崩坏3齐格飞套:论合同损害赔偿之请求权基础

论合同损害赔偿之请求权基础

一、请求权关系的基本模式为“谁得向谁，依据何种法律规范，提出请求。”运用请求权基础分析法分析案件通常分为如下几个步骤：
    1、判断请求权的性质。首先要判断是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。如果当事人提出的是非给付之诉，则请求权基础分析法没有适用的余地。其次，判断请求权关系的主体和内容，即谁基于何种理由向谁提出何种请求。
    2、请求权基础检索。请求权基础种类繁多，构成要件千差万别，按照一定的逻辑顺序对请求权基础进行通盘检索，既可以避免请求权的遗漏，同时由于不同的请求权在举证责任的分配、诉讼时效等方面存在巨大差异，对请求权基础进行通盘检查，可切实保护当事人的利益。例如：甲将一珍贵手表交由乙保管，乙死，其子丙将手表出卖于善意第三人丁，得款2万元，甲向法院起诉，要求丙赔偿损失2万元。如果将甲的请求权定为侵权行为损害赔偿请求权，请求权基础为《民法通则》第117条，则甲须证明丙存在故意或过失。如果将甲的请求权定为不当得利返还请求权，则请求权基础为《民法通则》第92条，甲无需证明丙存在故意与过失。不同的请求权定性对甲诉讼的成败关系巨大。一般而言，请求权基础的检查顺序为：（1）契约上请求权；（2）与契约相关的请求权；（3）无因管理请求权；（4）不当得利请求权；（5）物权上的请求权；（6）侵权行为损害赔偿请求权；（7）其他请求权。
    3、请求权基础分析。请求权基础的检索是按照三段论的方法展开的，同时又穿插了对规范要件满足与否的判断，因此又涉及到法律解释的问题。有德国学者认为请求权基础分析法不是完全的逻辑推理法，主要是一个解释法。 在锁定请求权基础后，需对寻找到的法律规范进行分析和定性。
    4、归入（涵摄），指把具体的案件事实分解后归入到法律规范的构成要件中去，以获得一定结论的思维过程。以涵摄为核心的法律适用过程，得以逻辑三段论表现出来，即：（1）法律规范（T）为大前提。（2）特定的案件事实（S）为小前提。（3）以一定法律效果的发生为结论（R）。此种法律适用的逻辑结构，可表示如下：
T→R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）
S=T（特定的案件事实符合T的要件）
S→R（对特定的案件事实适用R的法律效果）
    涵摄是一项严谨、精致、艰难的法学思维过程。案件事实须完全合于法律规范要件时，涵摄工作始告完成，方可进而适用法律，以确定当事人间的权利义务关系。
    寻找请求权基础乃法之发现过程。请求权基础分析法有助于针对问题集中探讨各种可能成立的请求权基础要件，从法律的立场思考问题，从而避免个人主观价值判断以及未受节制的衡平思想，比较适合司法实践的需要。 当然，由于请求权基础并不能揭示法律关系的构成要素和内在结构，该种分析方法也具有一定局限性。在对案例进行分析时，在请求权方法的架构上，其他法学方法也有适用的余地。
    二、合同损害赔偿请求权
