卫公民言论自由这种宪法权利的宣言书。为了保护公民言论自由，霍姆斯放弃了他的司法自制哲学而选择了与之相反的司法能动主义哲学，主张对所有限制言论自由的立法实行严格的宪法审查。[28] 那一贯主张尊重具有多数民意基础的立法部门价值判断的霍姆斯，为何偏偏对限制言论自由的立法一反常态，实行双重标准，坚持对限制言论的立法实行严格的宪法审查呢？对此，波斯纳法官曾分析说：“对许多受到合宪性挑战的联邦立法和各州立法，他（按：指霍姆斯，下同）都采取了宽容态度，这就反映了他的观点：法律不应成为社会变革的障碍。他很少支持政府限制言论自由，也与此是一致的，因为只有反对社会变革的人才想窒息言论自由。”[8]诚如波斯纳所揭示的那样，这需要从霍姆斯的社会观念和法律理念中去探究问题的答案。霍姆斯在言论自由上的司法能动其实与他司法哲学之核心——司法自制并不相抵牾，因为这两种司法哲学所对应的法律规范完全不同。随着社会的发展和进步，具有多数民意基础的立法部门顺应时势制定出新的与之相适应的立法，乃是自由社会之表征，对于这种表征法院当然应该尊重，但那些限制言论自由的立法则事实上会成为妨碍社会进一步发展与进步的阻却力量，这与自由社会的理念和需要方枘圆凿、势不俱栖。职是之故，霍姆斯倡导对这种立法予以严格审查以充分保障公民的言论自由。仅且仅当公民有基本的言论自由，民主宪政国家本身可能具有的缺陷、漏洞和腐败才可能被发现和救济，言论自由对民主宪政政制长期存在和发展的意义就犹如空气对人类生存与繁衍的意义一样。 法兰克福特大法官曾在1946年的一份司法意见中说：“对于自由社会的性质没有哪位大法官比霍姆斯大法官理解得更深邃，在通过给予公民自由最充分之尊重来保障自由社会的生存条件方面，亦没有哪位大法官比霍姆斯大法官更为热心。”[29]毫无疑问，法兰克福特的这段评论从更深的层面上揭示了霍姆斯为何在言论自由领域放弃其司法哲学之核心——司法自制而钟情于与之对立的司法能动。的确，自由社会的基石和象征就是言论自由，没有言论自由其它的自由和权利不但孱弱得虚假而且注定是不长久的。保卫自由社会，首先就要捍卫言论自由。此乃霍姆斯在言论自由领域一反常态、坚持司法能动之深层原因。   三、怀疑主义：霍姆斯司法哲学之哲学   “在这个国家将其最具有天才的哲学头脑奉献给法律的当属小奥利弗·温德尔·霍姆斯，这一点也是公认的。”[30]这是菲诗（M. H. Fisch）教授在探讨霍姆斯的法哲学思想时所发的感慨。诚哉斯言。霍姆斯首先是位哲学家，[31]其次才是法学家，不是他的法学理论影响了他的哲学思想，而是他的哲学世界观成就了他非凡的法学思维。法兰克福特曾说：“在他人乃是由人生经验引导之处，他（按：指霍姆斯，下同）则是由哲学家的预言和诗人的想象所指引。他，事实上是哲学家成为国王。”[32]那么，哲学家当国王的霍姆斯到底信仰的是哪种哲学呢？与霍姆斯亦师亦友的著名法学家卡多佐（Benjamin N. Cardozo）曾指出：“学识并没有把他（按：指霍姆斯，下同）从一个内向的不信任者、一个疑议人和一个怀疑徒的状态中拯救出来，就好像他感知到一种慰藉自己的需要即审视自己的灵魂远胜于观察海市蜃楼之光。怀疑太多的东西，怀疑太多被夸大了的确定性，他甚至怀疑他自己。”[33]卡多佐的这段评论足以说明，霍姆斯的哲学就是怀疑主义——全面而又深沉的怀疑。霍姆斯的怀疑主义哲学必然地左右了担任法官的他的司法哲学的形成与发展。 霍姆斯的怀疑主义哲学在其论著、书信和司法判决意见中均有体现。就论著而言，1918年发表在《哈佛法律评论》上的《自然法》一文，较有代表性地表达了霍姆斯的怀疑主义。《自然法》是一篇通篇浸透着怀疑主义哲学理念的文献。文章虽短，但格言式的怀疑主义思想语句则遍布其中，如今它们中的多数一直被研究霍姆斯法哲学思想的论著引证不辍。在此文中，霍姆斯指出，检验真理（truth）的标准涉及到的或者是现实的或者是想象中未来的支持我们观点的多数。确信（Certitude）并非是确实如此的标准。[34]作为美国法实证主义的思想先驱，[35]霍姆斯对自然法理论颇为怀疑，他指出：“在我看来，相信自然法的法学家其思维处于非常幼稚（naive）的状态，他们接受的是为人熟知且其本人及其邻居乃至各地的所有人都知道的大路货。”