民意、舆论与司法公正

——刘宪权教授在复旦大学的演讲

2012年1月8日   08：08－思想者·连载   稿件来源：解放日报  

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思想者

　　思想者小传

    刘宪权 1955年生于上海。华东政法大学法律学院院长、刑法学研究中心主任、教授、博导，荷兰艾柔默斯大学法学博士。兼任中国刑法学研究会副会长、上海市刑法学研究会会长，上海市重点学科刑法学科的学科带头人，享受国务院政府特殊津贴。曾获“全国先进工作者”、“国家教学名师”、“全国优秀教师”、“全国最具魅力教授”等荣誉称号，并连续十三年被学生投票评为 “我心目中的最佳教师”。

    近年来，随着我国公民民主参与意识的增强，媒体市场化的深入，网络的开放，微博等“自媒体”平台的蓬勃发展，民意、舆论获得了充分表达，民众对社会事件的参与度不断加深。这对于剔除时下客观存在的司法审理和判决缺乏公开性、缺乏民众和舆论监督的痼疾大有裨益。但与此同时，一些重大案件审判因民意和舆论的影响而出现一定程度的变化和不确定性，也引发了人们的另一种担忧：司法是否会因为受到民意、舆论越来越多的干扰和影响，而失去其应有的独立性和公正性？

法律体现了真实的民意

    进入网络时代以来，在每一起重大刑事案件背后，几乎都可以听到各种汹涌的“民意”表达，但谁代表了真正的民意呢？这恐怕是一个谁都无法回答且无法解释的问题。

    自古以来，我国就有重视民意的传统。《尚书》有“天视自我民视，天听自我民听”之论，连逍遥派的庄子都说，“上法圆天以顺三光，下法方地以顺四时，中和民意以安四乡”。应该看到，民意是现代民主国家的立国基础。国家权力本身就是建立在民意的基础之上，不具有民意基础的权力，就不具有合理性和有效性。但在现实中，民意并不是我们可以看得见、摸得着的实物。特别是进入网络时代以来，在每一起重大刑事案件背后，几乎都可以听到各种汹涌的“民意”表达，但谁代表了真正的民意呢？这恐怕是一个谁都无法回答且无法解释的问题。

    “民意”是一个与民主制度和民主理论相关联的概念。离开了具体民主制度的设计去泛谈所谓“民意”，我们就会陷入“民意不可测”的泥沼之中。就如美国政治学家凯伊所感慨的：“要很精确地来谈民意，与了解圣灵的工作没有两样。”

    对民意的测度并不是我国法律运行中特有的问题，各国对民意进入法律运行过程都有专门的设计。一般来说，在实行直接民主制的场合，通过全民公决、公投的方式所表达的意见，可以认为是民意；在实行间接民主制的场合，通过代议制、人民代表或者民意代表的方式达成的意见，也可以代表民意。

    法律作为现代社会行为最重要的准则，应该保证其为广大人民接受、遵守，这就必然要求法律能充分反映民意。其实，国家的立法过程本身就是民意形成和表达的过程，我们完全可以说立法是沟通民意与法律的一座桥梁。《宪法》第2条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。同时，《宪法》又要求人大代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。可见，人民代表大会通过人民代表汇集广泛的民意，倾听不同的利益诉求，经过立法程序，最终形成各方都能接受的规则，成为国家的法律。换言之，立法就是将已经形成共识的民意上升为国家法律。从这个角度来看，国家的法律是现实存在的且具有稳定性和普遍适用性的最广泛的“民意”。这次《刑法修正案（八）》的“危险驾驶罪”的设立，就是立法反映民意的最好体现。

    我认为，在立法上广纳民意，司法中严格执法慎待民意，是实现法治的基本要求。但是，现今司法却往往陷入这样一种困境：在利益分化的社会中，司法受社会中不同利益诉求所表现出的各种所谓的民意所左右。人们往往没有认识到法律是最大民意这一根本属性，以至于在各种社会利益诉求中左支右绌，无法适从。

司法不能被舆论“绑架”

    舆论在缺乏制约机制的情况下对司法案件所作的报道，且在报道中所带有主观臆断因素的渲染评论，很容易引起民众非理性甚至是极端的情绪表达，进而会对司法公正造成负面影响，妨碍司法公正的实现。

