食戟之灵中哪一集最污:张卫平：证明责任论

张卫平：证明责任论内容提要：所谓证明责任就是指应当对某一个法律事实加以证实而没有证实所应该承担的不利后果。实际上权利主张不存在证明责任的问题，所有的证明都是对某一个事实的证明，不是对权利的证明。我们要证明的是总是事实主张和肯定的主张。证明责任的前提必须是做出裁判的主要事实处于真伪不明的状态。在分配证明责任时要尽可能把这个责任分配的更加合理，主张消极事实的人，主张否定事实的人他不对其主张的事实加以证明，主张肯定事实的人应当加以证明。证明责任分配理论学说把法律规定的主要事实分为三类：权利产生的事实，权利消灭的事实各妨碍权利产生的事实。根据事实种类的不同，证明责任也不同。在一些特殊情况下，证明责任应该倒置。证明标准在民事案件要求高度概括性，而不能用排除合理怀疑去排除。要求我们按照一般良知和大体感觉来操作。

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
　　各位好给各位介绍一下我对民事诉讼证据当中的证明责任的有关问题的实务和理论的想法。

　　一、对“谁主张，谁举证”在认识上存在的一些错误

　　为什么我想谈这样一个问题呢？原因在于，在我们的司法实践中，无论是刑事诉讼还是民事诉讼还是行政诉讼，我们都对这样一个概念耳熟，就是“谁主张，谁举证”。似乎我们每一个法官、每一个司法人员都很清楚“谁主张，谁举证”。但实际上，我们在理解这一概念时，与证明责任这样一个含义，与举证责任这样一个含义，可能会不清楚。为什么这样说呢？最近一两年，司法实务部门和理论界有不少人主张在执行程序中要移植或者是采用举证责任制度，一般司法界把证明责任通常表述为举证责任，为什么会提出这样的问题？我们在理解上举证责任与“谁主张，谁举证”划等号有相当大的关系。

　　提出这样一个问题，在理解上，在执行程序中之所以出现执行难，是因为法院往往不知道被执行财产在何地。如果权利人提供了财产所在的线索，那我就能够有效地来执行，如果你不提供这个没有线索我就不予执行，你必须要对财产加以证明，对被执行人的财产加以证明。如果你不能证明，你就要承担法院不能执行的后果。我们的执行难问题，把责任和后果就推给了当事人。这样的理解显然是不正确的，为什么不正确？因为在执行阶段与审判阶段完全是不同的，在审判阶段是当事人双方对立，法院处于中立裁判，消极中立裁判。而正是在这样一种结构中对于当事人双方提出证据不能证明的某些主要事实，法院必须要作出判决，必须要做出认定。双方都没有提出证据或者双方都有证据但是没有证明时，我们应该判决谁败诉呢？这是举证责任或是证明责任必须要解决的问题，这正是证明责任或者是举证责任的基本功能。

　　然而在执行程序中没有对立的当事人双方，而是权利的实现，义务的强制履行，是法院面对一方当事人，而这一方当事人是义务人，这时法院实际上的职能是实现权利，实现执行权的。这样一个过程，不再是审判，不再是裁判。因此，法院的权力在于我有权根据民事诉讼法对财产所在地、财产现场状况进行调查，这是法院的职权。法院的调查权也就体现在可以向权利人进行调查，要权利人提供有关线索，也可以让被执行人提供线索。法院的这些调查权，只是法院的职权，与举证责任没有任何关系。你不提供证据证明财产所在，实际上这已经不是你能不能够证明的问题，而是在于法院向你调查你不能提供有关的线索，法院便无法执行，这就是执行难。但这种执行难实际上与法院本身的执行力度可能有关，并不是任何一个案件都有线索，都一定能够执行。

　　我们作个比较。这就相当于在侦查阶段，公安机关在侦破刑事案件时，他完全可以让受害人提供有关线索，受害人不能提供有关线索的，公安找不到线索，此案就不能破。没有就这么简单，他根本就没有证明责任的。问题是如果是在刑事审判中有证明责任，那就是检察机关没有能够证明被告嫌疑人已经构成犯罪，这才是证明责任，它必须要在被告嫌疑人的辩护和检察机关的公诉阶段，才使用这种举证责任。

　　二、“谁主张谁举证”中的“主张”是事实主张而非权利主张，是肯定的主张而非否定的主张

　　为什么我们在民事诉讼中有这样一个概念“谁主张谁举证”？要回顾民事诉讼法，作为我们现行的民事诉讼法，大家注意有一个六十四条第一款，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。这一条是从哪里来的呢？就应该是来自1982年民事诉讼法的表述，它和91年民事诉讼法第六十四条一款的表述是一样的。当事人对自己提出的主张有责任提供证据以证明，我们就把它概括为“谁主张，谁举证”。仔细来分析的话，进一步推敲一下的话，发现这一条规定实际上不是一个很严密甚至是一个证明责任的分配的基本原则。我们要提出的问题是谁主张谁举证，这个主张是指的什么主张，是指的权利主张还是指的事实主张？

　　实际上权利主张不存在证明责任的问题，我们所有的证明都是对某一个事实的证明，不是对权利的证明，这是非常重要的，我们是通过事实的证明让法官来采纳我们所证明的事实，根据事实适用法律，认可或否认你的权利，而决不是由当事人直接来证明自己权利的存在。这一点有很多人并不清楚。实际上我们要证明的是总是事实主张，你借钱还是没有借钱，还钱还是没有还钱？我们要证明的是这个，而不是说你有义务把钱还给我，不是这样的。借贷关系已经成立，你把钱已经借给对方，这一些事实提出来以后，法官根据这些事实作出一个判决对方应当还钱，这个时候原告的权利主张成立了。所以我们要特别注意的是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款中，特别要注意的是当事人提出的诉讼主张，诉讼请求所依据的事实主张没有在“一般主张”，而是在“主张”的前面加上了限定。

　　解决了主张只能是事实主张以后，进一步追问，是肯定的主张还是否定的主张呢？是所有的主张当事人都应当提出证据来加以证明？不加以证明自己的权利就不能够成立吗？自己的主张就不能够成立么？

　　如果我提出一个诉讼，一个消极确认之诉。这个消极确认之诉是指我要求法院确认我与对方的法律关系不成立，这是一个主张吗？显然是一个主张。而这个权利主张包含着一个事实主张，是一个否定性的主张，即我与对方没有签订任何合同关系，我需要来加以证明吗？当然需要加以证明。这就错了，我与对方之间根本就没有法律关系，让我怎么来证明呢？就像婚姻关系一样，如果我要求法院给我确认我与对方没有婚姻关系，你让我怎么证明我们之间没有婚姻关系呢？有的人说那还不简单，把你们单位的人都找来，证明你没有结婚便行了啊，但其实绝非如此。你在你单位可能没有结婚，你在其他单位也没有结婚，你在老家也没有结婚，你在出差时有没有结婚？没有人知道。你是不是要把全球的人都叫来证明？显然你要要求这样的人来加以证明你们没有婚姻关系，而这个婚姻关系是没有发生的事实。没有发生的事实在世界上根本不会留下任何痕迹。你让他怎么来加以证明呢？

　　相反，如果让对方来加以证实的话，很容易，对方一定是说存在结婚关系，那既然存在着婚姻关系，那请你把结婚证拿出来，不就一证而知了。显然并非是提出主张的人一定要加以证明，不证明自己的主张就不会成立。显然不是如此，这里边存在着相当复杂的问题，我们从一个案来谈起，这个案子是水晶球案子。

