漫步好声音李嘉琪下载:经翻建的抵押物其抵押权的效力是否及于抵押物生效的仲裁裁决书能

经翻建的抵押物其抵押权的效力是否及于抵押物生效的仲裁裁决书能

经翻建的抵押物其抵押权的效力是否及于抵押物生效的仲裁裁决书能否对抗经登记的抵押权
——大庆建行与庆莎公司、金银来公司借款抵押合同纠纷上诉案

李京平

    上诉人(原审被告)：大庆市庆莎商城有限责任公司。住所地：黑龙江省大庆市萨东图区会战大街18号。
    法定代表人：王国平，该公司董事长。
    委托代理人：郑德昌，北京市华一律师事务所律师。
    委托代理人：丁启明，黑龙江华兴律师事务所律师。
    上诉人(原审第三人)：大庆市金银来有限公司。住所地：黑龙江省大庆市萨尔图区会战大街18号。
    法定代表人：文君，该公司董事长。
    委托代理人：崔建远，北京德恒律师事务所律师。
    委托代理人：赵嵬，北京德恒律师事务所律师。
    被上诉人(原审原告)：中国建设银行大庆市分行。住所地：黑龙江省大庆市萨尔图区东风新村商贸城金融角。
    负责人：张志江，该行行长。
    委托代理人：孙丽丽，北京市岳成律师事务所律师。

    一、原审法院查明的事实

    2000年6月22日，中国建设银行大庆市分行(以下简称大庆建行)与大庆市庆莎商城有限责任公司(以下简称庆莎公司)分别签订了编号为2001号、2002号和2003号三份借款合同，约定庆莎公司向大庆建行借款，金额分别为2000万元、2000万元和500万元，总计4500万元人民币。三份借款合同均约定“借款期限自2000年6月28日至2003年6月27日；双方之间发生争议时，如这种争议最终通过法律程序解决，败诉一方承担对方因解决争议所支出的一切费用，包括律师费、诉讼费等”。三份合同签订后由大庆市萨尔图区公证处作了公证。大庆建行于6月29日向庆莎公司放款4000万元，同年6月30日、7月7日和8月7日先后放款300万元，8月25日放款200万元，共放款4500万元。为确保三份借款合同履行，双方当事人签订了《抵押合同》，约定庆莎公司以《抵押物清单》所列的财产设定抵押，作为大庆建行借款担保；抵押担保的范围为借款合同项下贷款本金4500万元及利息、借款人应支付的违约金、赔偿金以及实现债权和抵押权的费用(包括律师费、诉讼费)。该合同第二十条约定：“在银行贷款到期后，若借款人不能及时偿还银行贷款，愿将抵押物移交给银行并接受强制执行。”该合同随附有一份《抵押物清单》，载明：庆莎公司以其位于大庆市萨尔图区会战大街18号的房产，产权证号为00037769号《房屋所有权证》项下的12500平方米和证号为AAAZ3690号《房屋所有权证》项下的15390.60平方米(共计27890.6平方米)，评估价值11645万元的房产为借款作抵押。《抵押合同》签订后，在上述公证处进行了公证。同年7月18日，又在大庆市房产管理局办理了房产抵押登记，大庆建行领取了00039890号和00039893两个《房屋他项权证》。据00039890号《房屋他项权证》记载，庆莎公司00037769号《房屋所有权证》(发证时间2000年6月19日)项下抵押12500平方米(建筑面积)，权利价值657.6万元；00039893号《房屋他项权证》记载，AAAZ3690号《房屋所有权证》(发证时间2000年7月10日)项下抵押15390.6平方米(建筑面积)，权利价值3842.4万元。同时，庆莎公司还将其11822平方米的土地使用权也作为抵押物在大庆市土地管理局办理了抵押登记。2002年7月31日，大庆建行向庆莎公司发出一份《催还到(逾)期贷款通知书》，主要内容为：“根据2001、2002、2003号借款合同，你单位向我行借款4500万元，尚欠我行贷款本金4500万元，利息3940533.51元未还，请接到本通知后，立即筹措资金，履行还款义务，在2002年8月31日前还清借款本息及费用，否则，我行将根据借款合同、担保合同及国家法律有关规定，依法回收贷款。”庆莎公司于当日在通知书回执上加盖了公章，该公司负责人在回执上签署“加强经营，逐步提高效益，积极还贷款，并感谢建行多年来支持”的意见。因庆莎公司到期未还款，大庆建行于2003年7月诉至黑龙江省高级人民法院，请求判令：1．庆莎公司偿还该行借款本金4500万元，利息6798609.47元(计算至2003年6月20日)；2．庆莎公司给付该行因本案诉讼纠纷支付的费用80万元；3．如庆莎公司不能清偿上述债务，应处置其抵押物，由该行优先受偿。由庆莎公司承担本寒诉讼费。

