偶看新闻真假学园5有前田吗:保健食品、化妆品案例（转）
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/28 13:32:00
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食品安全法
保健食品
药物成分
化妆品
杂谈
分类： 案例分析保健食品案例
案例一：生产或经营企业在保健食品中添加药品案
对于此类案件，《食品安全法》第五十条明确规定了“生产经营的食品不得添加药品”，因此执法人员一旦发现生产企业或经营企业在保健食品中添加了药品，其行为就违反了该条规定，可依据《食品安全法》第八十六条第（四）项规定进行处罚，证据确凿，无可争议。
此类案件，表面上看来案情一般比较简单，违法事实也很好确定。然而，值得执法人员注意的是，这里的“添加”行为如何定性，是当事人故意添加的，还是无意被添加的？
对于在食品生产中故意添加药品的行为，应坚决依法严厉查处。而对于客观上无意添加的，笔者认为，则要根据具体案情具体分析，因为这其中涉及多方面的因素，如无意添加的法律责任如何认定？是原料中被添加还是包装材料中本身含有等因素。笔者认为，只要对人体健康会产生危害，如保健食品中被检出的化学物质是《药典》有记载的药品或国家已明令禁止使用的药品原料又或国际社会已确认存在严重毒副作用的食品或药品原料，一定要采取相应的行政控制措施，且立即向国家主管部门报告，要求更改此类保健食品配方或生产工艺。
案例二： 经营企业销售的保健食品经检验含有药物成分案
当前，市场上存在不少产品宣称能治疗疾病和提高性功能等的保健食品，这些保健食品的保健功能多数为调节血糖类、抗疲劳类、减肥类、调节血脂类、调节血压类，而其中不少保健食品都会添加药品以求达到其广告夸大宣传的功效，提高其销售量。
对于生产经营者在保健食品中添加药品的违法行为，《食品安全法》第五十条和第八十六条已有明确规定。然而对于经营企业销售的保健食品经检验含有药物成分这一情形，《食品安全法》却没有明确的规定，从而引发两种不同的观点：
一种观点认为，没有法律依据则不予查处。部分执法人员认为，《食品安全法》第五十条虽然明确规定“生产经营的食品不得添加药品”，但在《食品安全法》第九章法律责任中只对生产经营者在食品中添加药品的行为作出了处罚规定，并没有对销售添加药品的保健食品行为作出明文规定，按照法无明文规定不处罚的精神，对于销售的保健食品经检验含有药物成分的案件，没有法律依据查处，建议将有关情况上报上级部门裁定后再进行处理。
另一种观点认为，保健食品中非法添加药品的行为影响恶劣，必须严厉查处。部分执法人员认为，非法添加的保健食品严重危害人民群众的生命安全，必须穷尽法律手段予以查处。
笔者赞同后一种观点，但在穷尽法律手段进行查处时，实践中还存在以下三种处理意见：
一是依据《食品安全法》进行查处。《食品安全法》第二十八条规定禁止生产经营食品的情况，其中第（一）项规定，“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”。部分执法人员认为，《食品安全法》第二十八条第（一）项规定中提到三个概念“用非食品原料生产的食品”、“添加食品添加剂以外的化学物质”、“添加其他可能危害人体健康物质的食品”均可用于非法添加药物成分的保健食品案件中，对经营企业销售的保健食品经检验含有药物成分的案件进行定性时，案由应定性为“经营禁止生产经营的保健食品”，然后再根据《食品安全法》第八十五条第（一）项规定进行处罚。
二是依据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）进行查处。《特别规定》第九条规定“生产企业发现其生产的产品存在安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害的，应当向社会公布有关信息，通知销售者停止销售，告知消费者停止使用，主动召回产品，并向有关监督管理部门报告；销售者应当立即停止销售该产品。销售者发现其销售的产品存在安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害的，应当立即停止销售该产品，通知生产企业或者供货商，并向有关监督管理部门报告”。部分执法人员认为，对经营企业销售的保健食品经检验含有药物成分的案件，可依据《特别规定》要求企业主动停止销售，上报相关情况，并主动上交非法添加的保健食品，如生产企业和销售者不履行规定义务的，可依据《特别规定》第九条对生产企业、销售者进行处罚。
三是依据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》（以下简称《广东省打假条例》）或《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》（以下简称《深圳特区打假条例》）进行查处。部分执法人员认为，可依据《广东省打假条例》第七条第（六）项“不符合执行标准的”和《深圳特区打假条例》第三条第（一）项“掺杂、掺假、以假充真、以次充好，以不合格商品冒充合格商品的”或第（二）项“不符合有关保障人体健康、人身或财产安全的国家标准、行业标准或者地方标准，或者存在危及人体健康、人身或财产安全的不合理危险的”规定，将经检验含有药物成分的保健食品定性为假冒伪劣商品，对经营企业销售的保健食品经检验含有药物成分的这类案件，可依据《广东省打假条例》或《深圳特区打假条例》规定的相应罚则进行查处。但由于法律效力的原因，此类查处办法只适用于广东省和深圳市范围内。
