怎么给蜘蛛换土:劳动合同法解读之劳务派遣新规定

    劳务派遣是指由派遣单位与被派遣单位签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督的一种特殊用工方式。这一用工方式最早起源于日本、美国。它的特点是雇佣与使用相分离，是国际上十分流行的用工形式。我国从20世纪90年代开始，劳务派遣开始大量出现，目前国内很多企业采取了劳务派遣的方式，劳务派遣目前以广泛存在于：金融、建筑、物流、促销导购、制造等领域。

    随着我国改革开放的不断深化、社会劳动保障制度的完善以及新一代求职者就业观念的变化，劳务派遣开始在不同层次的劳动力市场、人才市场得到发展。并顺应着这种国际化的趋势成为今后劳动力市场不断成熟完善的用工模式。

    2008年生效的《劳动合同法》首次以国家法律形式对劳务派遣作了专门的规定。《劳动合同法》在第五章“特别规定”之第二节“劳务派遣”中安排了11个法条来对劳务派遣做新的规则。以下将从派遣单位资质、用人单位与用工单位责任、劳动者保护、劳务派遣适用范围四个方面阐述新规定的基本精神。

    《劳动合同法》规定从事劳务派遣的公司注册资本不得少于50万元，严禁转移派遣和内部派遣。这是针对中国之前存在众多“劳务派遣”皮包公司的一剂猛药。

    中国目前从事劳务派遣的企业众多，良莠不齐，皮包派遣公司更是多于过江之鲤，这些公司没有承担劳动责任的能力，与劳动者签订的劳动合同都是空文一张，严重损害了劳动者的权利。负面影响严重的还有转派遣的现象，一些公司由于自身实力不足，没有能力在各地方开设分支机构，但为扩大业务范围，只得通过代理方式层层转包，由此带来了大量潜在的劳动纠纷。

    以上现象，不仅损害了劳动者的权益，也损害了整个行业的形象。《劳动合同法》对于资质从严的规定，有利于淘汰皮包公司，使行业走上良性发展的轨道。同时，作为企业客户也要增强甄别和风险意识，选择有实力、布点多、服务好的人力资源公司。

    二、用人单位与用工单位责任。

    《劳动合同法》规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务；同时《劳动合同法》第62条以列举形式直接规定了用工单位在劳动保护、劳动条件、劳动报酬、培训方面的义务。《劳动合同法》第92条规定，给派遣劳动者造成损害的，用人单位和用工单位承担连带责任。

    从《劳动合同法》的规定来看，劳务派遣单位固然作为劳动合同的主体，与劳动者建立劳动关系，承担用人单位的义务；但用工单位并不是如很多人认为的那样——和劳动者之间不存在任何关系（或只存在劳务关系），根据《劳动合同法》规定，用工单位不仅要直接承担若干劳动法上的义务，而且在劳动者权益受到侵害时，不论是否为用工单位义务范围内，都要承担连带责任。由此可以认为，用工单位与派遣劳动者之间存在特殊的劳动关系。

    长期以来，劳务派遣常被一些企业用来作为逃避劳动责任、规避法定义务的有效途径，逃避用工风险一度成为劳务派遣最具吸引力的卖点。一旦出现劳动纠纷，劳务派遣单位和用工单位之间，往往互相推诿，都不欲承担法律责任。《劳动合同法》强制规定用人单位与用工单位承担连带责任，一方面出于对劳动者的保护，另一方面也有利于澄清用工单位的法律地位，明确用工单位的劳动用工责任。可以预期，劳务派遣用来规避法律的功能和空间在逐渐缩小，客户将更加注重劳务派遣单位的专业性和服务能力。

     三、劳动者保护

    《劳动合同法》劳务派遣一章的规定，以劳动者保护为核心，规定了派遣劳动合同的法定条款和特别期限、跨地区劳务派遣劳动者待遇条件的保护、同工同酬的规定、组建工会的权利。

    《劳动合同法》出台前，派遣劳动者权益维护处于无力状态，因三方主体关系不明确，使得派遣员工相比较与一般员工在劳动保护方面更加弱势。一些企业更是利用劳务派遣侵害劳动者权益，比如，通过合同约定，任意解除派遣员工的劳动合同而不支付经济补偿；任意确定社会保险缴费基数；发生因工或非因工伤亡事故，一些小规模劳务派遣单位采用关门方式而不承担责任等等。《劳动合同法》实施后，同工同酬与连带责任的两项新规定应该说大大缓解了这种情况。

    《劳动合同法》加强了派遣员工保护，用工单位和用人单位必须认识到，保护派遣员工权益是双方共同的责任，任何推卸责任的做法，在现有的连带责任的法律框架内都是行不通的。

    四、劳务派遣的适用范围

    《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这被视为是现阶段对劳务派遣范围做的限制性规定。

    需要说明的是，因《劳动合同法实施条例》中未对第66条做进一步阐释，很多人认为这一条实际上已经不再生效，这是错误的认识。《劳动合同法实施条例》不是新的法律，作为行政法规只是对法律作进一步的明确和阐释，认为《实施条例》未规定的部分就不生效是没有任何根据的。但这一条规则在规范性上确实存在问题，一是所谓“临时性、辅助性、替代性”皆是抽象概括，缺乏具体的标准，二是违反本条有何种法律后果也没有阐明。故本条到现在为止仍属于“软条款”，实践中没有可操作性。实践中，劳务派遣多用于劳动密集型工作。

    目前，人力资源公司往往从消极角度理解这一条款，但这一条款却有其积极的指导意义。纵观世界劳动用工的历史演变，劳务派遣一直作为一种非正规就业形式与工时工、小时工、契约工等工作形式同类。在中国现有的法律框架下，非正规就业只有两种形式：非全日制用工与劳务派遣。因《劳动合同法》下的非全日制用工制度条件非常苛刻（每日工作不超过4小时，每周不超过20小时），故这种形式远不能满足中国现在对于非正规就业工的强烈需求。劳务派遣作为一种非正规就业的用工形式，在派遣期间与退回的规定上允许用人单位做更加灵活的约定，故从理论上讲，如果一家派遣公司的人力资源供需数据库足够庞大，可以满足派遣员工按需调配，那么这种“临时性、辅助性、替代性”的派遣必定有着惊人的市场潜力。

    结语：如何处理好用人单位、用工单位和劳动者之间的关系，是劳务派遣制度的核心问题。通过深刻的理解《劳动合同法》的精神，希望能找到一条有利于人力资源企业发展、客户合法高效用工和保护劳动者权益的新的劳动派遣发展之路。