　　第一个是问题的提出是在整个审判中，谁主张谁举证。举证责任是一个耳熟的概念，那为什么我们还要专门来讲这一个问题呢？刚才我已经提到了，那么接下来会讲证明责任的规范，证明责任的含义，证明责任的原则，特殊侵权的责任，一切从有实感这个角度出发。

　　我们看一下水晶球案件。这个案件的过程非常简单，一个姓顾的顾客99年某月某日到上海的一个珠宝大厦里看中了一个水晶球，看中一个黄水晶球，价格是2994元，这个价格是打折的价，原价应是六千多，其中这个顾客问售货员这个水晶球会不会有假，售货员说绝对不会有假，我们有信誉保证，三楼就有珠宝鉴定，如果你认为有假的话，你可以鉴定一下，顾客没有去鉴定。后来我们知道他的想法是这个珠宝鉴定就在这个大楼里面，你们熟得很，完全可能沟通起来，所以他不在这里鉴定，他买了，带走了，三个小时后他回来了说这个水晶球是假的，售货员不相信，说怎么可能是假的呢？然后他拿出一个鉴定书，鉴定书上写着此物球重289.8克，不是黄色水晶球了而是方解石。所谓方解石实际上就是玻璃，价格在三、四十元，和真正的水晶球相比一个是天然的一个是人工加工的，其价格相差若干倍。售货员慌了，找来经理，经理说这样你把这个水晶球还我，我把钱退给你，说声对不起。他说那不行，你们这信誉卡上面有一个假一赔百。假一赔百的意思就是只要是假，就要赔299800元。如果你不赔，这个事情不能了断，经理当然就不干了，经理说假一赔百是一种广告宣传，不是真的要赔，假一赔百的百实际上是赔你利息、赔你很多，赔你部分，只是一个夸大宣传。顾客说那不行，你一定要赔。双方争执不休，于是顾某把这个商店告上法庭。

　　那么我们就来想一想李四法官，我现在同时扮演两个角色。顾某就拿他简单书写的起诉状，在法庭上宣读起诉状，审判长、各位审判员，我今天要起诉的是某商店，他卖给我水晶球是个假的水晶球，而且我付了钱，依照他们的承诺是假一赔百，事情好像很简单。这时我就扮演一个律师，是对方的律师，就上台了，拿的是被告律师代理词，上面写我们承认顾某某及原告1999年某月某日上午十点在我店以2994元购买了称为水晶球的水晶体，而我们卖给他的也的确是黄色水晶球，而现在原告称我们卖给他的这个水晶球是假的，是方解石，我们要问的是凭什么说明这个水晶球是假的及你拿的这个方解石是从我们商店购买的呢？根据民事诉讼法第64条第一款，当事人对自己提出主张，有责任提供证据加以证明，你既然说是在我们这里买的，请你拿出证据，顾客说我有小票啊，于是说不行，小票只能说明你在我店购买了水晶球，但是并不能证明你在我这里买的是黄色水晶球，只能证明你买的水晶球，不能证明买的是假水晶球啊？实际上就本律师调查，姓顾的消费者不是一般的消费者，他在一个月以前已经被某地的一个水晶加工工厂解雇下岗,一个下岗工人怎么可能花2994块钱买一个水晶球呢？据我所知他是知道水晶球加工工艺，因此完全有可能在买了我们的水晶球以后知道我们有假一赔百的承诺，因此买了以后立即掉包，将事先加工好的方解石掉包后向法院主张我们应当赔偿，因此我方保留对对方的商业欺诈责任追究。

　　你作为法官会怎么想啊？其中有一方律师说既然说你证明你买的这个东西是从这拿来的，是从商店购买的，你的证明呢？一下子就把这个姓顾的消费者给蒙住了，消费者不知道怎么办！你说他该怎么办，我们可能会想起水晶球上有指纹，如果指纹是售货员的指纹，又同意认定的话这就解决了，但遗憾的是售货员没有留下指纹，这是因为买水晶球的时候全部都戴着白手套，没有留下指纹，留下的是鉴定人的指纹，和他自己的指纹。但是更说不清楚的是，如果售货员没有戴手套的话，这个指纹完全有可能是你拿回去的时候留下的指纹，谁也说不清楚，证明不了，这个姓顾的消费者就回去了，单凭他没有其他办法，但是有一个办法就是哭。一哭，这个审判长出于同情心，觉得这个事情不好弄，所以说你不要哭，你有什么事情你可以跟本法庭陈述，但是制止不了，最后只能说休庭，何时开庭下次再说，过了一个星期再开庭，这个姓顾的消费者想不通，为什么就被对方律师一句话，就被噎住了呢？为什么我就难以对答呢，他想了想，我也应该找个律师，就找了个律师，把对方律师的话告诉了这个律师，这个律师一听，说此事简单，小声耳语几句，然后便说大可放心，照本君此话，法庭上当无大忧。上法庭了,又开庭了，这个姓顾的消费者就说，对方律师指责我调包了，根据民事诉讼法第六十四条第一款的规定，谁主张谁举证，你说我掉包了，请你加以证明，你不能证明我就没有调包，那就是在你这买的。你想想对方律师只要听了这个话就知道，肯定有高手指点，这个肯定是高人，问题很自然就出来了。

　　在特定环境中，这个姓顾的消费者所购买的这个水晶球是从商店购买的吗？他购买的这个水晶球是假的吗？是从商店购买的吗？这个问题在一定的范围内没有办法查清楚，法院没办法去查，法院也不愿意去查，法院也没有能力去查。谁愿意为这个事情去查呢？法院也没有这样的职权，也不应当有这样的职权，法院只能够去认定别人提出的证据方法，只能消极的来予以认可，他们不提出证据方法，法院便无法加以证明。法院不是刑事侦查机关，不是公安机关，没有像公安和经济案件中及检察机关以及安全部门或者其他部门那样具有侦查职能。

　　如果这是个刑事案，那么问题非常简单，把这个姓顾的消费者传讯到公安局，把台灯反过来照着他，让他先坐半个小时，根本不跟他说话，人都看不到一个，半小时后，一两个小时以后进来两个人，帽檐压的极低，说你的事情我们都知道，你知道这个地方是干什么？你以为你不说清楚你就能从这个房间轻易走出？你知道我们破了多少案件？你知道多么狡猾的人都难以从我们的眼皮低下溜走？你还有这么长的人生道路没有走，你想背上一个罪名吗？你想要加重吗？我们后边写着坦白从宽，抗拒从严，你知道吗？你用灯光朝着他，看不见人只是隐隐约约的透着一种杀气，两三下就说我招了，我招了，说是我做了一个假的一个水晶球，我主要是想贪财，我下岗以后我没有钱，实在是没有出路，我一看假一赔百，一赔二十几万，我所有问题都解决了，因此我就加工了一个水晶球。如果这样没有解决问题，然后我们传唤售货员，售货员才二十一、二岁，一到公安局里面双腿打颤，二三下就说了，我主要是有意勾结，然后把假的水晶球放到里面 ，然后我把这个真水晶球已经调包了。

　　刑事案件非常简单。但民事案子当事人阻挡，当事人愿意处分提出就提出，明知自己有证据，但只要对自己不利，绝对不会提出，法院也没有办法，你不能强制让他提出，这是民事诉讼区别于刑事诉讼当中的刑事侦查。那么在这种情况下怎么办呢？法院绝不可能拒绝判决，你必须做出判决，原告胜诉或被告胜诉，只能取其一。当然我们可以通过调解的方式，但实际上如果当事人双方没有让步，你只能作出判决。

