黄山翡翠明珠娱乐会所:案例3：不辞而别还是口头解雇？

案例3：不辞而别还是口头解雇？

【案情简介】

李小姐于2008年9月1日进入上海某针织厂工作，任品管岗位，每月工资2800元。2008年12月，公司与李小姐签订了三年期的劳动合同，但合同文本仅公司保存一份。2008年12月30日，双方因解雇发生纠纷。此后李小姐不再上班。

李小姐认为，公司没有在一个月内签订劳动合同、拖欠工资及违法辞退等行为严重侵犯自己的合法权益。为此，他来到《人才市场报》反映情况并要求模拟仲裁。

【案件当事人及委托关系】

申请人：李小姐

委托代理人：洪桂彬，《人才市场报》劳动关系工作室首席顾问

被申请人：上海某针织厂

代理人：倪碧芸，上海海纳人力资源有限公司高级法务专员

【申请人仲裁请求】

一、要求支付2008年10月1日至12月31日期间的双倍工资差额5400元；

二、要求支付2008年12月拖欠的工资2800元及25%补偿金700元；

三、要求恢复劳动关系并支付恢复劳动关系期间的工资损失2800元×停发月份。

四、要求补缴2008年9月-12月的外来从业人员综合保险。

【陈述与答辩】

申请人陈述：

申请人于2008年9月1日进入公司工作。月工资为2800元，申请人担任品管员岗位，2008年12月被申请人与申请人签订了一份三年期劳动合同，但劳动合同文本未交付给申请人。

2008年12月30日，被申请人以公司效益不好为由要求申请人辞职，此遭到申请人拒绝，被申请人公司主管即口头要求申请人第二天起即不用来上班。申请人索要书面辞退亦遭到拒绝。

申请人在工作期间，前三个月未订立劳动合同，公司应支付双倍工资，申请人12月工资未发被申请人应补足并支付补偿金，对于双方签订的劳动合同，被申请人提前辞退没有合法事由，申请人要求恢复劳动关系并支付工资损失，另申请人在职期间公司未依法缴纳保险，应足月补缴综合保险。以上，希仲裁庭予以支持。　

被申请人答辩：

申请人的仲裁请求不应得到支持。首先，申请人进入公司工作揖后，公司曾多次口头要求签订劳动合同，但申请人一再拖延，因此双方直到12月5日才签订劳动合同，故2008年9月-11月双方未订立劳动合同状态是因为申请人原因导致，被申请人无需支付双倍工资；其次，申请人12月工资未发放是申请人自行离职后自己未来领取，公司不存在拖欠，被申请人愿意补发12月工资，但补偿金没有法律及事实已乎；第三，申请人系自行离职，非被申请人口头解除劳动合同，故要求恢复劳动关系无事实依据；第四，被申请人以通过关联公司账目为申请人足月缴纳了综合保险，申请人要求补缴亦无事实依据。。

【举证和质证】

申请人证据１：工资条    证明申请人与被申请人存在劳动关系，工资为2800元/月。

被申请人（公司）质证：工资条系公司发放，真实性无异议。

申请人证据２：工作证   证明双方存在劳动关系。

被申请人（公司）质证：对真实性无异议。

被申请人（公司）证据1：劳动合同 证明申、被双方签订了书面劳动合同，不存在双倍工资。

申请人质证：该合同签署日期为12月5日，此前未订立劳动合同公司应承担相应责任。

被申请人（公司）证据2：综合保险缴费清单 证明公司已为申请人缴纳了综合保险。

申请人质证：该保险系另一家公司缴纳，不能证明被申请人履行了缴费义务。

被申请人（公司）证据3：通知 证明被申请人曾书面通知申请人继续上班，否则视为自动离职。

申请人质证：申请人从未见过该通知，对该份通知真实性及证明内容均不予认可。

【庭审辩论】

焦点1：自动离职还是口头解雇？

洪桂彬：申请人系被公司口头解雇后离职，由于双方劳动合同未到期，被申请人提前解除劳动合同的行为构成违法解除，根据《劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故申请人有权要求恢复劳动关系。

倪碧芸：申请人离职原因系申请人自行离职，其未办理相应的工作交接且未事先书面通知用人单位，属于劳动者个人违法解除劳动合同的行为，被申请人公司从未口头通知申请人解除劳动合同。

洪桂彬：申、被双方劳动关系自2008年12月底终止，被申请人此后也未履行支付工资缴纳保险的义务，被申请人未按照劳动合同法规定为申请人出具解除或者终止劳动合同的证明，申请人索要书面通知未果不能成为被申请人企图通过口头解雇来规避法律责任的借口，综合双方劳动关系的履行情况以及后合同义务的办理情况，可以推定是被申请人解除劳动合同。

倪碧芸：被申请人认为，申请人主张被申请人单方解除合同，根据仲裁规则，应当由申请人承担举证义务，申请人现不能提交被申请人违法解除合同的证据，则应当承担不利后果。

洪桂彬：举证责任的分配应当公平合理，申请人作为劳动者处于弱势，应当由被申请人承当相应的举证责任，被申请人现主张是申请人自行离职，被申请人亦应承当相应举证责任。从常识角度，对员工自行离开公司的行为，用人单位应当及时作出旷工直至解除的处理决定，用人单位未能作出上述合理反应行为，应承担不利后果。

倪碧芸：被申请人重申，根据《劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。申请人主张被申请人解雇，应承担完全举证责任，不可能由被申请人来承担举证责任。

