偶看新闻蜀绣古筝曲谱:从“宪政热”深入去（宪政讲堂第一讲）
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/29 02:59:24
从“宪政热”深入去（宪政讲堂第一讲）陈端洪
【我要评论】【该文章阅读量：172】【字号：大 中 小】 1 引子：“宪政热”。 在20世纪末和21世纪初，中国人开始关注“宪政”，并在一些文章、论著以及讲演中使用“宪政”这一概念。建国以来几十年都没有使用这个概念，怎么突然又“热”起来了？是不是意味着一种“立宪机运时刻”（the moment of constitutionalopportunity）即将到来，或者是一种新的开始（fresh start）？ 2 中国人对政治秩序的（两次）严肃思考。 第一个时期：春秋战国——秦 这个时期，国家战事纷乱、百姓生灵涂炭，旧的政治秩序已经破裂或名存实亡，有思想的人就开始思考如何形成新的政治秩序，逐渐形成了“国家”的概念，但那个时候不叫“国家”，而叫“天下”。“天下”这个词是中国的概念，有与“国家”概念相比较研究的必要。这个过程的终结是儒家的“大一统”思想，但无论是儒、道、法、墨等百家学说都对这个思想的形成有自己的贡献和作用。 这个时期的思考是痛苦、认真而有成就的。 第二个时期：晚清近代——今天 晚清近代时期，中国陷入了外强侵略和内弱分裂的局面，同样是打破了旧的秩序，在这个过程中，很多传统的东西丢掉了，如果失去这些东西，人的生命过程就可能只是一种生理过程，失去了意义。仁人志士同样在思考如何建立新的秩序： 一条道路就是晚清时维新变法一派人物的方向，关注邻国日本，有政治结构意识，可能会走向虚君立宪（但当时无论是日本还是中国并不“虚君”）、保留王室传统的道路；（这里要插一点东西，戴安娜之死是英国宪法的要求。因为英国宪法的两个部分，尊严部分和功能部分。王室代表的就是尊严部分。戴安娜作为个人来说，有平民作风、爱好自由，经常跑到孤儿院和孤儿拥抱，到公众沙滩旁若无人地晒太阳。这没有什么不对，但是她一旦进入了王室，就应该遵守王室的基本礼仪、履行王室的职责。否则英国每年花那么多的钱来养着一个王室干什么，就是要代表一种尊贵的东西、一种国家尊严。而戴安娜的行事、作风是与之格格不入的，不符合英国宪法赋予王室的要求，所以她不得不死。） 另一条道路，就是孙中山等革命党人的道路，把国家的衰弱归结为满清异族的统治，故要推翻清帝，走向共和。（严格说来推翻清帝，并不一定走向共和，但是在近代的时代背景下，推翻了一个满族皇帝，是不可能再重新立一个汉人皇帝的，所以“反清”但不“复明”。） 但是无论哪一条道路，由于这个时期与前一个时期相比有一个最大的背景不同：有救亡强国的迫切要求，追求的是一种“救亡之道、复国之本、强国之路”。因此，这个时候思考的“宪政”问题，是为了“强国”，而不是从“宪政”的本源中去寻求精神养料，也没有冷静思考传统政治秩序背后的东西，把“宪政”当成一块牌子，当成一条“强国之路”，就有可能为不同政治派别所利用。“宪政”本质和起源是“自由”，而无关“强国”之事，“强国”只是“宪政”所可能带来的后果。而且在这种外族入侵、仇恨满清的背景下，人的思考必定是仓促的、不冷静的。 第二次政治思考一直延续到现在，满清没有完成、国民党也没有完成，直到1949年来了一个大转弯，走上了社会主义道路，这种思考一下子定格、中断了几十年，直到今天，大家又重新翻出了“宪政”这个概念，这是不是意味着一种新的开始？抑或重新回到“现代国家”的思考？ 3 为什么“宪政”？ 口号的演进与变化：从70年代末以及80年代的“法制”到90年代的“法治”、“人权”，再到现在的“宪政”。这是法学知识发展的必然逻辑所致。 例1：民法与经济法之争，本质上就是“公”“私”之争；在中国，经济法的概念是计划经济的产物，之所以和民法争地盘是因为全能国家没有终结还在负隅顽抗。 