    如前所述，请求权可谓是权利作用的枢纽。债权的主要作用在于请求债务人为一定之行为。支配权、人格权、身份权、物权等权利受不法侵害时，亦以请求权为其救济方法。形成权与请求权也有密切关系，可以说是请求权发生的前提。在各类请求权中，损害赔偿请求权于实务上最为重要。损害赔偿请求权基础几乎遍及整个民事法律制度，从法院审理的民事案件来看，不论是当事人的人格利益、身份利益、财产权益受到侵害，还是由于合同的履行发生纠纷，当事人往往诉请另一方当事人赔偿损失。
    损害赔偿请求权发生根据多种多样，除侵权行为、债务不履行等常见原因外，亦可依法律的直接规定或当事人的约定而产生。 合同损害赔偿请求权乃损害赔偿请求权的一重要类型，然合同损害赔偿请求权范围为何，是否等同于违约损害赔偿，学界并未有一致意见。该问题的回答与合同责任范围的界定密切相关。
1、请求权基础的类型。在契约共同体中，当事人承担的义务不仅包括合同所明确约定的义务，也包括合同未明确约定的依诚信原则应承担的协力、保护、告知、保密等义务。承担义务的期间不仅限于合同效力持续期间，也包括合同的缔结阶段和合同终止后的合理时间。因此，合同责任不仅包括违约责任，也包括缔约过失责任和违反后合同义务所应承担的责任。与此相适应，合同损害赔偿请求权包括：缔约过失损害赔偿请求权、违约损害赔偿请求权和违反后契约义务而产生的损害赔偿请求权。各类请求权具有各自的特点，又有共性，共同构成合同损害赔偿请求权完整体系。兹将其体系构成图示如下：

擅自撤销要约 (16、18、19条)
合同未成立之缔约过失 假借订立合同,恶意磋商 （42条）
违反初步协议
重大误解 （54条）
合同被撤销之缔约过失 显失公平 （54条）
缔约过失损害赔偿请求权 （58条） 欺诈、胁迫、乘人之危（54条）
(信赖利益) 违反法律或公共利益的合同 (52条)
无效之缔约过失 限制行为能力人订立的合同 (未追认,47条)
（58条） 无权代理人订立的合同 (未追认,48条)
无权处分人订立的合同 (未追认,51条)
泄露或不正当使用商业秘密 （43条）
违约损害赔偿请求权 一般违约损害赔偿 （107、112、113、114、118、119、120条）
（期待利益） 合同解除损害赔偿 （94、97条）
违反后契约义务损害赔偿请求权 （92条） （实际损失）

    2、损害赔偿范围：信赖利益与期待利益。
    合同损害赔偿旨在弥补受害人遭受的财产损失，赔偿的范围取决于财产损失的后果，而不取决于债务人主观过错的程度。
   （1）信赖利益。信赖利益指法律行为无效而相对人信其有效，因无效之结果而蒙受的不利益，又称消极利益。 合同法中，对信赖利益的赔偿旨在使受害人地位恢复到合同订立前的状态。信赖利益损失包括直接损失和间接损失，而直接损失又包括：①缔约费用，如通讯、交通费用；②准备履约的费用，如租用仓库而支付的租金，因贷款而支付的利息；③利息损失，如无效合同中受害人就其已经给付的金钱，得请求对方支付利息；④其他直接财产损失，如因相对方未尽协助、保护义务而遭受的损失。间接损失主要指丧失与第三人缔约的机会或丧失比目前更有利条件下缔约机会而遭受的损失。
   （2）期待利益。“期待利益是指假如原被告之间的合同能够完全履行的话，原告所应获得的全部利益。”美国学者方斯沃斯认为，在一方拒绝遵守允诺的情况下，既不能对其适用刑事制裁的方式，也不能对其适用惩罚性赔偿，而只有通过保护期待利益，才能强制允诺人遵守允诺，并使受害人处于合同假如得到履行所应当具有的利益状态。也就是说，通过期待利益的赔偿，使违约好象没有发生一样.