　　民事诉讼有一个机制，这个机制决定了为什么要采取证人。这就是我们要调动当事人双方自己的积极性，所有的机制和原理，最有效的是利用人的本能，使他为了自己的私利，为了自己的利益追求而推动整个社会的发展，才是最有效的。完全抛开每一个人的私利，而制定若干制度，它的这种作用是非常有限的。如果你调动每一个人的本能，每一个人立即将本能转化为有利他的或将本能转化为对社会有利的制度，其能量是巨大无比的，这就是市场经济。为什么我们要从计划经济转向市场经济，也就是按照经济学家亚当?斯密的说法，我们要把每一个人对本能的追求，转化为利他。要知道没有一个面包师不是为自己的利益来做面包，都是为了自己的利益而制作面包。民事诉讼就是这样，你要想迅速，你就应该拿出证据来加以证明。这样我们就可以调动当事人双方对自己利益的追求，就可能发掘有利于自己的证据，而双方当事人是一种对抗的，正好是矛盾的，因此几方面只要这一方愿意提出有利于自己的证据，对方一定要提出不利于他的证据，这样一来，法院就可以在中立的立场中去认定证据，作出相对公正的判决。

　　三、证明责任论

　　（一）证明责任的规范和含义

　　如果当事人双方尽到如此之努力，仍然没有提供相应的证据，法院也就处于无奈的境地，就只能按照必须做出判决的要求来做出判决。那么这种要求是什么呢？这就是证明责任。那么证明责任就必须要有一个前提。必须是做出裁判的主要事实处于真伪不明的状态，这一点极其重要。所谓真伪不明，是指这个法律事实存在或不存在处于一种不确定状态，如果这个事实存在或者说这个水晶球就是一个假的，而且就是从商店购买的，消费者胜诉。如果这个事实不存在，没有买假的，消费者没有从商店里购买假的水晶球，这个事实还在，那么这样消费者败诉。只要是确定的，一定是可以作出裁决的，不需要证人。只要有这个事实，法院需要做为裁判基础的事实，它是这个案件判决的主要依据事实时，而它又处于真伪不明时，那就存在着使用证明责任来加以判决的问题。在这一点上，我们特别注意：证明责任或者说举证责任是一种假定，这种假定在没有能够证明而又应当加以证明时，假定你是不正当的，你的主张就是不能成立的。这是一种假定，假定你所主张的事实是不存在的，实际上可能它主张的事实是完全存在的，是客观存在的，所以老百姓常常会提出这样的问题：为什么我有理却打不胜这场官司呢，为什么我明明是权利人而我的权利却不能予以伸张呢，法律为什么不保护我这个权利人呢，法官为什么不倾向我呢？问题就在于，做为当事人，可能完完全全知道自己就是权利人，但法律诉讼的本质是形式主义，你只要没有满足形式的要求，你就可能败诉。哪怕真理在你手里，你也要败诉。这是法和诉讼的本质特性。我们很多人没有意识到法和诉讼是一种形式主义的要求，我们想把每一个案件都追问一个水落石出，实际上是完全不可能的。我们只是尽可能去寻求案件的真相，尽可能去认识真理，去把握真理。而我们也不可能直接掌握真理，永远不可能也根本不知道这个案件的真实和真相，我们有可能知道一部分案件真相，但不可能知道所有案件的真相。整个诉讼完全是按照一种程序去恢复、去再现、去证明案件事实的经过。

　　然而，按照古代哲学家的说法没有一个人能够跨过同一条河，只要事实已经发生，完全恢复几乎是不可能的，这是在哲学上。大家可能觉得这是个不可知论，但法律和诉讼的要求就是这样的，法有时候是极其荒唐的。在一般情况下是正当的，正义的。个别情形、偶然情形时它就是荒唐的。这就是因为我们在客观事实中存在质和量的关系，而法院总是以量来换取质，用质来替代量，这样就出现了荒唐。

　　如果你走私50克毒品，判处死刑，问49克呢？49.4克呢？49.5克呢？为什么一个0.1克的数量就可能导致死与不死这样的生与死界限呢？法律这样的问题太多了，我上大学的时候是79年，78年上大学可以带工资读书，到了79年我们不能带工资读书，非常不平等，然后你就会提出来79级的可以带工资读书？如果政府给这种认可，那么80级的必然会提出来我80级的为什么不可以带工资读书呢？以此往下推，是不可以的，必须有一个界限，然而任何界限在某些时候总是很荒唐的。这就是最典型的法的形式主义的要求，这样一种假定也是没有办法的。因为我们必须要做出判决，这就有一个前提了。既然是一种假定，他实际上属于高度可能性，我们在分配证明责任时尽可能把这个责任分配的更加合理，主张消极事实的人，主张否定事实的人他不对此事实加以证明，主张肯定事实的人应当加以证明，这是我们在分配当中，考虑的一般合理性。但是正如我们刚才说的既然是一种假定哪怕是80%的可能，你要尽量避免。这就是我们要注意二。因此应当全面听取所有当事人的证据，这一点是很重要的。

　　这个案件中上海宝山县法院作为第一审，他倾尽所有的证据了吗？没有。他为什么不去求证所有的证据，与我们的制度有关系，与法官审理案件的压力有关系。有很多一审案件基层法院有很大压力，导致法官在审理案件中不可能花更多的时间去审。

　　在这个案件当中，如果我们按英美法分析这个案子，最重要的一个证据方法是证人证言。我们注意，在这个案件中对方的律师指控原告有欺诈，那么在英美法当中必然有一个品格证人的问题，如果是原告的话，他一定要传唤若干证人，来证明自己的品格没有欺诈的这种品格存在。那么作为被告的律师来一定要找出大量的反证来证明品格是有缺陷的。作来原告传唤的证人，小学班主任，中学班主任，车间里的主任或者是厂长或者是书记，他们会证明这个人在我们工厂工作的几年当中，从来没有偷盗欺诈说假话这样的事情，如果是假话就是属于善良的假话，比如说你长的越来越年轻，这样的话是善良的假话，那么对方就会找出证人，小学的同学、中学的同学、高中的同学会证明他不是那样的人，法官就坐中在中间听双方当事人提出的所有的证人证言，并且进行交叉询问，来观察原告、被告的脸色，来看证人的脸色最后评判，原告说的话一定是真的，最后说原告的主张成立，这就可以判决下来。这个消费者特别能演戏，他如果是一个惯犯呢，如果是，他总会露出蛛丝马迹，一个人从来没有进行过商业欺诈的人如此老练说哭就哭，说流眼泪就流眼泪，你以为她是琼瑶小说里的女主角吗？不可能。

　　回到我们的法庭，那就难了，传唤如此多的证人，一天两天三天四天，我们还有一个审限，英美绝没有审限。还有一个成本问题，还有结案率的问题，每个法官一年要办多少个案件的问题，这样的压力恐怕难以实现。而我们的法官工资又低，小孩的问题又没解决，住房也还没有等这样的问题。我们在穷尽证据方法时和很多问题相关，也不能单纯去怪宝山县法院，你不能这样简单的来谈这个问题。到了上海中级法院，我们还没有说这个案件是怎么判的，一审判决由于原告没有证据证明是从商店购买的，因此原告的请求不能成立，驳回诉讼请求，这是一审判决。然后消费者上诉到上海中级法院，上海中级法院仍然以此理由维持原判，这是在2000年。

