洛克王国老玩家:浅议取缔无照经营工作碰到的几个法律问题

浅议取缔无照经营工作碰到的几个法律问题

2006-11-18

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　当前，工商部门在查处无照经营时遇到许多比较棘手的问题，其中有一些是涉及法律方面的问题。笔者结合自己的工作实践，略加归纳，希望能引起有关方面的重视。

　　一、取缔到底是一种什么性质的行为，法律法规界定不清。

　　取缔，词意是明令取消或禁止。常常出现在与工商行政管理工作有关法律法规条文中，然而相关法律法规却一直没有从法律的角度对取缔作出规范性的解释。《无照经营查处取缔办法》和《浙江省取缔无照经营条例》虽然名称中均含有“取缔”两字，一个是取缔办法，一个是取缔条例，可两者实质内容基本是只规定如何“查”和“处”，并没有详细规定怎样取缔。

　　如《无照经营查处取缔办法》，除第九条规定“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：……”里面用了一个“取缔”；接着在第十四条里面规定“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；……”再用了一个“取缔”；其它条文中就没了“取缔”两字的踪迹。《浙江省取缔无照经营条例》条文中虽然“取缔”两字出现次数略多一些，但实际情况也相类似，并没有关于“取缔”的实质内容。

　　另外，旧的《公司法》第二百二十四条规定“末依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，责令改正或者予以取缔，并可处以一万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。新的《公司法》第二百一十一条规定“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款”。这里的“取缔”是与“责令改正”这种行政指导行为相并列、择而用之的行为，与上述情况又有明显的不同。

　　因此，取缔到底是一种什么性质的行为，恐怕谁都难以说得清。

　　当前，取缔无照经营表面上是有法可依，实际上却依法取缔不能，这不能不说是工商行政管理部门开展这项工作面临最大的尴尬。

　　二、取缔应该依法进行还是依职权进行，相关法律法规规定让人难以把握。

　　《无照经营查处取缔办法》，第十四条里面规定，“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔”。《浙江省取缔无照经营条例》第三条规定，“未经工商行政管理部门登记注册，无合法、有效营业执照从事经营活动的，为无照经营，应当依法予以取缔”。《公司法》、《公司登记管理条例》相关条款规定的是予以取缔。《城乡个体工商户管理条例实施细则》第十五条规定，“未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属非法经营，应予取缔”。《印刷业管理条例》第三十四条规定，“擅自设立印刷企业或者擅自从事印刷经营活动的，由公安部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔”。《危险化学品安全管理条例》第五十七条规定，“违反本条例的规定，有下列行为之一的，分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自的职权予以关闭或者责令停产停业整顿，责令无害化销毁国家明令禁止生产、经营、使用的危险化学品或者用剧毒化学品生产的灭鼠药以及其他可能进入人民日常生活的化学产品和日用化学品；有违法所得的，没收违法所得；违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于危险物品肇事罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任：（一）未经批准或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品生产、储存的；……；（四）未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营的”。《报废汽车回收管理办法》第十八条规定，“工商行政管理部门依据职责，对报废汽车回收企业的经营活动实施监督；对未取得报废汽车回收企业资格认定，擅自从事报废汽车回收活动的，应当予以查封、取缔”。《国家工商行政管理局对农村信用社下属信用站是否办理工商登记有关问题的答复》（工商企字[2000]第137号）规定，“对末经中国人民银行批准，擅自设立的非法金融机构（包括金融机构分支机构）和非法金融活动，工商行政管理机关不予办理登记注册，并提请中国人民银行予以取缔”。《个人独资企业法》第三十七条规定，“违反本法规定，未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以三千元以下的罚款”。新的《合伙企业法》第九十五条规定，“违反本法规定，未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处以五千元以上五万元以下的罚款”。

　　……，凡此种种，规定不尽相同。但归根结底，无非是要求依法取缔和依职权取缔或没有提到取缔。

　　依法取缔，可法律法规本身并没有规定取缔应遵循怎样的法定程序，应采取怎样的方法步骤，也没有说明是否以对象消失而告终，因此不好把握。

　　依职权取缔，国家至今还没有出台《工商行政管理法》，工商行政管理部门还没有真正意义上的职权法定。依据国家工商行政管理总局“三定”方案，里面没有关于“取缔”什么的职责；省局的“三定”方案里面，职责方面虽然增加了打击无照经营行为的内容，可也没有规定“取缔”的内容。基层工商机关“三定”方案也相类似。