    2003年6月25日，大庆市金银来有限公司(以下简称金银来公司)向大庆仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决解除其与庆莎公司1997年8月28日签订的《庆莎商城扩建合作协议书》和2000年1月12日的《补充协议》；请求裁决双方合作投资形成的房屋共有权中原属庆莎公司的部分无偿归还金银来公司。同年8月3日，大庆仲裁委员会作出〔2003〕庆仲(裁)字第5号仲裁裁决书，认定：……1997年8月28日，金银来公司与庆莎公司签订了《庆莎商城扩建合柞协议书》，庆莎公司改扩建项目的合作内容为，庆莎公司负责办理扩建所需的各项手续，金银来公司负责建设资金、包括设计，组织施工和竣工验收。一期工程合计建筑面积3400平方米，二期工程建筑面积2800平方米。金银来公司的权利和义务主要是竣工后按新增面职的50％自主经营，使用期12年；拥有对二期工程新增三层营业面积的使用权；承担扩建设计的全部资金，无偿向庆莎公司提供50％的新建营业面积。1998年12月，扩建后的新增面积投入使用，因庆莎公司未按约定履行，2000年1月12日双方又签订了《补充协议》，约定：“金银来公司投资所建房屋合计建筑面积为16369.09平方米，属于庆莎公司与金银来公司双方共同所有，可以庆莎公司的名义登记。任何一方不得将共有房屋出卖、抵押或抵债。任何一方违反《协议书》和《补充协议》的规定，另一方有权解除合同，要求赔偿守约方的直接损失和可获得的经济利益。如庆莎公司违约，由金银来公词投资形成的共有房屋所有权属于庆莎公司的部分无偿归还给金银来公司，以保护金银来公司的投资。”《补充协议》生效后至申请仲裁时，庆莎公司未按约定履行义务。该裁决书认为：双方签订的《协议书》和《补充协议》是真实意思表示，合法有效。庆莎公司未经授权，以共有财产办理抵押系违约行为。裁决：“一、双方签订的《庆莎商城扩建合作协议书》和《补充协议书》于裁决作出之日起解除。二、双方共同所有的16369.09平方米扩建商场所有权全部无偿划归金银来公司所有。”而大庆建行明知庆莎公司设定抵押的房屋是由金银来公司扩建并与庆莎公司共有，未经金银来公司同意仍将共有房屋作抵押，属双方恶意串通损害金银来公司利益的行为，该行有过错，应承担相应的民事责任。

    同年8月28日，金银来公司以上述仲裁裁决为依据，并以庆莎公司向大庆建行已抵押的27000余平方米房屋中现有16369.09平方米的产权已仲裁到自己名下，以有独立请求权第三人的身份向原审法院申请参加诉讼，请求判令大庆建行与庆莎公司签订的抵押合同部分条款无效，即庆莎公司AAAZ3690号《房屋所有权证》项下的15390.6平方米中后翻建的3800平方米房屋和00037769号《房屋所有权证》项下12500平方米房屋设定的抵押均为无效，大庆建行对16369.09平方米的房屋不享有抵押权。如认定12500平方米设定的抵押有效，大庆建行享有抵押权范围的总额也不应超过原抵押的权利价值657.6万元及利息。