　　我们想一下如果你是搞民事审判的，按照你所理解的《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》来看，应当怎样来判？这就涉及到一个证明责任的分配问题。我们简单的归纳一下，所谓证明责任就是指应当对某一个法律事实加以证实而没有证实所应该承担的不利后果。那么也就是说证明责任的本质是一种不利后果，在哪种情况下要承担这种不利后果呢？作为法院裁决的主张，事实依据处于真伪不明的状态，那么由谁来承担这种不利后果呢？由法律法规司法解释来确认的由一方当事人加以证明的人来加以承担，那么大家要特别注意。有可能是原告，有可能是被告。严格来讲，由原告来证明或者由被告来证明这样的说法是不准确的，应当说是由权利人来承担还是义务人来承担。因为在民事案件当中，权利人有可能是原告也有可能是被告，权利人并不总是原告，作为原告的概率可能比较高。

　　我们在归纳后再来看一看，为什么说“谁主张，谁举证”不能作为证明责任分配的基本原则呢？就在于因为是谁主张谁就要举证，因此你并不知道，究竟哪些应当由他加以证明，承担这个不利后果，这两者是虚的。正如我们前面所讲的，你主张了未必要承担这个不利后果，你主张了你没有加以证明，你不一定要承担这个不利后果，这个不利后果应该给谁，要有法律的明确规定。而这些规定必须要考虑责任承担的正当性和合理性，并不是说所有的事实都应该由原告加以证明，我们要明确证明责任分配的原则不是谁主张谁举证，必然提出一个问题来。如果双方都主张时，而有争议的事实真伪不明时，谁来承担这个不利后果？一个主张肯定的事实，一个主张否定的事实，那么谁来承担这个不利后果呢？你不可能由双方都来承担这个不利后果，不利后果只能由一方来承担。

　　我们来看借款案件，我首先要问大家，已经还钱和没有还钱应当由谁来证明，原告一定主张借钱的人没有还钱，需要对没有还的事实来加以证明吗，这一句话如果他对对方没有还钱的事实加以证明，而对方也没有对已经还钱的事实加以证明时，谁应该败诉，问题焦点在这，原告有可能拿出证据说对方没有还钱，这就是借条 ，原告手里拿出借条，说借条在我这说明你没有还钱，如果你还了钱，借条必然不在我手上，这个道理能成立吗？未必，有的时候是对方已经还钱借条仍然在我手里，假设没有借条，双方根本没有借据，或借据已经没了，法官自然而然的会说对方说你借钱没有还，很简单你说说，被告说我已经还了，你还了你就要证明，这个时候被告就说了哪一天谁看见我把这个五千元钱还给谁了。一问这个人，这个人说我记不清楚了，这就导致了被告方还钱的事实没有证明，而原告也没有证据证明他没有还钱，应当判决谁败诉。说明如果你判决此方败诉，证明责任就一定在此方，如果你判决了原告败诉，说明证明责任在原告，如果判决被告败诉，证明责任就在被告。我们大部分人对这个问题实际上并不清楚。

　　我们再问，当一个侵权案件提起诉讼，对方说已过诉讼时效，问有无过诉讼时效由谁来承担不能证明的后果？是由原告来承担没有能够证明没有过诉讼时效，还是由对方来证明过了时效？我们经常会遇到诉讼时效查不清楚的事情，问谁应当败诉，我们往往是凭感觉来作出判决，这个感觉是被告你既然说已经过诉讼时效，你就应当加以证明，被告证明了，被原告反驳掉了，被告又证明，又被原告反驳掉了，这个时候法棰一拿，被告败诉，这是我们的感觉。我们为什么不判决原告败诉呢？原告也没有能够证明自己的诉讼请求没有过诉讼时效啊？民事诉讼法没有解决这个问题，证据规定第二条也没有解决，为什么？因为最高法院的证据的第二条第二款是这样说的，当事人应该对自己提出的诉讼请求的主张要加以证明自己的主张，如果没有证据证明或虽有证据但不能证明主张时要承担相应的后果。问哪些是诉讼请求所依据的事实？法官是回答不了的，如果要是能回答的话早就在证据规定里写的明明白白的了。我们问没有过诉讼时效难道就不是你的诉讼请求所依据的事实么？能回答么？

　　所以我们必须要有一种理论，来证明我们证明责任究竟是怎么分配的，必须是如此。这个理论已经写在最高法院关于合同案件和侵权案件的规定当中。这个理论就是，如果主张权利产生事实的应当对权利产生的事实加以证明，主张权利已经消灭的人，应该对权利消灭加以证明，主张权利妨碍产生的人，应当对权利妨碍产生的事实加以证明。所以我们再来看一下，这样一种分配理论，究竟是怎么一回事。

　　（二）证明责任分配理论的一般学说。作为当事人，主张适用一条法律，就必须提出证据来证明适用这个规范的所有条件

　　证明责任分配理论的一般学说。这个学说比较复杂，我们简单的来讲，是把法律规定的主要事实分为三类：一类是权利产生的事实，一类是权利消灭的事实，一类是妨碍权利产生的事实。这样分类的意义在什么地方呢？意义就在于谁提出权利产生的事实，谁就要对权利产生的事实加以证明，谁提出权利消灭的事实就要加以证明，谁提出权利妨碍的事实就要加以证明。超过时效是权利产生的事实还是权利消灭的事实呢，当然是请求权权利消灭的事实，那么谁来主张呢？权利人不可能说我的诉讼请求已过诉讼时效，他不可能这么傻呀，一定是由对方及抗辩人来提出已过诉讼时效，而已过诉讼时效就是权利消灭的事实，因此只能由义务人来加以证明，如果义务人和权利人均没有能够证明，判决义务人败诉，而不是权利人败诉。再重复一遍，如果原告没有能够证明诉讼没有过时效，而被告也没有能够证明诉讼已过时效，应当判决被告败诉，而因为已过诉讼时效，是属于权利消灭的事实，只要主张权利消灭的事实就应当加以证明，证明责任在被告一方，也就是在义务人一方。

　　　那么我们再说，已经还钱的事实由谁来证明？已经还钱的事实同样属于权利消灭的事实，因此，如果原告没有能够证明对方没有还钱而对方也没有能够证明已经还钱时，判决主张已经还钱的人败诉，非常明确。我不知道大家清楚没有，光看书是看不明白的，可以这样讲，书上写的是全而又全的，书上必须写得很全，因为不写的很全就不叫一流学者，但这个就恰恰误了我们很多人，我们必须把这个最简单的说清楚。

　　正是因为如此我们才说，最高法院的证据规定贯彻了这个规范说理论，而规范说理论的基本理论是什么呢？是说如果你作为一个当事人，主张适用一条法律，我们称之为规范，那么你就要必须提出证据来证明适用这个规范的所有条件，如果你不能证明，你就要败诉。比如说属于高度危险作业当中对方有故意造成自己损害时，就是说损害是由受害人的故意所导致的，免责，你要适用这个条款，就要对这个免责条款的事实加以证明，这个事实是他自己故意进入了危险地带，导致了自己的受伤，因此加害一方免责。你要适用这条法律，而这条法律规定是如果造成他人人身损害时应当承担赔偿的民事责任。你要适用这一条，那你就必须要对这一条的法律要件事实全部加以证明，那也就是你必须要证明赔偿人侵权、赔偿请求权四个要件的事实全部存在。再者，如果你不能证明时，你的请求权不能成立，这就是这个证明责任分配理论的基本理论依据。