    舆论是公众对社会的评价和对社会事件、人物所表达的意见，其反映人心的向背，影响着人们的行动甚至左右局势的发展，在造成或转移社会风气方面具有不可估量的影响。由于舆论只是民意的一种表达形式，且其具有自发性、情绪传染性、情感易代替理智性等基本特征，虽然在一般情况下，舆论能够报道事实、反映民情和表达民意，但舆论也很容易被他人利用来制造所谓的民意。因此，舆论的形成具有两个相辅相成的过程：一是来源于群众自发；二是来源于有目的的引导。

    舆论在反映事件的真实性、完整性方面有其局限性。由于受媒体及记者本身的意识形态、业务水平高低或经验能力多寡等原因的限制和影响，舆论可能会对特定的事件存在偏见，因而无法全面准确地报道事件。而且为了最大限度地吸引公众，媒体需要在有限的时间和版面中以高低起伏的语言来表达事件，从而最大限度地吸引公众，而在这种情况下，事件的完整性则往往被牺牲。同时，媒体无法传递特定的信息，如文化脉络、价值体系等，这又很容易让受众形成对事件的偏见。由此，对事实真实性、准确性和完整性传递的缺失，就注定了舆论表达民意存在先天不足。在媒体本身追求传播利益最大化的特性下，折中的意见往往不容易引人注意，那些积极发表意见的民众受情绪影响则经常会走向极端，而极端的观点则更容易被媒体放大。特别在网络媒体中，“网络推手”、“网络水军”隐身于普通网民之中，身披马甲“分身有术”，装得像普通网民一样发帖、留言，或造谣惑众或火上浇油。他们往往受雇于某些“民意制造者”，批量生产某种“民意”，制造“民意病毒”，大有“挟民意以令司法”之势。因此，将舆论解读为民意，既是对舆论的误读，更是对民意的曲解。

    在现代社会中，舆论在缺乏制约机制的情况下对司法案件所作的报道，往往带有很强的主观臆断因素，很容易引起民众非理性甚至是极端的情绪表达，进而会对司法公正造成负面影响，妨碍司法公正的实现。在美国造成1991年洛杉矶黑人暴动的罗德尼·金案就是一例。由于媒体不当删减案发现场录像，删除了录像中罗德尼·金暴力拒捕的情节，使得一个警察执法过当的事件，演变成为白人警察无故殴打手无寸铁、善良无辜的黑人这种全球震惊的践踏人权事件。当地方法院判处4名警察罪名不成立时，全社会民怨沸腾，直接导致了洛杉矶长达数日的骚乱，并波及全美。在时任总统老布什的指示下，案件在联邦法院重审，并判处其中两名警察罪名成立。直到3年后此案才最终在美国最高法院得以平反。

    在惨痛的教训面前，很多国家和地区都对媒体报道司法案件的行为进行了适当的限制。例如，在我国香港地区，当一个案子发生后，媒体只能很简单地报道一些案件事实，不能作定性及量刑上的过多评论，更不能妄加预测判决结果。同时，法律还要求媒体必须报道案件审理的全过程，以防止片面报道导致的偏见。英国采用了“司法限制媒体”的方法，即对媒体报道可能产生的不良影响采取了事先预防和提前干预的手段，防止新闻过度自由可能造成的舆论裁判后果。其中除了限制报道不公开审理的案件外，英国法院还可发布命令要求媒体对某些案件的报道予以推迟。美国则采用了“司法回避媒体影响”的方法，来防止媒体对司法的不良影响。可见，制定相关媒体报道规范，以规制媒体及相关从业人员的行为，不仅完全必要而且迫在眉睫。

    我们应认识到，法官作为法律的执行者，在审理案件时只能唯法是从，坚持法律至上，而不应过分受社会舆论的影响，要敢于拒绝舆论的过分要求，敢于说实话，独立判决，绝不能让舆论“绑架”司法。

司法公正是民众的企盼

    司法必须严格接受法律规则的约束，在接受舆论监督的同时，要“听取”民意，而不能“听从”，更不能“盲从”于民意与舆论。实体不公，只是个案正义的泯灭，而程序不公，则是司法制度正义性的普遍丧失。

    民意在法律的制定阶段应尽情表达，但在司法活动中，在适用法律解决具体案件时，我们需要忠于规则的法律人的冷静和理性。司法需要的是剧场式的仪式、程序和威严，而不是广场上民意的激情。由于立法的阶段性及法律的滞后性，不可能将所有的民意整合并纳入到法律中，因而在法律之外还存在诸多非制度化的民意，而往往就是这种非制度化的民意屡屡与司法发生碰撞和冲突。不可否认，非制度化的民意对于促进司法公正的实现具有积极作用，但我们也绝不能忽视其所表现出的局限性以及对司法公正的负面影响。