    2000年6月，原大庆市庆莎商城股份有限公司变更为大庆市庆莎商城有限责任公司。

    二、原审判决审判要旨

    原审法院认为，(1)关于本案应否将金银来公司列为第三人的问题。诉讼中金银来公司依据仲裁裁决向该院提出庆莎公司原设定抵押的27000余平方米房产中，有16369.09平方米房屋的所有权应归金银来公司所有，庆莎公司设定抵押权，大庆建行主张抵押权，判决结果均与其有直接的利害关系，金银来公司为维护自己的权益，以有独立请求权第三人的身份申请参加本案诉讼，应予准许。大庆建行提出金银来公司不应作为第三人参加诉讼的理由不予采纳。(2)关于三份借款合同的效力问题。大庆建行与庆莎公司签订的三份借款合同，分别加盖了单位公章，意思表示真实。大庆建行在向庆莎公司贷款时，虽未严格审查该公司是否有贷款证以及是否有还款能力，但并不因此必然导致三份借款合同无效。庆莎公司虽提出该行向其放款4500万元时有3000万元系以贷还贷，属于以合法形式掩盖非法目的的违规行为，三份借款合同均应无效的抗辩理由，但庆莎公司在举证期限内并未举出以贷还贷的相关证据，故对庆莎公司所提3000万元属以贷还贷的事实不予认定，且目前我国现行法律、行政法规对以贷还贷的行为并未作出禁止性规定，故对三份借款合同应认定为有效。(3)关于庆莎公司欠款的数额问题。大庆建行在庭审中出示的三份借款合同和发放4500万元的贷款转存凭证上均加盖了庆莎公司的财务印章，庆莎公司在该行2002年7月31日向其送达的《催还贷款通知书》上盖章，并对欠款4500万元本息数额也作出确认，该院第一次庭审中对该行所诉欠款4500万元本息的数额亦无异议，故该行要求庆莎公司偿还4500万元借款本息并承担违约责任的请求应予支持。庆莎公司辩称因该行将其中的1000万元贷出后又收回，故仅应偿还该行3500万元本金，且因该行违约，该公司所欠利息不应保护并要求该行应向该公司支付违约金2614500元的理由无相应证据证实，该院不予采纳。(4)关于大庆建行未按合同约定日期放款500万元的问题。依据2003号借款合同的约定，该行应于2000年6月28日向庆莎公司放款500万元，但实际延至8月25日才陆续放完，该行虽存在未依约及时放款的问题，但庆莎公司当时以及在该行催款通知中并未提出异议，故庆莎公司所提该行应向其支付违约金的主张不予支持，但该行应以各笔贷款实际发放的日期分别计息。(5)关于庆莎公司应否承担大庆建行因诉讼支出的80万元代理费和执行费的问题。双方签订的三份借款合同和抵押合同中均作出了如双方发生争议通过法律程序解决，败诉一方承担对方因解决争议支出的一切费用，包括律师费、诉讼费等约定，其约定属双方自愿达成，不违反法律规定，该约定应为有效。双方庭前交换证据时，大庆建行已向庆莎公司交换了支出80万元的诉讼代理费和执行费收据，该公司虽不予质证但仍可认定，该行支出的诉讼代理费40万元应由庆莎公司承担，但鉴于本案目前尚未进入执行阶段，对该行要求由庆莎公司承担其支付的40万元执行费的请求不予支持。(6)关于抵押合同的效力问题。庆莎公司与大庆建行签订的《抵押合同》第二十条，因违反我国《担保法》第四十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条的规定，应属无效条款外，其他条款不违反法律规定应为有效。(7)关于大庆建行是否取得房屋抵押权的问题。依据我国《城市房地产管理法》第五十九条“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”的规定，房屋所有权证是房屋产权的惟一合法凭证，大庆建行与庆莎公司在设定抵押时，两个房屋所有权证登记的产权人和抵押他项权证登记的抵押人均是庆莎公司，金银来公司并没有登记为房屋的共有人，故应以房屋所有权证和抵押他项权证登记的产权人和抵押人为准，经抵押部门登记大庆建行已取得抵押权。(8)关于庆莎公司与金银来公司的合建部分是否办理产权变更和抵押的问题。根据仲裁裁决书认定的事实，庆莎公司与金银来公司的合作扩建工程以及拆除后翻建的3800平方米完工后，金银来公司与庆莎公司未到房管部门申请对扩建和翻建部分办理房屋产权变更登记，房管部门向庆莎公司核发两个房屋产权证时，将庆莎公司原有的房屋面积连同扩建的12500平方米和翻建的3800平方米已分作两个产权证登记在庆莎公司名下，此后庆莎公司将两个产权证项下的房屋又设定抵押，故大庆建行有权对庆莎公司抵押的全部房产行使抵押权，庆莎公司和金银来公司提出翻建的3800平方米未办产权登记和抵押，大庆建行对该部分无权行使抵押权以及该行对扩建的12500平方米的抵押不应超过原抵押权利价值657.6万元的理由均不能成立。

    综上，大庆建行基于国家登记机关设立的抵押权在先，庆莎公司和金银来公司未举出该行当时知道抵押房产中有部分属合建的证据，该行对此无过错。仲裁裁决将1.6万余平方米房屋所有权虽裁决到金银来公司名下，但该裁决书下发在该行起诉之后，金银来公司至今未取得房管部门核发的1.6万平方米的房屋产权证，经登记的抵押权具有社会公信力的效力，庆莎公司和金银来公司签订的协议或仲裁裁决均不能对抗该行善意取得的抵押权，故应认定其房产抵押登记有效，该行对抵押物有优先受偿权，庆莎公司如不能偿还4500万元借款本息，应处置抵押的两个房屋产权证项下的全部房产和11822平方米的土地使用权优先偿还该行。依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十三条之规定，该院判决：一、大庆市庆莎商城有限责任公司于该判决生效后十日内偿还中国建设银行大庆市分行人民币本金4500万元及利息(2003年6月27日之前的利息按合同约定计算，2003年6月28日至本判决生效后十日内的利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计算)。二、大庆市庆莎商城有限责任公司如逾期不能偿还上述债务，应处置其抵押的房屋及土地使用权并以折价或拍卖变卖所得价款优先偿付中国建设银行大庆市分行。三、驳回大庆市金银来有限公司要求判令中国建设银行大庆市分行对原设定抵押的房产中16369.09平方米不享有抵押权的请求。一审案件受理费273003.05元，中国建设银行大庆市分行支出的诉讼代理费40万元，由大庆市庆莎商城有限责任公司负担。第三人大庆市金银来有限公司自行负担案件受理费1000元。

    三、当事人上诉与答辩情况

    上诉人庆莎公司与金银来公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。庆莎公司上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：(1)撤销原审判决第一项和第二项；(2)认定00037769号《房屋所有权证》项下的12500平方米房屋的抵押权价值为657.6万元，该行实现其657.6万元债权、利息及费用后，对00037769号《房屋所有权证》项下的12500平方米房屋的剩余价值不事有优先受偿权；(3)AAAZ3690号《房屋所有权证》所载房屋面积中，有3800平方米该行不享有抵押权；(4)该公司违约，该行没有及时采取措施防止损失的扩大，其扩大的损失包括利息、律师费、受理费、实现债权的费用等不应受到保护；(5)应认定《抵押合同》部分无效；(6)该行应依法承担一、二审案件受理费。