　　我们来看一下，把案件事实分成三类：权利产生和存在的事实、权利消灭的事实和妨碍权利产生的事实。因此，我们再来看一看，如果有一个借贷争议出现了，那么出借方要证明的是借钱的事实，作为借入方主张的是已经还钱，这时，他可能还会主张无行为能力，可能导致合同不能成立。我这里有德国著名法学家罗森贝克的理论，这个理论就是如果主张已经还钱，权利消灭，他就要对权利消灭的事实已经还钱的事实加以证明，如果他主张妨碍权利产生的事实，那么无行为能力就是权利妨碍产生的事实，那因此他要对无行为能力加以证明。而对方出借方只需要证明钱已经借出，合同已经成立就行了。

　　现在我们回到合同案件的证明责任分配。我们要问如果按照最高法院民事证据规定，刚才那个水晶球案件应当判决谁败诉呢？按照最高法院的规定，关于合同案件它作了一个比较系统的规定，也就是关于合同成立并生效的应当由主张合同成立并生效的人加以证明；主张合同中止、变更、撤销、解除的，应当对中止、变更、撤销、解除的事实加以证明；双方之间对合同是否履行发生争议的，应当对主张合同已经履行加以证明；双方对代理权发生争议时，应当对主张有代理权的一方加以证明。

　　那么我们再来仔细的看一看，这个案件争议的究竟是什么？这个案件是个买卖合同案件，争议的焦点是出卖方商店有没有将符合标的物价值质量数量的水晶球给付给消费者，这是关键。如果它按数量质量的要求把真的水晶球给了消费者，合同便履行，合同当中他的义务便履行，因此在这个案件中双方争议的是商店有没有履行义务，按照最高法院的说法，如果对合同履行发生争议时，由主张已经履行的人加以证明，既然商店主张已经履行，就应当由商店来证明自己已经履行，而显然商店没有办法来加以证明，商店怎么来加以证明呢？他根本不知道这个人会购买了水晶球然后说这个是假的，他没有摄像也不可能去跟踪盯梢，他也没有这个权利去跟踪盯梢。怎么来证明呢，我们说他可以用证人的方式或其他方式加以证明。然而在当时的环境下没有办法证明，因此这个案件如果按现在最高法院的规定，应当是判决商店败诉，而不是消费者败诉。当然有的人就提出问题来了，说张老师你这个说法不对，如果消费者买了东西马上反悔找商店，商店个个都要败诉，商店能吃得下这么大的亏吗。我们如果到书店去买书，买了一本书后如果书里有缺页、残页或弄脏了，我们只需要拿着小票，把这个书交给书店说你这本书有问题换一本，书店会说，好给你换一本，因为你拿着小票呀。当你到超市买东西时，超市的服务员会告诉你请注意保留小票，如果有问题三天之内你到我们这儿来退换，当你拿着东西去退换时，商店有没有说你已经掉包了，没有，通常是检查一下你有没有把所买的商品弄坏了，如果没有，绝对就给你换或给你退了，绝对不会指责你已经掉包。如果有了最高法院的这个判例出来，也有许多消费者尤其是小人之类的想想这个可以利用，然后就买了一个东西把它一掉包，回去说你得给我赔偿，这不就成立了。那这个规定还有什么合理性呢？对此完全不必担心，在现代咨询如此发达的情况下根本不会有消费者这样做，比如说我在商店买了一个东西，然后我接着就去赔偿，当天的晚报就出来，晚报说有一消费者购买某个东西后主张是假的，双方争得很凶，现在有可能诉至法庭，此人是谁谁谁、商店是谁谁谁。你想你还有可能到另一个商店去做这种事情吗，如果你再到另一个商店，再做了这种事情，晚报或早报又登出来了，此人再次与某一个商店发生纠纷，有记者怀疑此人是诈骗惯犯，你还有没有可能买，根本不可能。

　　在日本留学期间，我也经常去买东西，买了东西以后，日本的售货员会说你是从中国来的，这个中国他们是指中国大陆。我就很纳闷，你怎么就能看出我是从中国大陆来的呢，为什么不说我是从台湾来的？后来问了一些早期来日本留学的人，谜底就解开了。只要你在日本买了东西以后，付钱以后你再打开检查这就是中国人，不打开检查的一定是日本人，为什么中国人买了东西一定打开检查呢，因为他担心这个东西是不是坏的，在日本买东西哪有怀疑这个东西是坏的呢，但是在中国这个担心是很必要的。但这个事情也不能很绝对，有一次我在商店里买了一双皮鞋，我就想一定不要让别人看出来是中国人，这双皮鞋我看都没看拿着就走，当然人家也没有问你是从中国来的，以后就再以没有人问了，拿回去一穿就发现皮鞋上有个眼，这双皮鞋是一双样品皮鞋，上面打了孔套了个标签的，我一看日本也有这种事情啊，不看还是不行的，于是我就想我要去退我要怎么说，皮鞋上有个眼日语怎么讲，他如果问我你当时怎么没有发现呢，我就说我当时看走了眼我在想其他东西，我以为你们信誉很高质量能过关所以就没看，质量能过关怎么说，查字典整整写了一夜背熟了。如果他这样问我就这样回答，我就胸有成竹地去了，去了我把皮鞋一端，他说你是要退还是要换，所有的词都没用了，我说他怎么就不反问一下为什么呢，我准备了这么多词也好练练口语呀，当时我说换一双，他说好，那要同样的吗，然后找来领班，拿出一双皮鞋反复检查，然后把皮鞋给了我,说这次绝对没有问题，非常报歉。我就拿着鞋子没说什么话呀，准备一晚上就没有用武之地呀，拿着正准备要走，他说请把你来的车票给我们，我们给你报销，我后来才发现原来雷锋在国外。其实不是雷锋的问题，而是商家完全没有必要来问你，你只要拿来换就必须给你换，他的道理很简单，有谁吃错了药，会因一双皮鞋没有问题就拿来换，完全找茬子和商店过不去，这样的消费者是极个别，如果商店遇到这样的消费者你只能忍受，为了你的商誉，你也必须忍受，这种消费者非常少，所以作为一种商业的普遍规则实际上不会提出问题的。

　　那么为什么水晶球的问题又提出来了呢？水晶球的问题在于双方在交易时以为是2994元，但是实际上交易的是299400元。你想一想如果是一个29万元的东西他们还会如此简单的进行交易吗？一看这个柜台上两台摄像机正对着柜台，说不定门口还有人察言观色，在买这个水晶球的时候，假设这个水晶球大的不得了，值29万元，然后他就会问了，真是不容易啊我们这个水晶球本商店只有一个，这一个29万元，请问先生你要买这个水晶球干什么呀？我能不能问你一下你在哪里高就啊？你买来打算做什么啊？我们这里没有现货，这个东西是不卖的。请你留下电话号码及身份证号码。你想想这个交易习惯就完全不一样了，有没有人买了个本田车，买了三个月以后说你这个是假的？没有一个是会会这样，为什么呢？因为买车的人根本不知道这辆车里面什么地方藏着密码，保持该车的同一性。发动机？底盘？还是什么地方产？我们根本不知道，可不可能知道？不可能。因此这个案件是一个极其特殊的例外的一个畸形案件。而实际上真要判也不可能假一赔百，只能按照消法双倍赔偿。你要主张一百倍，按照梁慧星老师所说的诚实信用原则根本是不可能的，你想想这个道理。