案例三：普通食品宣传保健功能案
在处理此类案件时，笔者认为应注意以下几点：
一是法律对生产企业的食品标签、说明书含有虚假、夸大内容和涉及疾病预防、治疗功能的情形应区别对待。《食品安全法》第四十八条规定：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。”然而《食品安全法》在“法律责任”一章中对上述两种违法情形做了区别对待。对于食品的标签、说明书含有虚假、夸大内容的，笔者认为，涉案企业违反了《食品安全法》第四十八条“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能”的规定，应根据《食品安全法》第八十六条第（二）项“生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”的规定进行处罚。而对于生产企业生产的食品标签、说明书涉及疾病预防、治疗功能的，笔者认为，涉案企业同样违反《食品安全法》第四十八条的规定，然而却不能适用《食品安全法》第八十六条规定进行处罚，而是应适用《食品安全法》第八十七条第（六）项“生产的食品、食品添加剂的标签、说明书涉及疾病预防、治疗功能”规定进行处罚。
二是普通食品宣传保健功能的形式要分清。目前，市场上和各类媒体宣传中的不少食品包装、说明书、广告中印有宣传疗效的字样，一些产品经营者还采取集会、健康讲座、发放宣传资料等方式，大肆宣传或暗示产品的疗效，引诱群众上当购买。对于此种情况，笔者认为应该根据其具体宣传形式分类处理：
第一，产品的外包装、标签及说明书上直接印有明显宣传保健功能的字样，由于产品外包装、标签及说明书与该产品已成为商品不可分割的一体，对购买者的迷惑与欺骗性很大，应按《食品安全法》相关规定处理。如果产品的外包装、标签及说明书上并未直接宣传其保健功能，但却又明显地影射了保健功能，此时就要判断该产品是否具有保健食品的特征。《食品安全法》第五十一条明确规定了保健食品的定义，是指表明声称具有特定保健功能的食品。据此若能判断其有保健食品的特征则可按《食品安全法》相关规定处理。
第二，对于以集会、健康讲座等形式现场散发宣传资料宣称产品具有保健功能的，应视同该宣传资料与产品为不可分割的一体，是对产品说明的一种补充和细化，则可按《食品安全法》相关规定处理。而利用产品推广会、信息发布会、媒体广告以及健康节目与讲座等形式宣传产品具有保健功能的，则应按违法广告移交工商行政部门依据《广告法》进行处理。
化妆品案例
案例一：进口（销售）未经批准或者检验的进口化妆品案
某化妆品经营企业涉嫌经营未经批准进口的化妆品一案，经查，涉案企业无法提供涉案化妆品的《进口化妆品卫生许可批件》。随后，执法人员向国家卫生部卫生监督中心核查，经确定，涉案产品确实没有经过批准进口，涉案企业违反了《化妆品卫生监督条例》第二十六条规定，于是，执法人员根据该条规定即“进口或销售未经批准或者检验的进口化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得3到5倍的罚款”对当事人作出了相关处罚。
此类案件违法事实比较清楚，但在判断是否为未经批准或者检验的进口化妆品时有两个问题需要注意：其一，经营有中文标识的进口化妆品，但其标识内容与《进口化妆品标签审核证书》所附标签样本不一致，笔者认为此种情形应属于《化妆品卫生监督条例》第十三条第（三）项的情形，根据《化妆品卫生监督条例》第二十八条及其《实施细则》第四十五条规定，处以警告，责令限期改正；其二，经营有中文标识的进口化妆品，但其标示的进口化妆品批准文号与实际产品不符，此类化妆品则应按《化妆品卫生监督条例》第二十六条规定进行处罚。
案例二：生产或经营不符合《化妆品卫生标准》化妆品案
根据群众举报，某化妆品经营企业涉嫌经营不符合国家《化妆品卫生标准》的化妆品，经监督抽样结果显示，涉案化妆品重金属含量不符合规定，涉案企业违反了《化妆品卫生监督条例》第二十七条规定，执法人员根据该条规定即“生产或销售不符合国家《化妆品卫生标准》的化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得3到5倍的罚款” 对当事人作出了相关处罚。
此类案件主要是美白、祛斑类化妆品经检验重金属（铅、砷、汞、氰、锟）含量超标，通常情况下，违法事实很清楚，法律也有明确规定，直接根据《化妆品卫生监督条例》第二十七条规定作出行政处罚即可。
相关问题讨论：
涉案化妆品是根据企业标准生产的，监督抽样检验结果与其企业标准不符，涉案企业在接到检验报告后提出异议，要求复检，并提供另一份修改过的企业标准（该企业标准未按照规定到质监部门进行备案）。根据新提供的标准，检验结果却符合新修改的企业标准。对此，行政执法部门该如何处理？