[36]霍姆斯不但怀疑自然法这个概念的具体涵义，而且怀疑人认识世界的能力。他说：“在很大程度上，人所相信的是他们所需要的——尽管我明白其原因在于没有一种能告诉我们应该需要什么的哲学的根基”。[37]霍姆斯认为，“我们所理解的只不过是世界的很小一部分，普通的战士并不知道整个战役的计划，或者甚至存在这样一种而非众多的情况即比起每一个判断都是一种冒犯还要更加的不可思议，所有这些都不影响我们的行为。我们将继续战斗——因为我们都想活着……每颗沙粒都是一样的，但是具有何种能力的人才敢说他了解沙粒呢？就像人一样，它超出了我们的认知范围。”[38] 与正式发表的阐述其怀疑主义法哲学思想的论著相比，霍姆斯的怀疑主义哲学在与友人的书信中得到了更多、更为清晰的流露，这其中包括与我国著名法学家吴经熊博士（Dr. John C.H. Wu）的通信。如在1926年5月5日，霍姆斯在写给吴先生的书信中就对其怀疑主义思想直言不讳。他写道：“我相信我们在世界之中，而不是世界在我们心中。我们是那个超乎想象的一部分，为了将其命名，我以体系称之。我们的人性是宇宙的神经节，恰像当某种射线相碰并穿越而过时在其交汇点出现的白光一样。但是，射线会继续前进就像它们过去那样，所以，当一些其他的热流经过时，交汇点会构成三段论法或次要部分决定全局。我从未忘记：宇宙在其能量的产生过程中有力量制造意识、智慧、观念等东西，但是，我知道没有理由能确保对我而言这些最重要的事物对宇宙同样最为重要。”[39] 类似这种怀疑主义的哲学信念，在题为《战士的信仰》的演讲中亦有坦率的表露。霍姆斯在演讲中说：“我不知道什么是真实的。我不知道世界的意义。但是，在此等疑问的中间、在多种信仰的碰撞中，有一件事我毫不怀疑，那就是与我们大多数人共同生活在这一世界的人都相信，在一项他知之甚少的事业中，在一个他完全没有意识的战役计划中，在那些他并不明白其用途何在的战术之下，那种引导战士为了服从一个盲目接受的任务而献身的信仰是真实而又迷人的。”[40] 霍姆斯的怀疑主义哲学直接决定了他对法律、法治和宪政的认知以及身为法官的他的裁判立场。1910年他在致英国友人波洛克（Frederick Pollock）的书信中坦言：“对于我们关于法律之善恶的知识，我是如此的怀疑以至于除了民众的需要外我未在任何实践上给予批评。”[41]集哲学家和法学家于一身的霍姆斯在大法官的职位上工作了三十年，其怀疑主义哲学对联邦最高法院的法哲学历程产生了巨大而又深远的影响。门德尔森教授曾指出：“在二十世纪早期奥利弗·温德尔·霍姆斯给这个国家的最高法院带来了两个显著的特性即怀疑主义和智识上的谦卑。”[42] 霍姆斯的司法哲学受其人生哲学影响甚深，可以说正是他的怀疑主义哲学培育了他司法哲学之核心——司法自制（消极主义）哲学和在言论自由上的司法能动主义哲学。因为怀疑法官个人的观念、意识和偏好，所以霍姆斯在司法裁判中一般主张司法自制，以尊重民主多数的价值判断；又因为怀疑为现行的立法所确认并保护的观念、意识和偏好的绝对真理性，所以把言论自由视为推动社会观念与意识适应社会发展之潮流需要的火车头的霍姆斯，对任何限制言论自由的立法一般都不轻易服从，而主张从司法能动主义的价值立场上对之实行严格的宪法审查。 “哲学家的信念是我们的宪政制度是建立在宽容的基础之上，其最大的敌人就是绝对性（the Absolute），霍姆斯大法官先生常常以此作为其（司法）裁判的准则。”[43]因而，“霍姆斯大法官先生司法工作的最本质特征就是他那种内在的性情上的怀疑主义和相对主义。”[44]而霍姆斯司法工作的特征之所以如此是因为——借用耶鲁法学教授罗德尔（Fred Rodell）的评论——“霍姆斯大法官有道德勇气接受不确定性和知道他自己不知道这种智识上的谦卑，事实就是这样”。[45]正是霍姆斯的这种道德勇气和智识上的谦卑造就了他的怀疑主义人生哲学，而其司法哲学的核心——司法自制和在言论自由上的司法能动本质上不过是他怀疑主义哲学在司法裁判中的反映与表现。