    主要理由有：(1)关于主贷款部分，该公司有证据证明在发放贷款时，大庆建行以贷还贷3500万元，另1000万元至今未支付给该公司，该行少发放贷款1000万元，应承担违约金2614500元。原审判决认为该公司在第一次庭审中对贷款数额未提出异议和并在《催还贷障通知书》上盖章的行为是对贷款数额的确认，是错误的。该行应于阳印年6月28日向该公司发放贷款500万元，但其实际发放贷款的时间迟延发放，应支付违约金35490元；该行在向该公司发放贷款中存在严重的违法违规行为，在未偿还先前贷款的情况下，该行仍然向该公司发放贷款偿还旧贷款具有恶意，也未依约对该公司的用款行为检查监督，故其所请求的利息6798609.47元不应得到保护。(2)抵押物000377769号《房屋所有权证》设定的抵押权利价值为657.6万元，被上诉人实现657.6万元债权、利息及其他费用后，对抵押物的剩余价值不具有优先受偿权。(3)AAAZ3690号《房屋所有权证》所载面积中，其中有3800平方米被拆除翻建，根据《城市房屋权属登记管理办法》第十八条之规定，应当变更原有房屋所有权证，重新登记,但该房屋抵押时尚未变更和重新登记，大庆建行对这3800平方米不应当享有抵押权。(4)该行违约后，没有及时采取措施，对其因此而扩大的损失，该行无权就扩大的损失请求该公司承担赔偿责任。(5)《抵押合同》第七条、第二十条违反我国担保法及其司法解释，应确认为无效条款。

    金银来公司上诉称，请求：(1)撤销原审判决第二项和第三项；(2)原审原告对已设定抵押的00037769号《房屋所有权证》项下12500平方米房屋的抵押权利价值不应超过657.6万元，即该抵押所担保的债权总额为657.6万元；(3)认定翻建后的3800平方米房屋开未设定抵押，该行对这部分房屋不享有抵押权；(4)一、二审诉讼贯用由该行和庆莎公司共同担负。

    理由有：(1)大庆市仲裁委员会已作出仲裁裁决“双方共同所有的16369.09平方米扩建商场所有权全部无偿划归金银来公司所有”，根据物权法基本理论，此属于非基于法律行为的不动产物权调动，其不以登记为物权变动之生效要件，故庆莎公司与金银来公司合建的16369.09平方米的所有权于该仲裁裁决书生效之日发生变动而属于金银来公司。(2)庆莎公司AAAZ3690号《房屋所有权证》内容,也没有房屋面积15390.6平方米，其中有3800平方米的房屋在金银来公司扩建时被拆除，而后又由金银来公司进行了翻建。此时标的物已经灭失，其所有权已经消灭，故在其上设立的抵押权从未成立。原有房屋翻建后至今既没有变更原AAAZ3690号《房屋所有权证》内容，也没有重新登记，该所有权证是对原翻建前3800平方米房产的登记，因此，大庆建行对该3800平方米的房屋无权行使抵押权。(3)00037769号《房屋所有权证》与00039890号《房屋他项权证》明确记载了抵押物所担保的权利价值为657.6万元，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十一条规定，大庆建行对00037769号《房屋所有权证》项下的12500平方米的抵押权的行使不应超过657.6万元，金银来公司无须对657.6万元以外的债权承担担保责任。

    被上诉人大庆建行在本院二审中答辩称，原审判决在认定借款合同与抵押合同有效基础上，判令庆莎公司还款，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求予以维持。金银来公司主张对抵押物享有共有权缺乏法律依据。该行已按合同足额向庆莎公司发放4500万元贷款。庆莎公司提出该行违约并要求赔偿，应属于反诉请求，但该公司一审时并未提出反诉，故应另案审理。两上诉人混淆了“抵押范围”与他项权利证书中的“权利价值”的界限，按照担保法及抵押合同约定，本案抵押范围应包括借款本金、利息、违约金、赔偿金及实现债权的全部费用。

    四、最高人民法院查明的事实与审判要旨
   
    最高人民法院确认原审法院查明的上述事实。该院在二审庭审质证中查明：
   
    1、庆莎公司在向大庆建行借贷本案款项之前，尚欠该行3000万元。
   
    2、庆莎公司在本院二审庭审中提交了五份《中国建设银行特种转账借方凭证》，上面均加盖了大庆建行营业部的转讫章，转账原因为收清贷款付款人和收款人均为庆莎商城(即庆莎公司)。收款人一栏的账号为440000465、440000338、440000231与440000114(两份)。其中四份凭证时间为2000年6月29日，金额分别为400万元、300万元、300万元、1000万元；另一份凭证时间为同年同月30日，余额为2000万元。