    首先，非制度化的民意在内容上往往产生于朴素的义愤，比如对社会公害的憎恶、对公德问题的关注、对贫富差距的抱怨等，并且往往都通过个案表达出来。尽管这种义愤大多属于道德范畴，但由于其很难遵守我们理性的道德定义，且主观性和大众性很强，因而难免会带有情感特征。

    其次，非制度化的民意往往还具有波动性和易操纵的特点。大量的事实告诉我们，民意具有随波逐流的特点，或者说是可变的、任意波动的和缺乏理性的。有学者讲到过“沉默的螺旋”的现象：如果看到自己赞同的观点有多数人支持且广受欢迎，就会越发大胆地发表和扩散；而发觉某一观点只有少数人赞同且不很受欢迎，就会保持沉默。一方的沉默造成另一方意见的增势，形成螺旋发展过程。民意因此而具有波动性。此外，由于很多民众在关注案件时，缺乏包括事实信息、法律知识等在内的信息来源，因而使得这种民意往往具有盲从性，很容易被操纵和利用。

    因此，司法必须严格接受法律规则的约束，在接受舆论监督的同时，要“听取”民意，而不能“听从”，更不能“盲从”于民意与舆论。否则，司法将因丧失其应有的独立性与公正性而沦为社会舆论的工具，司法的权威性也将随之动摇，司法判决不仅难以令当事人信服，更无法接受历史的检验。

    也正由于此，我国《宪法》第126条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《宪法》的这条规定，无疑否认了司法过程应受法律之外的任何因素的影响，这其中自然也包括了民意和舆论等。尤其在刑事司法领域，法院必须遵循“罪刑法定原则”，定罪量刑的依据只能是我国现行《刑法》。某一案件发生后，民众可以表达不同的声音，但作为法官，却不可以受这些声音的影响，而是要坚守法律的良心。因为法官只是法律的执行者，法官在审理案件时只能唯法是从，坚持法律至上，而不能受民意和社会舆论等外部因素的影响。

    在法治比较成熟的国家，当独立的司法遭遇强大的民意时，司法往往会表现出独立的品格，哪怕作出“冒天下之大不韪”的判决也在所不惜。在美国辛普森案件中，媒体制造的舆论声势不可谓不大，民意调查也显示七成以上的美国人认为辛普森有罪。虽然陪审团听审时处在封闭状态，但在进入司法程序之前，他们不可能不受舆论的影响。问题的关键在于，当进入司法程序之后，他们听到的是双方的辩论，而不是单方面的命令。这就形成了独立的司法结果：尽管民意和舆论可能都认为辛普森有罪，但陪审团最终还是认定辛普森无罪。当然，有人可能会说，法院放掉了辛普森这个真正的杀人犯，也就失去了司法公正。但是，他们没有注意到，实体不公，只是个案正义的泯灭，而程序不公，则是司法制度正义性的普遍丧失。特别是，当对某一个案的审判与一代人法治观念的建立和国家法制纯洁性的维护产生冲突时，以后者为先、为重，应该是毋庸置疑的。法官只有以法律为准绳，依法办案，才能真正维护司法独立与公正，才能净化司法审判的土壤。

    当然，我并非想全面否定非制度化的民意对司法公正实现的积极意义。司法机关严格依照法律独立审判是为了使国家法律在执行的过程中不受任何干扰，做到执法公平。而非制度化的民意和舆论对于司法的监督，同样也是为了法律能够严格执行。二者都是为了创造一个公平公正的法制环境，最大限度地保护人民群众的利益。它们所追求的最终目的是一致的。而且司法需要有坚实的社会基础，特别是在目前实现审判独立、消除司法腐败现象依然任重道远，“以法为先”的法治理念尚未完全树立的状况下，司法机关和法官依法办案面临诸多外部力量的干预。而民意和舆论的监督，使得司法过程透明化，有助于司法机关抵御这些外部力量，从而为依法审判创造有利条件。因此，司法机关应通过自身的努力，引导舆论，争取民意，使民意、舆论和司法能够形成合力，共同守护司法公正的目标。