　　因此，各级工商行政管理部门取缔无照经营，无论是依法进行还是依职权进行，皆因职能有限，无法使无照经营现象消失，因而问题一直难以根除。

　　三、取缔应该达到怎样的法律状态，法律法规规定不明。

　　取缔，是使被查处对象暂时消失还是使其永久消失，是让其一死了之还是让其起死回生，无论是作为主体法的《公司法》，还是作为行为法的《无照经营查处取缔办法》，均没有关于取缔应该达到怎样法律状态的规定。

　　《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《企业法人登记管理条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等涉及市场主体准入方面的基本法律法规均没有关于取缔无照经营的强制性规定，《公司法》关于取缔也是与责令改正并列相取舍的。

　　《浙江省取缔无照经营条例》和《无照经营查处取缔办法》先后颁布实施，在为我省工商行政管理部门取得主导查处无照经营的权利同时，也使各级工商行政管理部门为“取缔”而背上了沉重的十字架。由于法律后果的不明确，许多基层工商干部即使在查处无照经营方面做了大量的工作，却也往往会因个别无法取缔的无照经营户出问题而被扣上失职的帽子，防不胜防。

　　实际上，对擅自从事经营活动的各类主体，作为登记主管机关，工商部门的职责应该是依法查处，查了，处理了，就是履行职责到位。取缔不能，是因为法律法规授权不能等客观因素导致的，依法就不应归责于工商部门。

　　再从另外一个角度，有的法律法规规定的取缔本身还是执法部门自由裁量的范畴，例如依据《公司法》相关规定，责令改正就可以了，何必选择取缔！依据《报废汽车回收管理办法》，对擅自从事报废汽车回收活动的，予以查封就行了，何必强求取缔！

　　四、无照经营该如何引导走向规范，无照经营凭一般的行政手段取缔不了，可进一步采取什么措施，法律法规没有可操作性的规定。

　　《无照经营查处取缔办法》第八条规定：“工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营”。《浙江省取缔无照经营条例》第五条也规定：“对无照经营，应当坚持取缔与引导、处罚与教育相结合的原则”。但怎样引导走向规范，法规并没有可操作性的规定。

　　在平时工作中，对于一般的、不涉及前置审批的无照经营，工商部门基本上都是放低门槛，甚至上门服务，给予办理相关手续，掌握上述法定原则很到位，不存在什么大的问题。

　　就是一些涉及前置审批的经营项目，业务主管部门以条件不符合不予审批，也不积极想方设法加以引导，把责任推给工商部门。工商部门依法查处了，却因职能限制而无法教育引导。这些被查处对象往往意见很大，有抵触情绪，增加了工商部门查处无照经营的难度。

　　特别是一些明摆着凭工商部门现有行政手段就是难以取缔的，如经营化学危险品、加油站、电镀之类的，查封也不是，暂扣也不是，移送公安部门又难以被受理。罚了当事人还继续经营，只能是查一次又一次。

　　面对这种案件投诉举报又相对集中，相关法律法规又没有规定对重犯者如何处理、对屡教不改者进一步采取什么措施的无照经营对象，基层一线同志往往疲于应付，甚至搞得焦头烂额。这也是当前查处无照经营工作的焦点问题，可如何走出一条路子，却成了实际问题。

　　《治安管理处罚法》赋予公安部门对“未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的”对象可处以拘留 [详见《治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项]，大大地增加了威慑力，使无证（照）经营旅馆等顽固问题一定程度上得以有效地缓解。起到很好的示范效应。

　　五、取缔无照经营如何体现权责一致的原则，相关法律法规规定不是很具体。

　　2001年4月，国务院颁布了《关于特大安全事故行政责任追究的规定》。该《规定》第十三条第一款（对未依法取得批准，擅自从事有关活动的，负责行政审批的政府部门或者机构发现或者接到举报后，应当立即予以查封、取缔，并依法给予行政处罚；属于经营单位的，由工商行政管理部门依法相应吊销营业执照）已经把负责行政审批的政府部门或者机构与工商行政管理部门在查处无证经营方面的职责分工得很明确。