    3、大庆建行在本院二审庭审中提交了以下三组证据材料：(1)大庆建行与大庆市龙凤购物中心(以下简称龙凤中心)于1999年5月、6月和9月签订的三份《借款合同》，约定龙凤中心向该行分别借款300万元、300万元与400万元，贷款期限至2000年3月全部届满。(2)庆莎公司与大庆建行签订的编号分别为99001—440、99002—440、99003—A《保证合同》，合同约定庆莎公司为龙凤中心借款1000万元向大庆建行提供连带保证责任。(3)三份《中国建设银行贷款转存凭证》，借款单位名称为大庆市龙凤购物中心，贷款账号为440000231、440000338、44000065，转存金额分别为300万元、300万元与400万元，信贷部门盖章时间为1999年5月、6月和9月。该行在本院二审庭审质证中称，其交给庆莎公司的上述五份《中国建设银行特种转账借方凭证》中，收款人实际应为龙凤中心，该中心系庆莎公司的下属企业，营业员将该中心误写成了庆莎商城(即庆莎公司)，有相应的银行账号证明。庆莎公司对上述凭证的真实性没有异议。(4)本案当事人改建房屋在先，进行房屋产权登记和房屋抵押登记在后。在争议的房产中，AAAZ3690号《房屋所有权证》项下的15390.60平方米房屋在被抵押之前属于庆莎公司原政企合一时国家拨款建设、经济体制改革后该公司取得产权的房产。庆莎公司与金银来公司实际共合建房屋16380.80平方米，其中，拆掉AAAZ3690号《房屋所有权证》项下的两层共3800平方米并予以重建，其余为加盖的房屋面积。在加盖的房屋面积中，庆莎公司对12500平方米取得了000377769号《房屋所有权证》，剩余80.80平方米因双方计算误差未进行产权登记。而拆掉后又重建的3800平方米房屋始终未办理产权变更登记，而是保留在庆莎公司名下AAAZ3690号《房屋所有权证》15390.60平方米中至今。新增建的12580.80平方米(12500平方米与未登记的80.80平方米之和)与原大楼连为同一整座楼，并非独立物、附属物。

    最高法院经审理认为，本案系借款抵押合同纠纷。各方当事人争议的焦点为：(1)庆莎公司尚欠大庆建行的本金数额、大庆建行向庆莎公司贷款存在的违约行为应否承担违约责任；(2)《抵押合同》的效力与大庆建行是否享有抵押权；(3)抵押担保的债权范围与抵押物的范围。

    关于庆莎公司尚欠大庆建行的本金数额问题。大庆建行与庆莎公司签订的三份《借款合同》系双方真实意思表示，内容合法，原审判决认定合法有效正确。庆莎公司应当按照借款合同的约定向大庆建行履行偿还欠款的义务。至于具体的本金数额。从本院查明的事实看，大庆建行在发放涉案4500万元贷款之后，将其中的3000万元收回用以偿还庆莎公司所欠的旧贷款；另外1000万元则由该行划人龙凤中心账户，即庆沙公司将这1000万元贷款用以偿还龙凤中心对该行的欠款，不存在大庆建行依照其与庆莎公司签订的三份《借款合同》少发放贷款的问题。原审判决确认本案主债为4500万元是正确的，本院予以维持。庆沙公司有关其所欠该行的款项数额并非4500万元、要求该行支付少发放贷款之违约金的上诉理由，缺乏有效证据，不能成立，本院不予支持。该行发放上述贷款及监督其使用过程中存在的违反银行有关规定的问题，属于该行应否受其上级主管部门行政处罚的范畴；而银行进行以贷还贷，并不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，不属于以合法形式掩盖非法目的的行为，因而不影响本案借款合同的效力及民事责任的承担。庆莎公司以大庆建行发放上述贷款存在违规行为、其贷款利息不应受保护的上诉理由缺乏法律和事实依据，不能成立，本院不予支持。

    关于大庆建行向庆莎公司贷款存在违约行为应否承担民事责任问题。该行在分三次发放其中的500万元贷款过程中，具体放贷的日期均比相应借款合同的约定日期迟延，属于违约行为。但庆莎公司在收到该项贷款至本案诉讼开始，始终未向该行主张追究违约责任之权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年”，与第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算”之规定，庆莎公司关于大庆建行应支付迟延贷款违约金的请求已超过诉讼时效，故该公司要求大庆建行支付延迟贷款违约金的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。鉴于大庆建行向庆莎公司贷款存在违约行为，该行向庆莎公司提出的有关支付案件诉讼费用之请求不应支持。原审判决判令该行支出的诉讼代理费40万元由庆莎公司负担欠妥，本院予以纠正。庆莎公司有关该行无权就扩大的损失要求该公司承担赌偿贡任的上诉请求成立，本院予以支持。