期待利益损失包括积极损失和可得利益损失。 积极损失指因违约造成现有财产的减损灭失和费用支出。可得利益损失指因违约而导致受损方丧失的应得收益。《合同法》第113条所规定的“包括合同履行后可以获得的利益”即指可得利益。相比较而言，积极损失更容易确定，法律对积极损失的赔偿一般不予以限制。而可得利益损失的计算则十分复杂，并受到合理预见规则的限制。司法实践中对可得利益的计算，大致可采取如下方法：①对比法。即依通常方法比照受害人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失。 如以受害人在上一年或上一月的利润，以同类企业在某个时期获得的平均利润作为参照标准计算可得利益。②估算法。指法院或仲裁机关在难以确定或者难以准确地确定可得利益损失时，根据案件的具体情况，责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额。 该种方法为法官自由裁量权的运用。③约定法。指根据当事人事先约定的数额或计算方法来确定可得利益损失。在当事人对损失的赔偿有约定的时候，应当先行采用约定的损失额或约定的计算方法计算损失。如果约定损失过分高于实际损失，可根据当事人的请求予以适当调整。

    三、合同损害赔偿之请求权基础分析

请求权基础分析法包括请求权性质的判断、请求权基础的检索、请求权基础分析与涵摄四个阶段。就合同损害赔偿请求权而言，其性质为给付之诉，此自不待言。对其基础的检索，与合同效力的认定有密切关系。在合同有效存在的情况下，请求权一般应为违约损害赔偿请求权；在合同不成立、无效或被撤销的情况下，请求权为缔约过失损害赔偿请求权。通过对合同效力的分析，具体确定损害赔偿的请求权基础应不太困难。而涵摄，在方法上，合同损害赔偿请求权与他种请求权并无二致。因此，下面着重对合同损害赔偿请求权基础的分析探讨。
   （一）缔约过失损害赔偿请求权
   缔约过失责任是因违反先合同义务产生的民事责任，其理论根据为诚实信用原则，责任形式为损害赔偿。缔约过失责任的构成要件包括：一、缔约一方在缔约过程中有违反先合同义务的行为。先合同义务，是指当事人为缔约而相互接触磋商之时，基于诚实信用原则而产生的各种协力、告知、保护、照顾、保密等义务。二、违反先合同义务方有过错。三、对方受到损害。四、违反先合同义务与损害之间有因果关系。缔约损害赔偿请求权包括：
   1、合同未成立之缔约过失
   合同的成立与生效是两个不同的概念。合同成立指合同当事人意思表示一致而达成协议；合同生效则指已经成立的合同符合法定的生效要件时可受法律的保护，并产生合同当事人预期的法律后果。合同成立的一般要件包括：须有双方当事人；须以订立合同为目的；须意思表示一致。除一般成立要件外，某些合同的成立因法律有规定或当事人有约定尚须具备特殊的成立要件，如要物合同的成立须以物的交付为成立要件。合同不成立的常见情形有：
   （1）要约人擅自撤销要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示。《合同法》第16条规定：要约到达受约人时生效。要约生效以后即对要约人有拘束力。对于要约的撤销，《合同法》第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备。要约人撤销要约，如果符合法定条件且不违反禁止性法律规定，撤销行为有效，合同不成立，要约人负缔约过失责任，受约人可以请求损害赔偿。如果撤销行为无效，则合同已经成立或受要约人可以继续承诺以使合同成立，要约人不履行合同，应承担违约责任。
   （2）假借订立合同，恶意进行磋商。我国《合同法》第42条规定假借订立合同，恶意进行磋商构成缔约过失。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害对方或者他人利益。
   （3）违反初步协议。我国法律对初步协议或意向书的性质没有明文规定。当事人达成初步协议，一般视为合同不成立。但双方已建立了信赖关系，一方因过错破坏初步协议，对由此给对方造成的损失，应当承担损害赔偿责任。当然，如果初步协议符合合同成立要件，则对初步协议的违反构成违约，应负违约责任。
    2、合同无效之缔约过失
    无效合同指自始、确定、当然不发生法律效力的合同。违反法律或社会公共利益的合同一律无效。合同无效的情况下，当事人一方或双方的过错在缔约阶段即已存在，属于缔约上的过失，应承担缔约过失责任，对对方因自己的过错而造成的损害负责赔偿。
    无效合同除《合同法》第52条规定的情形外，还包括未得到权利人追认的效力未定的合同。《合同法》规定了三种效力未定合同，包括：限制行为能力人订立的合同（第47条）、无权代理人订立的合同（第48条）和无处分权人订立的合同（第51条）。合同效力未定的原因一般出现在缔约阶段，故如果权利人拒绝追认而使合同无效，无效的原因可追溯至当事人在缔约阶段的过错，无过错的受害人可基于缔约人的过失而主张损害赔偿请求权。