例2：刑法中的“反革命罪”——“危害国家安全罪”的转换，反映的是一种国家观念的变化：即国家是人民的还是政党的？反映了一种政党观念的变化：革命党还是执政党？同时也提出了一个问题：意识形态如何定罪？ 例3：刑事诉讼法的修改，其本质是对国家与公民关系的重新认识； 例4：“国家赔偿法”首先是一个宪法问题，而不是“行政法问题”。由此反映出中国的 宪政是从“侧门”——行政法进来的，司法审查从行政诉讼开始也是一个例子。 以上例子都触及到国家的问题和宪政的问题。法学学科越发展，就越多涉及宪法问题，从行政法的发展尤其可以看出这一点。 “宪政”是制度性的、理性的，可以具有革命性，也可以一步一步来，是一个可以得到“容忍”概念。“宪政”是一个主义（ism），有很久远的历史和思想渊源，可是很多人在使用这一概念的时候只是“附庸风雅”。中国人理解“宪政”概念有两大障碍： 第一，形而上的意义上：中国人对形而上的虚构（如社会契约理论、国家的概念）理解不透、不到位，缺乏这种思维传统。 第二，宗教意义上：宪政与犹太基督教文化有很大关系，如“人权与公民权利宣言”、“独立宣言”的内容可以反映出这一渊源。到了康德时期，才尽量往理性上靠。但是中国缺乏宗教的历史和熏陶。因此这也反映在我国宪法上的一点理解上的麻烦，“维护国家统一是每个公民的‘神圣’职责……”，何谓“神圣”？ 4 为什么“主权”？ 以前讲过“宪政与财产权”，这次为什么选择“主权”？ 第一，是香港问题的刺激，最近关于香港的民主进程、基本法的规定等有很多争论，很多大陆学者都就此问题发表了意见。但是没有看到关于“一国两制”的宪法知识性的、有说服力的解释，教科书上的解释都是政治意义上的。什么是“恢复行使主权”？基本法规定“香港有终审权、货币财政权……”那中央的国家主权还剩下什么？剩下什么“主权”才能叫做一个国家的“主权”？ 第二，与前一个问题有相似地方的台湾问题。台湾问题从一开始就犯了定性的错误，被定性为“国际问题”，其实台湾问题应是自己家里的事，不需要向外人解释。台湾问题不是国际法、国际关系的问题，而是一个宪法问题。我们承诺在台湾问题上作更大的让步，甚至允许台湾保留自己的军队，那么“军队”是不是主权的标志，是否属于主权的因素？并没有人从宪法角度作出有说服力的解释。 “主权”这个概念是一个被宪法学界所忽略的概念。我们希望通过这学期的课，能够在这方面收获一些新的知识和认识。 参考书目： 1 Some Modern Definitions of Constitutionalism. SeeCharles Howard McIlwain：“Constitutionalism： Ancient and Modern”，IthacaNew York Cornell University Press 1940。 2 Ulrich K.Preuss：The political meaning ofconstitutionalism. See Richad Bellamy Edited：“Constitutionalism，Democracy and Sovereignty： American and European Perspectives.”Published by Avebury Ashgate Publishing Limited 1996。 3 Joseph Raz：On the Authority and Interpretation ofConstitutions：Some Preliminaries. See Larry AlexanderEdited：“Constitutionalism： Philosophical Foundations.”CambridgeUniversity Press 1998。 * “宪政课堂”的内容主要根据北京大学法学院2004年上半年度由陈端洪教授开设的“宪政与主权”一课的课堂笔记整理而成，且并未经主讲人审阅，故其中难免有不少信息的遗漏与错误传达，请主讲人和读者谅解。 （笔记来源：王婷、韩均雅、成协中、江菁；整理：江菁。）