    关于《抵押合同》与抵押权之效力的问题。本案《抵押合同》除第二十条内容违反了《中华人民共和国担保法》第四十条以及本院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十七条之规定属无效外，其余内容均不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，系当事人真实意思表示，原审判决认定该合同合法有效正确，本院予以维持。庆莎公司认为该合同第七条无效的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于抵押权的效力。首先，经登记的抵押权具有社会公信力。大庆建行与庆莎公司签订抵押合同设定抵押时，依据庆莎公司名下的两份《房屋所有权证》，在大庆市房产管理局办理了抵押登记，该抵押登记合法有效，该行系善意抵押权人，对登记所抵押的房屋具有抵押权。尽管金银来公司与庆莎公司合作扩建了庆莎商城，但双方始终未到房产登记部门办理产权变更手续，在法律上，该房产的产权人始终为庆莎公司，并不包括金银来公司。金银来公司与庆莎公司在2000年1月12日签订的《补充协议》中有关不得将共有房屋抵押之约定，属于此两公司之间的内部约定，不能以此对抗善意第三人大庆建行。其次，大庆仲裁委员会的仲裁裁决是对金银来公司与庆莎公司之间合建房屋法律关系的确认，但该两公司并没有以此为依据实施相关的物权变动行为即产权变更登记。而我国实行房屋所有权登记发证制度，房屋所有权证是证明房屋产权归属的惟一合法凭证，本案他项权证项下的房屋在被设定抵押时仍属于庆莎公司所有，因而大庆建行以该合法的房屋产权为依据登记的抵押权具有法律效力。原审判决认定本案房产抵押登记有效是正确的，本院予以维持。金银来公司关于上述仲裁裁决属于非基于法律行为的不动产物权变动、故合建房屋所有权于该仲裁裁决书生效之日发生变动而属于该公司的上诉理由，缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。

    关于抵押物房屋的范围。涉案房屋经过扩建改造后，原房屋并未灭失，其所有权依然存在，依然属于庆莎公司单方所有；在法律上，金银来公司并没有取得约定房产的所有权，因此，原房屋上设定的抵押权依然存在，只是部分房屋现状发生了变化。根据抵押权行使的不可分性之基本原理，抵押物的分割、部分灭失或者毁损，债权的分割、让与或者部分清偿，对抵押权的行使均不发生影响，只要债权没有获得全部清偿，债权人就可以对抵押物的全部行使权利。而且，本案房屋改建在先，抵押登记在后，改建的3800平方米数额始终包含在被抵押的15390.6平方米中，并未予以产权变更登记。依前所述，大庆建行对本案两份《房屋他项权证》项下的12500平方米与15390.6平方米房屋享有抵押权，故该行对所抵押的全部房产(包括改建的3800平方米)行使抵押权合法正当。原审判决将两个房屋他项权证项下的房屋均认定为大庆建行的抵押权范围，允许处置庆莎公司抵押的房屋及土地使用权，以保证主债权的实现，这既符合抵押登记的内容，也符合抵押权行使的不可分性这一抵押权基本原则，是正确的。金银来公司在一审中提出的将约定的16369.09平方米判归其所有、大庆建行对这部分房屋不享有抵押权的诉讼请求也就不成立，原审判决对此予以驳回亦是正确的。本院均应予以维持。大庆建行应当按照两份《房屋他项权证》记载的房屋面积行使抵押权。两上诉人金银来公司与庆莎公司关于大庆建行对翻建的3800平方米房屋没有设定抵押、不享有抵押权的上诉理由，缺乏法律和事实依据，不能成立，本院不予支持。如果金银来公司认为其对这部分房屋的利益实际受到了损害，可另行起诉庆莎公司要求民事损害赔偿。

    关于抵押担保的债权范围。涉案两份《房屋他项权利证》中载明的权利价值指的是房屋他项权即抵押权的价值，与本案《抵押合同》中约定的抵押担保范围不完全一致。按照本院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十一条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”之规定，本案抵押担保的债权额应为657.6万元与3842.4万元。大庆建行对00039890号《房屋他项权证》项下12500平方米房屋657.6万元以外的价值没有优先受偿权。原审判决认为“金银来公司与庆莎公司提出的大庆建行对12500平方米的抵押不应超过原抵押权利价值657.6万元的理由不能成立”，以及该判决主文第二项对抵押的两部分房屋未作区分，笼统地判令“以折价或拍卖变卖所得价款优先偿付中国建设银行大庆市分行”，均属适用法律不当，本院予以纠正。两上诉人金银来公司与庆莎公司有关00037769号《房屋所有权证》项下12500平方米房屋的抵押权价值为657.6万元，大庆建行实现其657.6万元债权、利息及费用后，对该部分房屋的剩余价值不享有优先受偿权的上诉请求成立，本院予以支持。

    综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律欠当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持黑龙江省高级人民法院黑商初字第37号民事判决第一项和第三项；二、变更黑龙江省高级人民法院黑商初字第37号民事判决第二项为：大庆市庆莎商城有限责任公司如逾期不能偿还上述债务，应处置其抵押的土地使用权与房屋，折价或拍卖变卖土地使用权所得价款优先偿付中国建设银行大庆市分行；折价或拍卖变卖房屋所得价款应当按照00039890号和00039893号两份《房屋他项权证》有关权利价值的记载分别优先偿付中国建设银行大庆市分行。

    本案一审案件受理费274003.05元，由庆莎公司承担200000元，由中国建设银行大庆市分行承担73503.05元，由金银来公司承担500元。二审案件受理费274003.05元，由庆莎公司承担200000元，由中国建设银行大庆市分行承担73503.05元；由金银来公司承担500元。