    有进一步探讨必要的是无权代理人订立的合同。无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。表见代理的法律效果与有权代理基本相同，不产生缔约过失责任。在狭义无权代理情况下，第48条规定，如果代理行为未得到被代理人的追认，代理人订立的合同对被代理人不产生效力，由代理人承担责任。此处的责任形式为何，我们认为，第48条除规定了被代理人的追认权外，还规定了善意相对人的撤销权。因此在合同未被追认的情况下，合同的效力取决于善意相对人的态度。如果善意相对人不行使撤销权或相对人因非善意而无撤销权，合同仍然有效，代理人取代被代理人作为合同当事人，代理人应履行合同或承担违约责任。如果善意相对人行使撤销权，合同才无效，相对人可基于缔约过失请求代理人赔偿其遭受的损失。
    3、合同被撤销之缔约过失
    可撤销的合同在被撤销前有效，在被撤销后自始无效。《合同法》第54条规定将重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危作为撤销合同的原因。
    （1）重大误解。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，造成较大损失的，可以认定为重大误解。”由此可见，误解是指当事人对合同的主体、内容、标的等发生认识上的错误。误解从本质上说是当事人内心意思的缺陷，由于这种缺陷使当事人所从事的行为的后果与自己的真意相悖。 如果表意人的误解是因相对人的过错造成的，表意人撤销合同后可向相对人主张缔约过失损害赔偿。反之，如果表意人的误解是因自身的过错造成的，表意人将合同撤销后，对相对人因此造成的信赖利益损失，应承担缔约过失责任。
    （2）显失公平。指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。合同因显失公平被撤销的，无错方得向过错方主张缔约过失损害赔偿。
    （3）欺诈、胁迫与乘人之危。欺诈，是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况的行为。胁迫是向对方当事人表示施加危害，使其发生恐惧，并且基于此种恐惧而为一定意思表示的行为。乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其违背本意接受非常不利的条件。《合同法》将一方以欺诈、胁迫手段订立的合同一分为二，若损害国家利益，合同无效；若损害的不是国家利益，则为可撤销。将乘人之危规定为可撤销的原因。合同一方以欺诈、胁迫或乘人之危，使对方违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院或仲裁机构撤销合同，并主张缔约过失损害赔偿请求权。
4、泄露或不正当地使用商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。”当事人在缔约过程中泄露或不正当地使用其知悉的商业秘密，违反了诚实信用原则，应负缔约过失责任。应当说明的是，该种情形也构成侵权，受害人可在主张侵权责任与缔约过失责任之间择一行使。
（二）违约损害赔偿请求权
1、违约损害赔偿的构成要件包括：①债务人有违反合同义务的行为，分不履行、不按约定履行与预期违约三种形态。②致债权人受损害。③违约与损害之间有因果关系。为便于观察，将违约损害赔偿请求权的思考模式以图例方式列出如下：
不履行 (107条)
违约行为 不符合约定的履行 (107条)
预期违约 (108条)
构成要件 损害: 期待利益的损失 (113条)
相当因果关系说
因果关系 必然因果关系说
约定损害赔偿 (114条)
方法 实际损害赔偿 (113条)
法律效果: 损害赔偿 完全赔偿原则 (113条) 合理预见原则(113条) 范围 减损原则 (119条) 过失相抵原则 (120条)

违约损害赔偿的目的主要在于填补债权人因违约而遭受的损害后果，一般不具有惩罚性。例外的是，经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，根据《合同法》第113条第二款之规定，经营者应按《消费者权益保护法》的规定承担双倍赔偿责任。
关于违约金。我国原《涉外经济合同法》第20条规定：合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿。《合同法》草案也曾作过类似的规定，但最终没被立法者采纳。不过从《合同法》的整个规定来看，仍十分强调违约金的补偿性质。司法实践中，违约金的适用与损害赔偿是密切联系在一起的。当事人约定了违约金，则首先适用违约金来补偿受害方的损失，约定的违约金低于造成的损失时，法院或仲裁机构可以根据当事人的请求对违约金数额予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院或仲裁机构适当减少。从这一角度看，违约金可视为当事人预定的损失赔偿额。
2、合同解除损害赔偿请求权。