　　所以这个案件我们解读的是，为什么主张合同关系成立和生效的人，要对他主张成立并生效的事实加以证明呢？原因就在于成立和生效的事实就是权利产生的事实。为什么主张解除中止、变更、撤销的人为什么要对这些事实加以证明呢？因为这四个方面的事实恰好是权利消灭的事实。为什么要对主张履行的人加以证明呢？因为已经履行的事实就是权利消灭的事实。完全是标标准准地按照罗什贝克的理论来进行分析的。

　　这个我们应该是比较清楚了，按照法律事实要件所获得规范获得理论来分配的合同的证明。那么我们再来看一看，侵权案件应当怎么样？一般侵权案件证明责任，作为权利人和加害人两大类，权利人必须要证明损害赔偿法律要件事实。这里面就涉及到一个大陆法的审判习惯和规则，大陆法系的审判一定是按照要件来进行审判的。因此，我们的学习也是按照大陆法系的这样一套规范来学习的，这样一套规范也可以称之为一种范式。如果我们按照一般侵权成立要件的话，就是四个要件：因果关系，主观过错、损害事实和行为违法，而通常来讲只要证明因果关系、损害事实和主观过错，行为违法便轻而易举地能够加以证明。这四个方面的事实必须要有权利人来加以证明，如果权利人没有能够证明便不能成立。作为加害人，加害人就必须要证明妨碍权利产生的事实和权利消灭的事实，妨碍权利产生的事实就是免责事由，就是对方有故意或者是要紧急避险，或者是已过诉讼时效，这样来加以证明。

　　我们在法庭审理当中并不是简单地你先来证明侵权成立的几个要件，往往不是。在原告的起诉状中，在原告的代理词中，通常作为一个合格的律师、作为一个老练的律师，首先必须要证明这几个事实。被告在自己的答辩状中，在自己的代理词中也一定会对此进行抗辩。那么我们就是注意了实际上存在着反驳和抗辩的事实主张，对于反驳的事实主张或抗辩的事实主张，谁主张谁举证。但是这个时候一般地讲与证明责任没有关系，我们通常把反驳和抗辩的事实主张称为行为上的证明责任，而不是我们刚才前面所说的客观的证明责任，这两者的区分就比较复杂了。

　　对于对方，比如说我提出了有因果关系证明，对方进行反驳，要看对方的反驳能不能够成立。如果对方的反驳能够成立，这个时候是指的原告的主张没有能够成立，也就是说原告没有能够证明，证明责任仍然在原告，而不是说被告没有反驳证明责任就在被告，这是千千万万使不得的事情。原告提出了因果关系能够成立，被告反驳因果关系没有成立，他的反驳没有成立，这时候就要注意，反驳没有成立时，原告的主张已经成立。

　　（三）证明责任的倒置。一些特殊情况下，证明责任要倒置。主要体现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中

　　如果已经证明还存不存在证明责任的问题呢？不存在了。证明责任只在原告没有能够证明，被告也没有证明的时候才存在着证明责任问题。我们很多人把原告已经证明或者被告已经证明也作为证明责任来适用是错误的。它证明你就按照他证明的来判就完了。没有证明责任的问题，而是说原告没有能够证明，被告也没有能够证明，应当判谁败诉，这才是证明责任问题。这就是真伪不明时谁应当承担败诉的责任？是指的这个问题。所以这一点比较充分。加害人还要证明什么呢？加害人的证明有时候是根据不同的案件的要求来加以证明的，但是我们这边是一般简单的把它划分为妨碍权利产生的事实或者是权利消灭的事实，有没有权利消灭的事实呢？有啊。已经赔偿了那肯定就是权利消灭的事实。

　　我们主要来看一看最高人民法院民事证据规定中的第四条，因为第四条理解起来可能有一些难度，这就是特殊侵权行为。对于第四条是这样规定的，下列侵权诉讼按以下规定承担举证责任。我们相当多的人把这条规定认为是举证责任的倒置，倒置就是倒过来，首先我们要明确的是这一条规定并不全是关于证明责任倒置的规定。这一点是非常确定的。而只有其中一部分是关于证明责任倒置的规定。我们怎么来理解证明责任倒置呢？证明责任倒置并不是说原告证明现在轮到由被告来证明。原告证明存在，被告反驳不存在，这时候就倒置为被告举证。谁主张谁举证，没有主张也要证明是倒置那更是错误。证明责任的倒置一定是相对于证明责任的一般原则，所谓倒置是相对于一般状态、是相对于正置而言叫做倒置。

　　　　那么什么是一种正置状态？就是证明责任分配的一般原则，就是我们所说的主张权利产生的人就应当对权利产生的事实加以证明，主张权利消灭的事实应当对权利消灭的事实加以证明，主张妨碍权利产生的人应当对妨碍权利产生的事实加以证明。这就是一种正的状态。我们以这个法条为准。如果说这样是正置的状态那么这就是原则，倒过来那么就是一种倒置的状态。如果按照正置的状态证明责任的后果应当由原告来承担，现在倒过来同样的事实由被告来承担，这就是责任倒置。因此，我们要分析一下，在特殊侵权案件当中哪一些是倒置？哪一些不是倒置？

　　大家注意免责事由的证明是妨碍权利产生的事实，因此对所有免责事由的证明都不是证明责任的倒置，就是一种正置。倒置的是什么呢？倒置的是环境污染和医疗纠纷，这两个是最典型的倒置。我们来看一下，高度危险作业。高度危险作业的加害人是受害人有故意，他不需要证明什么呢，不需要证明无过错，不需要证明。因为本身这种状态下是一种无过错责任规则，受害人证明什么呢，受害人证明因果关系以及损害事实，高度危险作业证明的就是这些。第二环境污染，这个地方就要注意了。证明责任的倒置，在最高法院关于环境污染案件责任当中并没有对所有的事实的证明责任加以分配而是着重规定了两类事实，一类是因果关系，第二类过错。那么作为加害人应当证明什么呢？应当证明不存在因果关系，加害人还应当证明无过错，对于这两项事实的证明，属于证明责任的倒置。为什么说这两项事实的证明是属于证明责任的倒置呢？因为有过错和有因果关系原来是要由受害人来加以证明的，而现在倒过来由加害人来加以证明这是什么意思呢？这个意思是指关于污染源、污染行为与污染损害结果之间有无因果关系，如果处于真伪不明的状态下，由谁来承担败诉责任，受害人没有证明之间有因果关系，原告也没有证明之间有因果关系，这时候就应当由加害人来承担不利的后果。为什么呢？因为证明责任在加害人一方，我们知道在环境污染案件中实际上不能够证明的情况是相当多的。比如说我们知道的日本有名的四大公害案件。其中有一个案件那就是痛风病案件，痛风病案件是上游的工厂排放的废水污染了下游，下游有人得了痛风病，痛得不得了，最后死亡。那么有的说这个因果关系还不简单吗？上游有人排放废水下游有人得了一种怪病之间的因果关系不就建立起来了吗？实际上并非如此。如果我们要去追究因果关系的锁链，要向被告的律师那样，他就必然要问我排放的废水当中含有什么样的物质，这种物质是怎样流动和移动的?而人吸收了这样的物质以后他的生理上和化学上的反应是什么？为什么会导致很痛的一种病症？为什么会导致他死亡，之间的因果关系你能证明吗？鉴于我们认识的有限性和科学技术水平的有限性，在六七十年代在日本根本是没有人能解开的证明，也就是说原告不能够证明有因果关系存在，因为原告说毕竟有人得了这种病，而被告会说为什么其它人没得这种病呢？因果关系必定有“有因必有果”，为什么你只有一部分人得了，而另一部分人没有得呢？而原告必然会说你说没有因果关系，那为什么我们又得了这种病呢？这样必然会纠缠不清，有没有因果关系就处于真伪不明的状态，如果按照现在最高法院的规定，被告没有能够证明没有因果关系时，原告就胜诉了，日本没有这样判，日本的法学家认为我们这个的规定是相当先进的了，他们到现在也没这样规定，他们的规定是大致推定，这个简单来讲，假设这个是结果，是工厂排的，没有这个工厂的时候，没有这个结果，有了工厂就有了结果，大体上有因果关系，如果被告不能证明这个结果是其它原因导致的，那么，你就要承担责任。我不知道这个判决你是不是觉得很高明，有点类似于高度概括，如果你被告不能证明这个结果是其它原因导致的，那对不起就是你了。