    五、承办人对本案所涉法律问题的分析
   
    承办人认为，本案系借款抵押合同纠纷。各方当事人争议的问题较多，归纳起来为两方面，一是主债，包括庆莎公司尚欠大庆建行的本金数额及该行向庆莎公司贷款存在的违约行为应否承担违约责任；二是从债，包括《抵押合同》与抵押权的效力，以及抵押权之范围(包括抵押担保的债权范围与抵押物的范围)。

    主债方面，主要是欠款本金的数额问题。当事人对原审判决有关三份《借款合同》合法有效性并无异议，庆莎公司应当按照借款合同的约定向大庆建行履行偿还欠款的义务。二审法院查明的事实证明，大庆建行已将涉案的4500万元贷款全部发放，只是大部分用以偿还庆莎公司所欠的旧贷款，少部分则划入龙凤中心账户，不存在大庆建行依照其与庆莎公司签订的三份《借款合同》少发放贷款的问题。故二审将主债数额确定为4500万元。那么，庆莎公司要求该行支付少发放贷款之违约金的上诉理由，缺乏有效证据，不能成立。庆莎公司上诉称该行发放上述贷款及监督其使用过程中存在的违反有关银行有关法规，非法搞以贷还贷等，既不属于法院审理民事案件的范围(属于该行应否受其上级主管部门行政处罚的范畴)，也不违反我国法律和行政法规的禁止性规定，不影响本案借款合同的效力及民事责任的承担。该上诉理由也同样缺乏法律和事实依据，不能成立。   

    主债问题中，大庆建行在分三次向庆莎公司发放500万元贷款，均比借款合同约定日期迟延，存在违约行为。但是庆莎公司在收到该项贷款的当时即应当知道其权利受到了损害，而该公司始终未向该行主张支付违约金，这显然早已超过了我国民法通则有关2年诉讼时效的规定。且该请求属于庆莎公司在本院二审而非一审中向大庆建行提出的反诉，亦未提交反诉费，该公司要求大庆建行支付延迟贷款违约金的上诉请求，缺乏法律依据，故二审未予支持(只是在判决书理由部分中仅引用了诉讼时效制度足以批驳当事人的上诉主张)。另外，二审合议庭将大庆建行要求赔偿扩大的损失(支付的案件诉讼费用)与该行贷款违约行为进行了折抵，将一审判决有关40万元诉讼代理费的判项进行了纠正，以体现对双方当事人的公平。

    从债方面，确认《抵押合同》的效力与抵押担保的范围，是本案的重点与难点。从《抵押合同》本身看，大部分内容均不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，系当事人真实意思表示，合法有效无疑。只是其中的第二十条内容违反了担保法及其司法解释的规定，二审给予了无效认定，但实际上这并不影响案件的实体处理结果。

    《抵押合同》基本有效，那么，大庆建行是否真正能够享有抵押权呢?这个问题的提出是由于当事人基于合同标的物房屋本身的复杂变化而对该行是否享有抵押权进行了上诉。首先，一、二审法院相当一致地贯彻了经登记的抵押权具有社会公信力这一担保法的基本原则。可能影响本案抵押权的效力有两方面的因素，其一是房屋本身的变化事实，其二是仲裁裁决书的产生。就房屋而言，本案先是扩建房屋，接着抵押登记，再接着完成扩建但未变更房屋产权证。一、二审合议庭均认为，一方面，大庆建行与庆莎公司签订抵押合同设定抵押时，在大庆市房产管理局办理了抵押登记，该登记行为合法，因而大庆建行在本案中属于善意抵押权人，对经登记所抵押的房屋具有抵押权，其合法的抵押权利益应当受到保护。另一方面，金银来公司与庆莎公司合作扩建庆莎商城的事实，以及双方在2000年1月12日签订的《补充协议》中有关不得将共有房屋抵押之约定，均不能推翻已生效的抵押登记。因为查明的法律事实是，双方扩建商城后始终未到房产登记部门办理产权变更手续，金银来公司并非庆莎商城的产权人。而《补充协议》的内容系金银来公司与庆莎公司之间的内部约定，仍无法对抗因登记而取得抵押权的善意第三人大庆建行。就仲裁裁决书而言，本案的特殊情况是，诉讼开始后一审判决前，大庆仲裁委作出的裁决书发生了法律效力，且裁决涉案房屋部分归金银来公司所有。那么，生效的仲裁裁决书能否对抗已登记的抵押权呢?笔者认为，从物权法基本理论看，非依法律行为的物权变动仅指因法律的规定、法院的判决或政府的指令发生的物权变动，自法律生效时、法院判决确定时或政府的指令下达时生效。仲裁机构的裁决并不在此限。即将出台的《中华人民共和国物权法》(草案)即体现了这一原则。因此，不能以仲裁裁决对抗已经登记所取得的抵押权，否定不动产抵押登记公示的法律效力。只是鉴于《物权法》还未出台，二审判决书中“本院认为”部分并未直接阐述这一观点，而是紧扣大庆仲裁委员会的仲裁裁决系当事人设立抵押权之后作出，且两上诉人并没有以此为依据实施相关的物权变动行为即产权变更登记这一法律事实，得出经登记的抵押权具有法律效力的论断，从反向说明金银来公司有关仲裁裁决书的生效引起不动产物权变动的主张没有法律依据，二审无法支持。再者，该裁决书就金银来公司与庆莎公司之间的合建合同行为有效成立之确认，二审没有评判，因为这不属于本案审理范围。承办人个人认为，该仲裁裁决的作出只是依据金银来公司与庆莎公司签订的《扩建合作协议书》及《补充协议》，而16369.09平方米纯属于两公词的相互认可的大约数字，没有其他证据的支持，该裁决结论恐怕还是存在问题的。