焦点2：社会保险可以委托代缴吗？

洪桂彬：根据《劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。另据《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》规定，被申请人应当为申请人缴纳综合保险，现被申请人未依法缴纳，应当补足。

倪碧芸：被申请人已按照法律规定以上海某贸易有限公司名义为申请人缴纳了综合保险，故申请人要求补缴无事实依据。

洪桂彬：申请人系与被申请人建立劳动关系，有关权力义务应由被申请人承担，被申请人以其他公司名义缴纳综合保险不符合法律规定，亦不能免除作为劳动关系主体缴纳综合保险的义务。

倪碧芸：申请人与贸易公司系关联公司，出资人均为同一人，双方事社会保险代缴关系，此并不与现行政策相违背，申请人已获得在职期间的综合保险利益，不可能重复获益。

洪桂彬：社会保险缴费主体和劳动关系建立主体应为同一单位，被申请人违反法律规定应承担相应责任。

焦点3：拖欠工资是否应加付补偿金？

洪桂彬：根据《上海市工资支付办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。被申请人拖欠08年12月工资未发放，除补发工资外，还应当支付25%的补偿金。

倪碧芸：申请人12月工资未发放是因申请人自己未来领取，并非公司故意拖延。而且劳动合同法实施后，拖欠工资的补偿应由劳动行政部门处理，劳动者不能通过仲裁主张加付补偿金。

洪桂彬：根据法律规定，被申请人应在离职当天结算工资，现公司未能按照法律规定结清工资，故当属无故拖欠工资无疑。申请人依据《上海市工资支付办法》规定主张经济补偿，有充分的法律依据。

倪碧芸：申请人系自行离职，公司并未清除申请人何时将离开公司，在申请人自行离职后，公司也无法联系本人，故申请人主张当天离职须结算工资没有事实依据。对于用人单位未及时足额支付劳动报酬的情况，《劳动合同法》第八十五天已经作出新的规定，即由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付劳动者才可要求加付赔偿金。现被申请人愿意补发，故不存在补偿金说法。

【调解达成】

申请人范先生与被申请人公司，经协商未能达成一致。

【专家点评】

古晶 上海六角城律师事务所劳动法律师上海东方大律师节目组嘉宾律师

在目前劳动关系中，很多用人单位不尊重或不知晓劳动法律法规，对劳动者“招之即来，挥之即去”，在用工时不与劳动者签订劳动合同，在退工时又表现为口头辞退不给劳动者出具离职证明，本案就是这方面的一个典型案例。

一、本案的纠纷焦点及举证责任的承担

本案焦点即究竟是劳动者擅自离职，还是单位口头辞退。点评律师认为，综合当事人提交的证据材料和口头陈述，本案中单位对没有口头解除劳动关系承担举证责任，如果举证不能的，则应当认定单位违法解除劳动关系。

1、单位认为是范先生自行离职的话，应当向模拟仲裁庭提交曾在劳动合同终止履行后的合理期限内通知范先生限期到单位来上班或者到单位办理离职手续的证明，但单位在模拟仲裁中没有提供充分的证据来证明其履行了通知义务，仅提供了一个书面通知，但该通知的证明力不足，原因是单位没有进一步提供邮寄证明或范先生签收的证明，也没有提供证人来证明曾向范先生出示过该通知，所以应当认定单位没有履行书面通知的义务。

2、单位在2008年12月后，就没有再给范先生缴纳社会保险、支付工资，这也是单位认可劳动关系解除的一个明确的意思表示。《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条都规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等发生争议的，应当由用人单位承担举证责任。本案中，既然单位不能提供没有解除劳动关系的证据，如继续给范先生支付工资、缴纳社会保险，也没有提供其要求范先生来单位限期上班的证据，也没有范先生的解除劳动关系的通知，则不能认定是范先生主动离职，而应当认定是单位口头违法解聘，由此，单位应当承担相应的法律责任。

二、对范先生仲裁请求的分析

1、范先生有权利主张2008年10月1日至2008年12月4日（劳动合同签订前一日）期间的双倍工资，法律依据是《劳动合同法》第八十二条。需要强调一点，尽管劳动合同仅签订一份，且由用人单位保管，但法律上仍然是双方签订了劳动合同，劳动者以自己没有持有劳动合同、而认为没有签订劳动合同并主张双倍工资的做法是没有法律依据的。

2、范先生有权主张2008年12月份的工资，这点双方是没有争议的，模拟仲裁庭应当确认。但是否有25%的经济补偿金，首先要看范先生的工资是领取现金还是单位通过银行卡支付。如果是领取现金的，则范先生除非有证据证明其到单位领取工资而单位不予支付，否则不能要求经济补偿金。如果是通过银行卡支付的，则可以认定单位构成拖欠工资，单位应当加付25%的经济补偿金。需要指出一点，《劳动合同法》第八十五条规定的是用人单位逾期不支付的，劳动行政部门可以责令用人单位按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。可见，单位代理人把经济补偿金和赔偿金搞混了，本案范先生主张的是经济补偿金而不是赔偿金，所以单位代理人的抗辩意见是不能成立的。

3、范先生有权要求恢复劳动关系，并要求单位支付正式恢复劳动关系前的工资。用人单位违法解除劳动关系的，劳动者即可以依照《劳动合同法》第八十七条主张违法解聘的双倍赔偿金，也可以主张恢复劳动关系，并依照《上海市企业工资支付办法》第二十三条要求恢复劳动关系期间的工资。