　　这个在刑事诉讼中绝对不行，你不能说你不能够证明有人把他杀了那就是你杀的，这肯定是不行的，刑事诉讼和民事诉讼的证明标准是不一样，要求承担责任的条件是不一样的。刑事诉讼的证明标准是要求排除合理怀疑，要排除合理怀疑，所有的合理怀疑都排除掉了，你的证明就成立了。然而民事诉讼不要求排除合理怀疑，要排除大概不是这样就可以了。也就是说，在日本这个案件中，当原告证明到一定程度以后，如果你没有能够排除，你就要承担责任。

　　（四）证明标准问题。证明标准在民事案件要求高度概括性，而不能用排除合理怀疑去排除

　　谈到证明标准，最后连续发生几个案件，一个是聂树斌案件，佘祥林案件，被杀的人都回来了，这肯定是冤假错案，毫无疑问。后来又出现了这样的案件。实际上在80－90年代，这样的案件不止一两个，当然我们也不知道是什么原因，现在一下就可以放开了，说谁错杀了。我们也不知道有什么背景，当然有人揣测90年代的院长庭长已经不在其职，所以可以清理一下90年代的案件。我们从以上几个案件中可以发现，刑事案件在审理过程中出现错案，其中一点是没有严格按照刑事诉讼的证明标准来办。我们说杜培武案件，这里面有一个合理怀疑是杀人的手枪去了哪里，这是不是一个合理怀疑？如果我们能找到凶器，凶器就是他使用的，他有条件得到这个武器并且又使用了这个武器。如果杀人武器没找到，他用什么来杀的呢？这就是合理怀疑。然而，当时的检察机关、公安机关甚至包括法院统一起来排除了合理怀疑。怎么排除的呢？他记不清楚了，我们找了很多地方，他说了很多地方，我们都找了，但是没找到，原因是他记不清楚了。我们想想这样能排除合理怀疑吗？他杀了人以后，首先想到的是怎样逃脱法律制裁，第一、是把尸体销毁，然而这是极其复杂的、困难的；再一个就是把凶器藏起来，凶器藏在什么地方，他必须要思考，如果藏在家里，人家首先怀疑以后，一定是抄家，把家翻个底朝天，尤其是有经验的侦查人员，两三下就把你的枪找到了，那不行，要放在朋友家，朋友，什么叫朋友，最关键的时候出卖你的那个人就是朋友，那更是不应该放在朋友那里，你就想丢在湖里，到底是人多的时候去好还是人少的时候去好呢？人多的时候就可能有熟人，如果人少到可能蒙混过关，没有人看见，但如果有一个人看见，你就死定了。想来想去，最后找了一个地方，把枪藏起来，经过反复思考的问题会记不清楚，可能吗？只有没有经过反复的问题会记不清楚。如果初恋在你的一生当中留下了深刻的思考，你被伤了心，你每一个情节你都记的清清楚楚，这还是谈恋爱，不是杀人，杀人哪有记不清楚的？按照记忆学家的说法，会反复重放你最铭刻在心的事情，除非你是冷血杀手、职业杀手，但你不可能是职业杀手。

　　提到这一点，我们要特别注意，尤其是我们做了刑事案件再转过来到民事庭，要特别注意，民事案件要求高度概括性，而不能用排除合理怀疑去排除，不能，完全不能！如果这样的话，民事案件的权利人的权利很可能无法得到实现，无法得到主张，因为民事案件与刑事的不同在于：刑事案件在于人的生命和自由，而民事案件是财产，作为财产容易被追回；而且刑事案件的特点在于，如果判错了，是一种社会的双重成本，即真正的凶手没有抓到，而好人去被诬陷。而民事诉讼中，如果应该属于原告的而判给了被告，只有一次损失，只是说这个东西属于谁对社会并没有太大的损失。从经济学角度可以。而从法律角度不行，该谁就应该判给谁。我们今天没有时间详谈证据标准问题，如果要谈，里面包含许多相当复杂的问题，也和证明责任是联系起来的，因为在哪种情况下承担证明责任，显然是你不能够证明时承担证明责任，什么叫证明，什么叫不能证明呢？里面有个标准，这个标准就是证明标准。

　　我们现在在判案时，关于证明标准，只要按照我们的一般良知和大体感觉就可以了。法官有时候就相当于老中医，只要你有了经验即使你没有理论指导，也大体上能够感觉。中医常常是没有理论指导的，他理论的指导是阴阳，而阴阳是没有理论的理论，所以西方科学不大认可，因为中医认为不同的人同样的病就应该用不同的做法，这在西医中是根本无法理解的，而正因为西医是两样的病一定是用两样的治法，也一定能够解决，才能够使它成为科学，如果只能此病用另一种医法，就不叫科学。可要注意这一点，科学在于，在这个事情能够这样用，在那个事情也可能用。我们在判案当时，包含着科学，也包含着未必称是科学的东西即经验，经验并不完全是一种科学。如果按照理性哲学的观点，的确不是。

　　有时候可能就是要凭一种感觉，我们对证明标准的把握往往是一种感觉，我们来看，建筑物悬挂物、搁置物倒塌的问题，这类情形的证明责任是怎么分担呢？第一，所有人、管理人应当证明自己没有过错，不能证明就推定其有过错，如果自己无过错，是否要求他人要有过错呢？这一点，并没有要求。这个和动物致人损害的情形是不一样的，最高法院关于这一条只规定了一个对于过错由谁来证明的问题，其它没有规定。问其它没有规定的责任应该怎么分担呢？显然就是按照一般的证明责任来分担。对于第六种情形就要注意了，生产者证明什么？要证明的是免责事由有哪些？大体三类：按照产品质量法第四十一条规定，产品没有进入流通，或者进入流通了，但是缺陷不存在，或者在当时的情形下，不能够发现缺陷存在，这就是它的免责事由。这些免责事由就是由加害方来承担。

