醉驾入刑“看情节”没有错

刘仁文

　　去年2月通过的刑法修正案（八）增加“危险驾驶罪”作为刑法第133条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”5月1日刑法修正案（八）生效后，最高人民法院关于“醉驾并不一律入刑，而要结合《刑法》总则第13条的但书，对情节显著轻微危害不大的作除罪化处理”的解释，引起了极大争议与许多质疑，至今余波不平。

　　议论中有人将“醉驾可否适用第13条但书”说成“醉驾要不要一律入刑”，不准确；如果准确地用法言法语来表述，此事涉及刑法总则第13条和第37条：第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”涉及的是“要不要一律入罪”的问题；而第37条“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”涉及的是“要不要一律入刑“的问题。

　　具体到醉酒驾驶，我认为法院在审判这类案件时，对情节显著轻微危害不大的，可以根据第13条但书，依法作适当的除罪化处理；对那些犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以根据第37条，依法免予刑事处罚。

　　 “看情节”不违背罪刑法定

　　在刑法理论上，犯罪定义有两种，形式定义和实质定义。形式定义只从犯罪的法律特征来作界定，如直接规定依照刑法应受处罚的行为就是犯罪；实质定义则从犯罪的本质特征来界定，我国刑法第13条采用的是实质定义，即突出“犯罪的社会危害性”这个本质特征。

　　从此出发，刑法第13条规定了一个著名的但书：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这个但书有两个功能：一是照应功能，我国刑法分则中大约有2/3的罪名都有数量或情节限制，如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等，都要求达到一定数量才构成犯罪，又如假冒专利、消防责任事故等，要求“情节严重”、“造成严重后果”才构成犯罪；二是出罪功能，对于另外1/3不含定量因素的罪名，根据第13条但书可以将那些轻微不法行为直接作除罪化处理，如非法拘禁罪，刑法第238条规定只要有非法拘禁的行为就构成非法拘禁罪，但实践中对非法拘禁时间很短又没有造成严重后果的一般不作犯罪处理；抢劫罪也是如此，刑法第263条规定任何抢劫公私财物的行为都构成抢劫罪，但如果只是抢劫一块手绢，恐怕不会去追究行为人抢劫罪的刑事责任。

　　有的国家和地区对犯罪采用形式定义，他们没有这个但书，但即便没有，也会有各种各样对“情节显著轻微危害不大的”作除罪化处理的做法。比如德国规定对于盗窃数额较小的，由被害人决定要不要自告，如果不告，则不追究盗窃者的刑事责任。

　　 “看情节”可化解立法尴尬

　　在醉驾没有规定情节的情况下，能否直接适用第13条？这要从两方面来看。一方面，我以为即便分则中没有规定情节，也可适用第13条。实践中也是这么做的，像前面对非法拘禁罪和抢劫罪等的分析，就是例证。

　　但另一方面，“危险驾驶罪”这个条文比较特殊，它一句话里包括了两种情形：追逐竞驶和醉酒驾驶，前者明文要求“情节恶劣”，后者却没有这方面的要求。这时候能不能适用第13条但书呢？公众有理由质疑：前面规定了“情节恶劣”而后面没有规定，岂不是说“醉驾一律要入罪”？

　　这就涉及法律解释。法律解释有主观解释和客观解释之分，主观解释强调遵循立法者原意，客观解释强调不拘束于立法者原意，而从社会现实出发。我在这里愿意作些客观解释：追逐竞驶使用了“情节恶劣”，并不能说明醉酒驾驶就要不分情节一律入罪；“情节恶劣”下面有“情节一般”，再下面是“情节显著轻微”；追逐竞驶不必用第13条但书，因为它已经规定要“情节恶劣”才构成犯罪，连“情节一般”都不构成犯罪，更不用说“情节显著轻微”了；醉酒驾驶就不一样，不需要达到“情节恶劣”才构成犯罪，“情节一般”就可以，至于“情节显著轻微”，则要受第13条但书的约束，不宜以犯罪论处。

　　从现实情况看，如果不加区别地一律入罪，不仅对某些案件显得过于严苛，而且将使公安司法机关不堪重负，从成本-收益的观点看，毕竟公安司法机关的主要精力应当用于打击严重的暴力犯罪。

　　 “看情节”不是无限度开口子

　　为此，我建议最高人民法院跟踪醉驾的司法实践，将那些需要明确的问题提请全国人大常委会作出立法解释。比如醉驾的标准，现在采用行政处罚的醉酒检测标准，即血液酒精含量大于或等于80mg/100ml，就属醉驾。但从有关资料看，这个标准较之美国、日本等的，实属偏低。从学理上讲，刑法上的醉驾标准和行政处罚的醉驾标准是可以有所区别的。另外，我觉得判断醉驾还应该将标准和行为人的个人身体状况结合起来考虑，如美国抓到醉酒的司机，要让他走一定的线路，若走得一点不差，就不作醉驾对待。

　　还要说的是，社会上有种说法，认为在醉驾要不要一律入罪、一律入刑这个问题上，公安、检察、法院三家的表态相互不一致。对此我觉得要辨证地看。在公安执法的阶段，就是不应该作除罪化处理，而应当把所有涉嫌醉驾的案件在侦查完毕后移送检察机关，因为如果允许在这个阶段就开口子，就容易发生执法是否公正的问题。但另一方面，我又主张，办案机关宜有适当的克制，对醉驾者审前尽量不要羁押，可采取取保候审，因为他毕竟不是杀人犯、恐怖分子等重大恶性犯罪者。

　　最后想强调，无论第13条但书的出罪，还是第37条免予刑事处罚的免刑，都不是无限度地开口子，前者只限于“情节显著轻微危害不大”，后者则限于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”——就此而言，一些公众认为“有权有钱的醉驾者将因此有机可乘”的担心可能是夸大了。当然从这种担心里，我们可以看到当前大家对司法不公的高度警觉，对此不可不深思。

　　（作者为中国社会科学院法学所刑法室主任、研究员）

文汇报2012-01-05第五版