【我要评论】【该文章阅读量：172】【字号：大 中 小】 1 引子：“宪政热”。 在20世纪末和21世纪初，中国人开始关注“宪政”，并在一些文章、论著以及讲演中使用“宪政”这一概念。建国以来几十年都没有使用这个概念，怎么突然又“热”起来了？是不是意味着一种“立宪机运时刻”（the moment of constitutionalopportunity）即将到来，或者是一种新的开始（fresh start）？ 2 中国人对政治秩序的（两次）严肃思考。 第一个时期：春秋战国——秦 这个时期，国家战事纷乱、百姓生灵涂炭，旧的政治秩序已经破裂或名存实亡，有思想的人就开始思考如何形成新的政治秩序，逐渐形成了“国家”的概念，但那个时候不叫“国家”，而叫“天下”。“天下”这个词是中国的概念，有与“国家”概念相比较研究的必要。这个过程的终结是儒家的“大一统”思想，但无论是儒、道、法、墨等百家学说都对这个思想的形成有自己的贡献和作用。 这个时期的思考是痛苦、认真而有成就的。 第二个时期：晚清近代——今天 晚清近代时期，中国陷入了外强侵略和内弱分裂的局面，同样是打破了旧的秩序，在这个过程中，很多传统的东西丢掉了，如果失去这些东西，人的生命过程就可能只是一种生理过程，失去了意义。仁人志士同样在思考如何建立新的秩序： 一条道路就是晚清时维新变法一派人物的方向，关注邻国日本，有政治结构意识，可能会走向虚君立宪（但当时无论是日本还是中国并不“虚君”）、保留王室传统的道路；（这里要插一点东西，戴安娜之死是英国宪法的要求。因为英国宪法的两个部分，尊严部分和功能部分。王室代表的就是尊严部分。戴安娜作为个人来说，有平民作风、爱好自由，经常跑到孤儿院和孤儿拥抱，到公众沙滩旁若无人地晒太阳。这没有什么不对，但是她一旦进入了王室，就应该遵守王室的基本礼仪、履行王室的职责。否则英国每年花那么多的钱来养着一个王室干什么，就是要代表一种尊贵的东西、一种国家尊严。而戴安娜的行事、作风是与之格格不入的，不符合英国宪法赋予王室的要求，所以她不得不死。） 另一条道路，就是孙中山等革命党人的道路，把国家的衰弱归结为满清异族的统治，故要推翻清帝，走向共和。（严格说来推翻清帝，并不一定走向共和，但是在近代的时代背景下，推翻了一个满族皇帝，是不可能再重新立一个汉人皇帝的，所以“反清”但不“复明”。） 但是无论哪一条道路，由于这个时期与前一个时期相比有一个最大的背景不同：有救亡强国的迫切要求，追求的是一种“救亡之道、复国之本、强国之路”。因此，这个时候思考的“宪政”问题，是为了“强国”，而不是从“宪政”的本源中去寻求精神养料，也没有冷静思考传统政治秩序背后的东西，把“宪政”当成一块牌子，当成一条“强国之路”，就有可能为不同政治派别所利用。“宪政”本质和起源是“自由”，而无关“强国”之事，“强国”只是“宪政”所可能带来的后果。而且在这种外族入侵、仇恨满清的背景下，人的思考必定是仓促的、不冷静的。 第二次政治思考一直延续到现在，满清没有完成、国民党也没有完成，直到1949年来了一个大转弯，走上了社会主义道路，这种思考一下子定格、中断了几十年，直到今天，大家又重新翻出了“宪政”这个概念，这是不是意味着一种新的开始？抑或重新回到“现代国家”的思考？ 3 为什么“宪政”？ 口号的演进与变化：从70年代末以及80年代的“法制”到90年代的“法治”、“人权”，再到现在的“宪政”。这是法学知识发展的必然逻辑所致。 例1：民法与经济法之争，本质上就是“公”“私”之争；在中国，经济法的概念是计划经济的产物，之所以和民法争地盘是因为全能国家没有终结还在负隅顽抗。 例2：刑法中的“反革命罪”——“危害国家安全罪”的转换，反映的是一种国家观念的变化：即国家是人民的还是政党的？反映了一种政党观念的变化：革命党还是执政党？