　　2003年3月1日正式实施的《无照经营查处取缔办法》授予工商行政管理部门查处无照经营、与无照经营密切相关的违法经营行为职权的同时，也规定了相关许可审批部门有权查处与其许可事项有关的无证经营违法行为的职权。可在实际工作中，相关许可审批部门却按照以往习惯，普遍认为，虽然《办法》规定了他们有权查处，可对于“取缔”，却无法依法进行，因为相关法律法规并没有赋予其“取缔”的职权，从而把取缔的责任推卸给工商部门。

　　实际上，根据国务院《关于特大安全事故行政责任追究的规定》第十三条第一款和后来颁布实施的《行政许可法》第八十一条（公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任）规定以及国务院《全面推进依法行政实施纲要》有关“权责统一”的依法行政基本要求（行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿），应该可以得出这样的结论：许可审批既然是发照的前置条件，那么许可审批部门应该首先负有取缔无证的职责。

　　今年以来陆续颁布实施的《烟花爆竹安全管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《治安管理处罚法》、《民用爆炸物品安全管理条例》等法律法规越来越体现上述法理精神，作为一种趋势，值得关注。

　　六、《无照经营查处取缔办法》有关强制措施期限的规定不够完善，给工作造成负面影响不容忽视。

　　《无照经营查处取缔办法》第十一条规定，“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日”。却没有把当事人有意躲避、不配合调查、人为拖延时间、对强制措施提起复议、诉讼等情况例外，规定为时效中断。这给工作带来许多负面的影响。

　　虽然，大多数无照案件都比较简单，在一个月的时间办结基本没问题。可复杂一点的，往往就是当事人有意躲避、不配合调查、人为拖延时间、对强制措施提起复议、诉讼的案件，难以在规定时限内办结，于是就让奸者有了可乘之机，造成工作上的被动。

　　我市先后发生过几起因强制措施超过规定时限被法院确认违法的案件，基本是这样的。这些案件后来大多演变成“累诉”官司。虽然到最后当事人也没有得到什么“实惠”，却浪费了工商部门大量的精力，感觉甚是不对劲。

　　七、无照经营行为是否构成犯罪，凭现有法律法规难以准确把握。

　　《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处……”。

　　《互联网上网服务营业场所管理条例》、《音像制品管理条例》、《电影管理条例》等等法规均有类似的规定，要求对擅自从事相关经营活动并构成犯罪的对象，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究其刑事责任。

　　可在实际工作中，“依法追究刑事责任”并非一件简单的事。往往工商部门认为一些违法经营额巨大的无照经营案件的当事人行为已经构成“非法经营罪”，并按规定移送给公安部门，却被告知与《刑法》规定“不对号”而不受理。因为刑罚的基本原则是“罪刑法定”。

　　此外，《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》也没有把一般的无照经营行为明明白白地罗列在“非法经营案”的内容中去，“依法追究刑事责任”对于工商行政管理部门而言，经常是心想却不能事成。无照经营移送追究刑事责任实际上也已成了执法的难题。工商行政管理等行政执法部门的权威因此被大打折扣，难以达到有效整治的预期目的。

　　八、取缔不能依法申请法院强制执行。

　　根据《行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的规定》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》等相关规定，行政机关作出的具体行政行为可以申请人民法院强制执行，但必须是可以执行的具体行为。

　　取缔既不是行政强制措施，又不是真正意义上行政处罚。既没有具体给付内容，又没有执行的标的，加上有关涉及“取缔”内容的法律法规对“取缔行为”的救济途径规定也不明确，执行标的无法量化，因此基本不符合申请执行的条件，人民法院一般情况是不予受理。

　　乐清市局年初曾将一个取缔（无证照娱乐场所）的决定向法院申请强制执行，最终也没有被受理。

　　综上所述，目前规定查处无照经营的法律法规不同程度上还存在一些问题，如把查处无照等同于取缔无照是否确切？在查处无照经营专业法规名称中用了词不达意的“取缔”一词是否恰当？“依法予以取缔”实际上是否可操作？政府要求工商部门行使取缔的职责是否有点过分？工商部门要为所有的无证照经营对象出问题承担监管失职的责任是否合理？等等，都很值得立法机构和执法部门的思考。 （温州市工商局  吴小东）

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