　　在90年代末期发生过一个案件，这个案件我简单讲一下，实际上案件判的过程中很有争议。一辆帕杰罗行驶在莆田到福州的高速公路上，在离福州大约有三十公里的地方，突然右挡风玻璃爆破，爆破的同时在副驾驶座上的林某被震昏，送到医院经抢救无效死亡。死者的家属向生产帕杰罗的三菱公司提出要求赔偿，三菱公司说我的玻璃是属于双层夹层玻璃，没有强烈的外力冲击绝不会爆破，而交警证明是此事故不属于交通事故，没有外力撞击；医院的证明是此人属于玻璃爆震死亡，而此人死亡之前没有心脏病，他的胸口也没有外部撞裂的痕迹，只有散见的碎玻璃片，没有棍或是砖或是石头砸他撞他，问题来了，究竟三菱公司应不应当承担责任呢？三菱公司说夹层玻璃是不可能破碎的，很可能有其他原因导致玻璃破碎，然后他死了，原告认为没有其他外力冲击，他就是被震死的，那你就应当承担责任。这就涉及到产品生产者要对免责事由加以证明的问题，那么原告要证明什么呢？原告要证明的是因果关系和损害事实，而这个案件的因果关系的证明就比较复杂，受害人的家属也就是原告应该证明到哪一个程度呢？他要不要证明这个玻璃有没有瑕疵呢？如果玻璃作为产品有瑕疵的话，又导致了死亡人的死亡，那么这之间就有因果关系，问题是这个玻璃有没有瑕疵现在已经无法证明，因为玻璃现在已经破了，无法再对这块玻璃进行鉴定，所以有没有瑕疵的问题是不能证明的了。因此按照最高法院的规定应当是产品生产者对没有瑕疵予以证明，但是三菱公司拿出了一个证明说是有合格证，我这玻璃出厂经过检验是有合格证的，它没有瑕疵，你注意看《产品质量责任法》，免责事由当中是投入时引起的缺陷尚不存在。问这个缺陷是什么时候存在的仍然不清楚。一审朝阳区人民法院判处原告没有能够证明因果关系败诉。二审当时原告的律师通过舆论宣传把对日本的民族感觉找到了，给北京中院施加了很大的压力，我想北京中院一看这个案子就盘算着判决小日本败诉，但是怎么来判决他败诉呢？得找个理由而且还得说得过去呀。当然小日本本身不应该对这个案子提起诉讼的，他本身决策不给钱是一个极大的战略失败，他是请求48万，既然请求48万元作为商业过失，你就应该马上把这笔钱付了，一下搞掂，如果他再要钱，你再来和他对簿公堂，48万对你算啥呀，但是你一旦把民族感情煽动起来了，那三菱车就没人买了。但他已经形成诉讼了，他就面临着一个困境。二中院找了个理由，这个理由是：由于被告未经原告同意擅自将玻璃运回日本私自进行鉴定，该鉴定又不具有法律效力导致该玻璃无法再进行鉴定，因此证明责任转移到被告一方，而被告又不能够证明该玻璃没有瑕疵，因此败诉。

　　北京市中院这个判决没有合理性，他倒还不如直接引用由于他没有能够证明免责事由因而败诉这样来的更妥当。就是根据《产品质量责任法》第41条直接判决，他引用了由于对方擅自把玻璃运回日本导致无法鉴定，证明责任就转移了，这句话是不能成立的，证明责任决不可能在原告和被告之间转来转去。因为证明责任事先早已确定好了，要不是在法律上要不就是在司法解释当中，早就确定了证明责任的后果由谁来承担，因而不可能在原被告当中因为某一个行为而转移，但是也不排除北京中院在审理这个案件时考虑得太多。因为日本民事审判中有一条原则，这个原则是如果一方妨碍了另一方的证明责任的话，证明责任要倒置，但是中国没有，日本有。但是日本沿用的是中国的民事审判规则，所以他这个说法显然是不能成立的。

　　四、共同危险问题

　　共同危险责任是指所有人都具有危险性，都实施了危险行为，其中一人的行为真正导致了损害的发生

　　最后我们来简单的讲一下共同危险。因为我认为我们务实的地方很多，共同危险，我们先不要看我先写的这个，我们先看个例子。有一个居民楼，18层，上面突然飞下的一个烟灰缸把下面行走的人砸成一个植物人——半身不遂，那么原告起诉这一个楼层较高层住的这些人，这一块，把他做为共同被告，法院判决这十几户人全部承担责任。那么我们的问题是，能够判决这些人共同承担责任吗？

　　法院和原告的理由是，由于上边这些人不能证明烟灰缸是不是他们扔的，因此他们就共同承担责任，也许我们很多人认为这样的判法是正确，因为不是知道烟灰缸是从这个单元或者这几个单元高层中哪户人家掉下来了，因此你们就是共同责任人，这种理解是错误的。我们要求一个行为承担责任，一定要有正当性，合理性。没有正当性，你要别人承担责任，就违背法律的正确性，违背了法的基本精神。这十几家人中，有一家人扔了烟灰缸，我住在他旁边的人凭什么要承担责任，难道我的过错就是我与一个坏人住在一起我就要承担责任吗？有这样的理由，你们想的通吗？显然不对，为什么要共同危险存在，为什么有共同危险存在，为什么民法和刑法当中要确定危险责任？关键在于，所谓共同危险责任，就是所有人都具有危险性，都实施了危险行为，只不过其中一个人的行为真正导致了这种损害，鉴于所有的人都实施了危险行为，因此才让这些人说不清是不是承担责任。我们看刚才的案子，如果刚才十几家人都扔了烟灰缸，可不知道是哪只烟灰缸扔到了行人头上，那才是真正的共同危险。而前面我们讲的，决不是共同危险。

　　刑法上的共同危险常见的是，有两个人在打猎，使用一把枪，你打一枪我打一枪，你打一枪我打一枪，两个人都打了枪，两个人都有过失，两个人的行为都有可能导致有一方受到损害，而最后发现有一个就被打死了或者是打伤了，这两个人又不能证明自己开的枪不是打伤那个人的，这时这两个人才承担共同危险。

　　民事上也是如此，怎么会变成有一个烟灰缸扔下来，这一片住的人都是共同危险人？如果是这样，那你的合理性在什么地方，你只不过是一个山大王，这个山大王纯属宁可错伤一千不可放过一个，这就是蒋介石的思想。有的人说这样有社会效果，这样的社会效果会冤枉更多的人，社会效果更不好。所以我们特别要注意。

　　别人的证明有很多方式，但是这个法院在这个案件上他没有穷尽所有方法，也没有让人来证明。你比如说一楼二楼可能扔烟灰缸，一楼二楼扔烟灰缸有可能把这个人砸伤吗？一楼要扔烟灰缸必须先把烟灰缸必须向天上一抛，然后再落下来，然后再砸到人，有这么高的技术，有可能吗？烟灰缸如果自由落下他肯定会有一定的重量的，三楼四楼有没有可能性？关键在于，这个案子他本身是一个刑事案件，而我们公安机关不愿意启动刑事侦查程序。你只要启动刑事侦查程序，谁扔的烟灰缸一清二楚。我们把这十八家人全部找来讯问，你当天上午在哪，你什么时间在，一下就排除了很多人，这些人一定会找证人，谁谁谁可以证明，谁谁谁可以证明我不在，证明来证明去，肯定会剩下几个人，这几个人再把灯光反过来一照不就解决了。问题在于公安机关不愿意接这个案子，原告也不愿意公安机关介入，但这不是一个自诉案件，既然不是个自诉案件为什么不可以介入，原告的想法是如果把被告人找到了，判他刑，提起刑事附带民事诉讼，根本赔不了他什么，而且还没有精神损害赔偿，他觉得算了我还是来个山大王，我把这些全部一网打尽，按照人们对共同危险的错误理解一下让所有的人都承担，钱拿到手了，但是这样的判法是有问题的