（1）解除权的发生及行使。合同解除系指合同有效成立后，当具备一定条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系消灭的行为。解除权的发生原因有三种：一为协议解除（《合同法》第93条第1款），即当事人双方通过协商而使合同效力消灭。二为约定解除（第93条第2款），指合同当事人于订立合同时或其后，约定保留当事人一方或双方有解除合同的权利。三为法定解除（第94条），其发生原因为：不可抗力、预期违约、履行迟延、根本违约和法律规定的其他情形。
纵观各国立法例，解除权的行使方式包括：通过法院裁判解除、自动解除和通知解除。我国立法系采第三种方式。《合同法》第96条规定：当事人主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确定解除合同的效力。当事人可以约定行使解除权的期限，期限届满不行使解除权的，解除权消灭。在法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限的情况下，经催告后当事人在合理期限内仍不行使解除权的，解除权消灭。
（2）合同解除的法律效果。合同的解除具有两面性，一方面使迄今未履行的义务归于消灭，另一方面，根据履行情况和合同性质，已经履行的给付发生回复原状请求权。在不能完全恢复原状的情况下，当事人可以请求采取补救措施。基于本文的主旨，下面着重探讨合同解除的另一重要法律效果：损害赔偿。
合同解除和损害赔偿的关系，各国立法例有所不同。第一为选择主义，于债务不履行时，债权人仅可就合同解除与损害赔偿择一行使。德国债法修订前采此种立法例。第二为合同解除与合同消灭所生之信赖利益可以合并请求赔偿。瑞士债务法采此种立法例。第三为合同解除不妨碍损害赔偿请求权的行使，债权人在解除合同后可以请求债务不履行的损害赔偿。日本、台湾地区均采此种立法。德国新债法第325条规定：双务合同下，损害赔偿请求权不因合同解除而排除。可以认为德国已改为采用第三种立法例。英美法上，债务人违约导致合同终止的，债权人也可以行使基于违约的损害赔偿请求权。 因此可以说合同解除与债务不履行的损害赔偿两立主义立法已成世界通用的立法例。
我国《民法通则》第115条规定：“合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第97条规定：“根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此我国法律承认合同解除与损害赔偿请求权可以并存。但对合同解除后损害赔偿的范围，学界争论颇大。有学者认为，此处的损害赔偿指债务不履行的损害赔偿,包括债务履行后可获得的利益。另有学者则认为，此处的赔偿范围为信赖利益，还包括因恢复原状而发生的损害，但不包括可得利益。
论者谓合同解除与可得利益不能并存的理由在于：合同解除使合同效力溯及地消灭，如同合同自始不存在，解除权人当然不能取得以合同有效存在为前提的可得利益。但根据《民法通则》第115条之规定，合同解除前债权人因相对人债务不履行所生损害赔偿请求权，并不因合同解除而受到妨碍。盖《民法通则》第115条和《合同法》第97条仅解决解除合同与损害赔偿请求权的并存问题，损害赔偿范围仍应依损害赔偿的性质来予以确定。笔者认为，因一方当事人违约导致合同解除，非违约方因对方违约而遭受的损失在合同解除后依然存在。其损害赔偿请求权的性质仍为违约损害赔偿，请求权基础为《合同法》第107条、113条，非违约方当然可取得可得利益的赔偿。如果合同解除的发生原因并非当事人违约，如不可抗力导致合同解除，当事人双方对合同的解除均无过错，任何一方在合同解除后都不负损害赔偿之责。在协议解除合同中，损害赔偿的发生与否则听任于当事人的合意。值得说明的是，合同解除损害赔偿范围除包括债务不履行所致损害外,还应包括因合同解除所生损害。例如，合同解除后因恢复原状的需要而产生的运输等费用，非违约方可请求违约方赔偿。由于违约方受领的财产发生了毁损灭失而致不能恢复原状的，非违约方亦可采用请求损害赔偿的方法达到相当于恢复原状的目的。
（三）违反后契约义务的损害赔偿请求权
后契约义务存在的理论基础依然为诚实信用原则。《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这一规定明确了后契约义务在我国法律中的地位。除此之外，《合同法》的其他条文对后契约义务也有所反映。如第266条关于承揽人保守秘密，不得留存复制品或者技术资料的规定，第412条关于因委托人死亡、丧失行为能力或破产致委托合同终止的，受托人仍应继续处理委托事务的规定，等等。
后契约义务的内容十分丰富，远非立法列举所能穷尽。对后契约义务的违反所生损害赔偿请求权，自然与违约损害赔偿请求权不同。与侵权损害赔偿请求权相比，两者的属性也判然有别。侵权行为法适用于尚未因频繁接触而结合之当事人间所生的磨擦冲突。 侵权人所违反的是法定的不作为义务。而后契约义务的承担者为原合同当事人，后契约义务也不限于不作为义务，还包括通知、协助等积极义务。