    确认了大庆建行的抵押权，抵押物的范围即可行使抵押权的房屋面积又该如何确定?本案法律事实是，原抵押物房屋经过改造扩建并未灭失，其所有权依然存在，未发生变化，因此，原抵押房屋上设定的抵押权依然存在，只是部分房屋现状发生了变化。从房屋变化的事实看，改建在先，抵押登记在后，改建的3800平方米包含在被抵押的面积中，当事人并没有对这3800平方米重新进行登记(产权与抵押权的重新确认)。引申出来的法律问题是，房屋反剪改扩建后，已抵押的房屋面积范围如何确定。二审法院最终维持了一审判决有关抵押的房屋面积范围的结论，理由中，除了支持一审判决有关抵押登记内容合法有效外，还从抵押权行使的不可分性之原理出发，强调权利行使的不可分性系抵押权的固有特征，与抵押权是否可分以及债权的价值高低无关。这样，判决说理部分就显得更加有力。二审法院在扩大合议该问题时，注意了上述我国《物权法草案》的有关解释规定，关注了我国的《城市房屋权属登记管理办法》第十八条“房屋现状(包括面积增加或减少的、房屋翻建、坐落街道门牌号、房屋名称等)发生变更的，权利人应当自事实发生之日起30日内申请变更登记”之规定，以及《中华人民共和国担保法》第五十五条“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿”之规定(鉴于该条适用的前提是先有抵押登记，后有土地上新增的房屋，这与本案事实不完全符合，故最终未予引用，但该条同样体现了抵押权行使的不可分性)，一致认为我国实行房屋所有权登记发证制度，当事人未对变动的房屋进行变更登记，自然只能自行承担未登记的法律后果。大庆建行有权行使抵押权不错，但应当按照两份《房屋他项权证》记载的房屋面积来行使。原审判决主文第二项强调了按照抵押登记的房屋和土地使用权予以执行、保证主债权的实现。该判项实际是模糊了实际改动的房屋面积数字究竟是否是3800平方米，而笼统地将两个抵押权证项下的房屋均认定为大庆建行的抵押权范围。应当说，从允许处置的房产面积来说，该判项是正确的，故二审法院予以了维持。

    既然仲裁裁决不应作为判定本案抵押权效力的证据、原抵押物房屋上设定的抵押权依然存在，那么，金银来公司在一审中提出的将约定的16369.09平方米判归其所有、大庆建行对这部分房屋不享有抵押权的诉讼请求也就不成立，原审判决对此予以驳回也就是正确的。故金银来公司与庆莎公司上诉主张大庆建行对扩建的3800平方米房屋不享有抵押权的上诉理由缺乏法律和事实依据，不能成立，二审法院没有支持。

    从债中，另一个必须解决的重要问题是抵押担保的债权范围。涉案两份《房屋他项权利证》中载明了“权利价值”，自然应当指的是房屋他项权即抵押权的价值，该价值数额与本案《抵押合同》中约定的抵押担保范围不完全一致。按照担保法司法解释第六十一条规定，本案抵押担保的债权额应以权利证书记载的657.6万元与3842.4万元为准。大庆建行对00039890号《房屋他项权证》项下12500平方米房屋657.6万元以外的价值没有优先受偿权。二审考虑到涉案的两份《房屋他项权证》所记载的“权利价值”之和与本案主债权本金一致(银行解释登记时就是考虑了借款金额才这么写上的)，本案主债权还有土地使用权作担保，实际按抵押登记的权利价值来实现主债权，非常充分，执行起来不会存在问题。但是，由于一审判决在判项上将土地使用权与房屋笼统地判为偿付范围，实际上造成了改扩建的房屋将可能全部被拍卖变卖，并不加任何区分地被处理，金银来公司已经投资扩建的相当大部分的利益将受到损害，这也是该公司上诉的主要原因。故二审判决最终判令允许处置抵押的土地使用权与房屋，但将两份《房屋他项权证》分别处理，强调严格按照证书的记载内容去实现建行的抵押权。也就平息了当事人的上诉，使当事人的合法权益得到最大的保护。

    最后附带谈一句，原审判决将“原告中国建设银行大庆市分行支出的诉讼代理费40万元由被告大庆市庆莎商城有限责任公司负担”的内容写进判决主文，这在判决书的行文上不妥，因为这涉及当事人的实体权益，应当在“本院认为”部分说明理由，然后结合其他实体权益的确认，进行冲抵后再体现在判决主文中。对此，二审修正起来十分别扭，只好理由部分讲清楚，判项上一笔勾掉。

作者单位：最高人民法院民二庭