同时也提出了一个问题：意识形态如何定罪？ 例3：刑事诉讼法的修改，其本质是对国家与公民关系的重新认识； 例4：“国家赔偿法”首先是一个宪法问题，而不是“行政法问题”。由此反映出中国的 宪政是从“侧门”——行政法进来的，司法审查从行政诉讼开始也是一个例子。 以上例子都触及到国家的问题和宪政的问题。法学学科越发展，就越多涉及宪法问题，从行政法的发展尤其可以看出这一点。 “宪政”是制度性的、理性的，可以具有革命性，也可以一步一步来，是一个可以得到“容忍”概念。“宪政”是一个主义（ism），有很久远的历史和思想渊源，可是很多人在使用这一概念的时候只是“附庸风雅”。中国人理解“宪政”概念有两大障碍： 第一，形而上的意义上：中国人对形而上的虚构（如社会契约理论、国家的概念）理解不透、不到位，缺乏这种思维传统。 第二，宗教意义上：宪政与犹太基督教文化有很大关系，如“人权与公民权利宣言”、“独立宣言”的内容可以反映出这一渊源。到了康德时期，才尽量往理性上靠。但是中国缺乏宗教的历史和熏陶。因此这也反映在我国宪法上的一点理解上的麻烦，“维护国家统一是每个公民的‘神圣’职责……”，何谓“神圣”？ 4 为什么“主权”？ 以前讲过“宪政与财产权”，这次为什么选择“主权”？ 第一，是香港问题的刺激，最近关于香港的民主进程、基本法的规定等有很多争论，很多大陆学者都就此问题发表了意见。但是没有看到关于“一国两制”的宪法知识性的、有说服力的解释，教科书上的解释都是政治意义上的。什么是“恢复行使主权”？基本法规定“香港有终审权、货币财政权……”那中央的国家主权还剩下什么？剩下什么“主权”才能叫做一个国家的“主权”？ 第二，与前一个问题有相似地方的台湾问题。台湾问题从一开始就犯了定性的错误，被定性为“国际问题”，其实台湾问题应是自己家里的事，不需要向外人解释。台湾问题不是国际法、国际关系的问题，而是一个宪法问题。我们承诺在台湾问题上作更大的让步，甚至允许台湾保留自己的军队，那么“军队”是不是主权的标志，是否属于主权的因素？并没有人从宪法角度作出有说服力的解释。 “主权”这个概念是一个被宪法学界所忽略的概念。我们希望通过这学期的课，能够在这方面收获一些新的知识和认识。 参考书目： 1 Some Modern Definitions of Constitutionalism. SeeCharles Howard McIlwain：“Constitutionalism： Ancient and Modern”，IthacaNew York Cornell University Press 1940。 2 Ulrich K.Preuss：The political meaning ofconstitutionalism. See Richad Bellamy Edited：“Constitutionalism，Democracy and Sovereignty： American and European Perspectives.”Published by Avebury Ashgate Publishing Limited 1996。 3 Joseph Raz：On the Authority and Interpretation ofConstitutions：Some Preliminaries. See Larry AlexanderEdited：“Constitutionalism： Philosophical Foundations.”CambridgeUniversity Press 1998。 * “宪政课堂”的内容主要根据北京大学法学院2004年上半年度由陈端洪教授开设的“宪政与主权”一课的课堂笔记整理而成，且并未经主讲人审阅，故其中难免有不少信息的遗漏与错误传达，请主讲人和读者谅解。 （笔记来源：王婷、韩均雅、成协中、江菁；整理：江菁。）