笔者认为，此案关键在于涉案产品的企业标准未按规定到质监部门进行备案，而企业标准与国家标准、行业标准、地方标准不一样，具有特殊性及特定性，只针对该企业具体产品，并完全由企业提出；因此该案应先让企业到质监部门进行企业标准的备案，再对其所生产的产品进行监督抽样，根据检验结果依法处理。
而有人认为还可根据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第八条第一项“无执行标准或者无标明执行标准编号的”或者《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第三条第（二）项“不符合有关保障人体健康、人身或财产安全的国家标准、行业标准或者地方标准，或者存在危及人体健康、人身或财产安全的不合理危险的”规定，认定涉案企业标准未按照规定进行备案，应视为没有执行标准，按假冒伪劣商品查处。但笔者认为这两条规定在具体应用中存在不好定性的问题，可操作性不是很强。
案例三：擅自更改化妆品生产日期案
某企业委托一合法化妆品生产企业生产一批化妆品，后在销售过程中因某些原因被代销的药店退回，于是该企业就更改化妆品生产日期重新配送到药店代销，而该批化妆品经检验结果符合相关规定。该案在定性问题上，目前有两种观点：第一种观点认为，按某企业未取得《化妆品生产企业卫生许可证》生产化妆品，违反了《化妆品卫生监督条例》第五条第三款“未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的单位，不得从事化妆品生产”的规定，应根据《化妆品卫生监督条例》第二十四条规定进行处罚。第二种观点认为，按假冒伪劣商品进行查处，依据是《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第八条第（四）项规定，“限期使用的商品未标明生产日期、保质期，或者伪造、篡改生产日期、保质期的”，视为假冒伪劣商品。
笔者赞同第一种观点。但要将这类化妆品定性为未取得《化妆品生产企业卫生许可证》生产的化妆品，执法人员就应当明确此类案件办理的关键，即如何确定当事人的违法事实，也就是如何确定当事人确实擅自篡改了化妆品生产日期。在此，笔者认为执法人员收集证据时需要注意两点：一是日期被当事人机械地篡改时证据的收集。此类案件则要注意涉嫌被篡改的化妆品所标示生产日期、保质期或生产批号与限用日期之间的合理逻辑关系，笔者在办案过程中曾发现，有些化妆品只是被机械地篡改了生产日期或保质期。这类案件很容易找到相关证据，因为化妆品的有效期一般为2年，通过计算，就会发现明显的逻辑错误。二是日期系当事人伪造时证据的收集。此类案件由于化妆品所标示生产日期、保质期或生产批号与限用日期完全是伪造的，因此，要做到证据确凿，必须与化妆品生产厂家联系进行确认，才能发现其伪造的违法事实。
案例四：普通化妆品宣称特殊用途化妆品功效案
稽查人员接到职业打假人举报称，某牌中药养发洗发露的标签说明书中宣称“营养头发、防脱、防止掉发”等特殊用途化妆品功效说明，认为该产品属于未取得特殊用途化妆品批准文号虚假宣传，违反了《化妆品卫生监督条例》规定，要求监管部门依法查处。但由于现有的化妆品监管法规并没有明确规定宣称具有“营养头发、防脱、防止掉发”功效的化妆品就是特殊用途化妆品，因而是否按照未经批准的特殊用途化妆品查处无法律依据。
对于此类案件，笔者发现市场上普遍存在上述举报情况，有的产品标签说明书上还宣称有“牢固发根、防止脱发、深层护理秀发”、“有效隔离UVA、UVB，对皮肤的损伤”、“令色素加快淡褪剥落、肌肤瞬间亮白晶莹，使暗淡发黄的肤色逐渐消退，滋养修护晒后干燥、发红、不适”等功效用语。可见，这类化妆品在市场上非常多，面对消费者的举报和严重滞后的化妆品法律法规，执法人员该如何处理呢？
笔者认为，此类案件有两种处理方式：其一，对于法律法规有明文规定的，严格按照规定进行处理。《化妆品卫生监督条例实施细则》第五十六条规定了特殊用途化妆品的含义，如关于育发化妆品的定义，该《实施细则》就明确规定是“有助于毛发生长、减少脱发和断发的化妆品”，对此，监管人员应对比已查处的化妆品标签说明书，是否标识“有助于毛发生长、减少脱发和断发”的用语，如果有，对该化妆品的生产企业按照《化妆品卫生监督条例》第二十五条规定进行处理，对该化妆品的经营企业则应按照该《条例》第十三条规定进行处理。其二，对于法律法规没有明文规定，则有两种情形：一是对于由无证或非法企业生产的化妆品，查实属于无证生产或者根本不存在该生产企业的，此类化妆品应依据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》的规定按假冒伪劣化妆品进行查处。二是对于由合法化妆品生产企业生产的化妆品，涉嫌宣传特殊用途化妆品的案件，笔者认为可依据“卫生部法监司关于育发化妆品监管有关问题的通知（卫法监食便函［2003］127号）”第二条“普通化妆品的广告、包装等宣传中出现类似特殊用途化妆品定义中功能范畴的描述，卫生监督部门应及时对企业提出警告，并责令限期改进”的规定，对于产品标签说明书中出现“类似”特殊用途化妆品定义中功能范畴的“描述”用语，则可对企业提出口头或者书面警告，同时发出《责令改正通知书》，要求其立即暂停销售产品，并将产品退回生产企业，待更换符合规定的标签、说明书后方可上架销售。