男士发蜡品牌排行:季涛：“诽韩案”中的宪法软肋

　　案件性质与胜负关键

　　就目前事态的发展而言，“诽韩案”只是一起普通的民事诉讼。韩寒在接受新华社采访时，非常自信能够打赢这场官司，因为他自认拥有大量能够证明作品并非代笔的证据。从他的自信中，也从他一惯直率坦诚的性格中，我相信他所说明和展示的证据都是无可置疑的。如果事实也的确如此，就我国的法律现状而言，我认为韩寒胜诉的把握大一些。因为民事诽谤和刑事诽谤存在重要区别，与本案密切相关的有两点：（1）民事诽谤不以侵权人捏造、虚构事实为前提；（2）民事诽谤侵权人的主观过错可以是过失，而不必是故意。从方舟子的博文、声明和电视访谈中的说明来综合研判，他所提出的主要抗辩理由完全忽视了上述重要区别，因此很难成立。具体说明如下：

　　1、方舟子认为他判定韩寒作品属于代笔的基础是其对韩寒作品所作的批判性分析，这种分析类似于对历史文献真伪的考据学分析。不管他使用这种方法本身的能力如何，即不管他的分析结果是否准确、是否接近事实，只要他真诚地使用这种方法，就说明他所判定的事实并非属于毫无根据的捏造和虚构事实，而是尽力将事实建立在分析推理基础上的。因此，即使他的判定最终被韩寒提交的铁证完全推翻，这种推翻也并不足以让其判定构成诽谤。这就好比，一个文献考据学家通过严格考证认为某历史文献是伪作，后来的考古证据却证明它是真作，但这并不能说明他是在捏造、虚构事实，或者在诽谤原作者。

　　这样的抗辩存在严重弱点，首先，文献考据方法一般是在直接证据无法获得的前提下使用，它主要适用于历史文献研究，也不会涉及作者名誉权问题。其次，这种方法的误用，尽管可以说明方舟子的确没有捏造、虚构事实，但他所分析得出的推论事实仍然旨在说明韩寒是个文学骗子，因此只要该推论事实被证明是假的，就足以构成民事诽谤。

　　2、方舟子声明“我对署名韩寒的文章的分析、质疑、批评，属于言论自由和学术批评，不涉及侵犯名誉权…。”尽管这是他对自己行为的理解，但尚属客观，即他很可能并不存在诽谤韩寒的主观故意。然而这样的抗辩并不足以排除民事诽谤的嫌疑，因为他很可能存在诽谤韩寒的主观过失。

　　这种过失主要表现在：在没有掌握任何直接证据的前提下，却语气非常肯定地判定韩寒的作品是代笔的，这在他的电视说明中表现尤其突出。他这种斩钉截铁的肯定判断完全建立在对自身分析方法和能力的绝对自信上。而在旁观者看来，他的绝对自信太主观了，甚至近乎狂妄，毕竟他并非文献考据学方面的专家。这是一种典型的过于自信的过失，如果他能不过于自信，或许他就不会作出如此肯定的判断，起码会持一种谨慎和保守的合理态度了。

　　言论自由与宪法软肋

　　如果本案的当事人是普通人，那么本案按民事案件处理，并以方舟子败诉而告终就是令人满意的法律结局。然而，前文的分析明显漏过了本案的一个重要特点，就是方舟子是民间打假领袖，韩寒则身兼娱乐名星和公众意见领袖的双重身份，他们都是公众人物；而与诉争连带的一个议题是社会名流的诚信问题，也是当下中国社会一个相当重要的公共议题。因此，方舟子在声明中诉之于言论自由来为自己辩护是非常值得同情的好理由。就此而言，方舟子如果最终败诉多少令人遗憾，因它会令人由于害怕陷入诽谤案而不敢对社会名流的诚信问题轻易进行评论。而这种遗憾在现有的法律框架之内又很难避免，主要原因如下：

　　1、我国法律尽管区分了刑事诽谤和民事诽谤，却没有在民事诽谤中再作进一步区分，即没有围绕公共官员、公众人物且事关公共议题的民事诽谤之诉提出特别严格的构成条件。而在发达国家，为了保证言论自由的宪法权利不受诽谤案限制，这基本是个通例，即在这类民事诽谤的构成条件中一般要求侵权人在主观上必须是故意的。说白了，就是侵权人必须是故意利用言论自由之名行诽谤他人之实，否则就属于一般过失，就不构成诽谤。这是一个非常明显、也非常糟糕的法律漏洞，它使我国宪法第三十五条保护的言论自由无法得到充分实现。

　　2、我国宪法有一个外星人都知道的软肋，就是身为根本大法，却没有宪法审查制度，没有保护自己尊严的制度装置。这导致上述法律漏洞无法在个案中得到恰当的填补。如果我国存在宪法审查制度，那么即使存在上述法律漏洞，方舟子仍有机会最终赢得官司。首先他可以在民事诉讼过程中要求普通法院通过合宪性解释来补充法律漏洞，以保护其宪法上的言论自由权利；如果普通法院拒绝这么做，他还可以向宪法法院提出违宪审查之诉来保护自己。可惜，这样的法律救济管道在我国只能是沙盘上的想象。可能有人会说，尽管我国没有宪法审查制度，为什么不试着让普通法院通过合宪性解释的方法来解决问题呢？这是个好问题，但答案是否定的。如果没有宪法审查制度这一前提，普通法院利用合宪性解释来填补上述法律漏洞则就对立法权形成重大威胁。这是中国司法目前无法走出的法律困局

　　“诽韩案”不光揭示了民事诽谤法规定上的漏洞，更再度突显了我国宪法的制度软肋，它是我国整个法律体系中最大的制度漏洞。只要它一天不填补，中国人就一天无法认真对待宪法，而宪法对基本权利的保护就仍将相当不充分。言论自由如此，其他基本权利也一样。希望方舟子极大可能的悲情败诉能够再次提醒我们这个事实。

　　几点并非不重要的案外话

　　本案之所以能激起公众的关心，除了一定娱乐色彩外，还有一个重要因素，是两个看似不可能交集的人交集了。其原因显然是偶然的，但其结果却值得深思，因为它多少带些大水冲了龙王庙的感觉。因此，还想多说一些本不必说又或许并非不重要的案外话。

　　1、给韩寒。你是天才，凭你的聪明，肯定知道无论怎么折腾，自己的名声都会得到更好的扩张和维持。就此而言，希望见好就收，发表一个声明，号称自己为了保护方大哥言论自由的权利，为了不让国家的宪法和司法再度公开蒙羞，抬高姿态放弃诉讼或者撤诉算了。

　　2、给方舟子。你是好人，凭你的一身正气，无论是学术打假、学历打假还是文学打假，我们都支持。但希望能够再勇敢一些，能够将打假的延长线绕到政治打假或者权力打假上去，否则不免生出柿子越捏越软的感觉。此外，在打假的征途中，也请小心谨慎，守法护德，绝对不要滥用自己的名声让你的打假事业也成了需要打假的对象。这是我们绝对不想看到的杯具。

　　3、给媒体。中国需要媒体做专题报告的大问题太多了，尽管娱乐和八卦是难免的，但真心期待你们能够巧妙利用这第四种权力为国为民说友爱、谋自由、争公正、开太平。

　　4、给包括自己在内的旁观者。洗洗睡，养好精神，多干自己的正事，少管他人的闲事。