民意和舆论宜疏不宜堵

    司法与非制度化的民意应当保持一个适当距离，但这并不意味着尊重法律与尊重民意是截然对立的。因为，寻求民意、舆论与司法的良性互动是司法公正应有之义。

    在法治社会里，法官的职责是忠实地执行体现在法律制度内的理性化的民意，非制度化的民意不能作为法官定罪量刑的依据。也即司法与非制度化的民意应当保持一个适当距离，使法官不至于受其无端影响而妨碍司法公正。但是，这并不意味着法官在审理案件过程中绝对不能考虑非制度化的民意，更不意味着尊重法律与尊重民意是截然对立的。因为，立法体现民意，司法有法必依、执法必严，以最终实现司法公正，是司法与民意共同追求的目标。虽然某些案件的裁判结果最初可能与民众期待不符，甚至让人感觉不公正，但实际上却并非枉法裁判的结果，而大多是由于司法机关与民众缺乏沟通所致。我们绝不能因为个案中出现司法与民意的分歧而就将司法与民意对立起来。面对汹涌而来的民意和舆论，司法机关不能拉起帷幕自导自演，相反，其应如大禹治水般“宜疏不宜堵”，以一种更加积极和开放的姿态，在司法活动中充分回应与引导民意和舆论，从而使民意和舆论在司法过程中得到恰当的释放与传递，避免因民意和舆论传递途径的堵塞而造成破坏性后果。依我之见，寻求民意、舆论与司法的良性互动是司法公正的应有之义。

    首先，应努力建立制度性的立法民意收集制度。法律作为稳定民意的体现，在立法过程中应当关注民意，尊重民意是科学立法的本质要求。立法广泛征求民意，最后公布的法律以民心向背为尺度。这是现代法治社会应该具有的内容。

    其次，司法机关可通过裁判文书对民意和舆论进行回应和引导。司法审判的过程具有封闭性，往往只有参加了诉讼全过程的诉讼当事人才能搞清事件的全貌。这就要求法官在正确适用法律的同时通过裁判文书详细地阐明案件事实和判决依据，积极关注民意，正确回应民意。应尽量关注可能引发争议的问题，以民众可以理解、易于接受的方式，由表及里地进行透彻说理，对未采纳的“民意”进行深度解读。

    再次，通过完善人民陪审员制度将民意引入司法。在司法过程中吸纳合理的民意是必要的，然而，如何在坚持法律的前提下充分反映民意，使得民意在司法判决中得到体现，则必须依托一定的制度设计。在英美法系国家，民意要想在司法审判中获得承认、发挥作用，必须依托一定的形式和路径才能进入法律程序，比如陪审团制度。美国的陪审团制度保障了民意贯穿整个审判过程。从陪审团的一般要求上来说，只要是案发地法院的管区之内，年满十八岁以上的美国公民，都可以当陪审员。但是，为充分地体现民意，远没有那么简单。比如，与案件有关的人员是不能入选的，有职业思维定势的人也多半会被排除在陪审团名单之外，如律师、医生等。一些由于环境和经历所造成的有心理倾向的候选人也不得入选，以避免可能造成的裁判不公。在为数众多的陪审团候选人中选择正式人员，除了法官的审查，候选人还要接受辩方律师和检方的审查。被选定的陪审团要被软禁，不能看书、看报等等，目的就是为了不受舆论的影响，能够最真实地反映一般民众的民意。可见，要在司法中体现民意绝对是一项需要严格制度保障的技术性工作。

    时下，我们应该立足国情完善人民陪审员制度，让其民意制度化的初衷得以实现，并让其应有的作用得以充分发挥。例如，为避免非法律专业人士的陪审员在法律适用上对法官的影响，可以参照陪审制度比较完善的英美法系国家，明确陪审人员与法官之间的职能分工。在审理案件时，陪审团负责事实的裁定，而法官则负责法律的适用，发挥各自的职责，使人民陪审员更好地发挥司法公正与民意之间的桥梁作用。

    最后，应规范媒体报道，实现司法与媒体的良性互动。司法过程通过媒体公开，将最大限度地消除人们对司法不公和司法黑幕的猜测，有助于树立司法的权威。司法机关应充分利用媒体传播效用，实现司法透明。因此，应建立完善的媒体报道司法案件规则，全面规范媒体对司法案件的报道，使新闻自由与司法权威性之间取得平衡，从而最大限度地消除非理性因素对司法的干扰。

    总而言之，只有努力构建司法正确引导民意和舆论、民意和舆论促进司法公正的和谐互动路径，才能最大程度地实现司法公正，也才能不断推进我国依法治国、建设社会主义法治国家的进程。