女子排球2016奥运会:郑毅：采茶女的胸围与应聘者的权利

日前一则报道说，4月14日，信阳一人才网站上发布了一条招聘信息：河南固始西九华山风景区开发有限公司招聘全职口唇茶采茶工，岗位要求应聘者需为女性（无性经验者）、胸围为C罩杯以上、身体明显部位不允许有伤疤及受伤等痕迹，并引起了网友热议。笔者也不不禁纳闷：以上种种与应聘者的隐私密切相关的条件同采茶的工作究竟有何必然关联？是否有侵害应聘者权利之嫌？这里就涉及到两个宪法权利的问题：公民的隐私权和就业平等权。就隐私权而言，美、法等多国宪法以及《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等重要的国际人权文件都有规定。虽然我国现行宪法并未明确提出，但却在第38条的人格尊严权、第39条的住宅不受侵犯权和第40条的通信自由权中有所涵盖，即为典型的宪法未列举权，属宪法保护的当然范畴。当然，权利绝非漫无边际的，当在出现必要的条件且该必要条件并不违背法的原则和精神的前提下，在一定程度上隐私权是可以被适当限制的，如警务搜查、机场安检等。在“采茶女”事件中，隐私权被限制的唯一前提是：上述招聘条件的设置是否必要且合法？这就进入到对第二个宪法权利的讨论当中。关于平等权，我国宪法第33条第二款做了概括性的规定，其中就蕴含了以“禁止歧视”为内涵的“就业平等权”。简言之，就业平等权就是指在满足所应聘工作的基本条件或一般性要求的前提下，不同的就业者或准就业者（求职者）应当享有同样的被录取的机会或可能性。于是问题的焦点就在于“处女”、“胸围”、“伤痕”等条件是否为所应聘工作——采茶的基本条件或一般性要求？易言之，这些应聘条件的设定是否必要且合法？西九华山风景区地接部负责人解释说，4月16日至5月18日，西九华山风景区将举办行“首届西九华茶竹文化节”，其中“处女口唇贡茶采茶表演”为活动的一部分。“此次招聘的10名采茶女将在茶竹文化节上表演口唇采茶工艺，传承历史习俗。”如果传统果真如此，那么笔者以为“处女”之说似乎可以理解——毕竟在许多传统食品的加工过程中，是有许多“行规”的，如按照传统工艺，法国的古典葡萄酒也要求由处女将新鲜的葡萄踩榨成汁。然而“胸围”和“伤痕”之说就显得荒诞不经了——古人是否知道“罩杯”为何物？传统保守、的古代茶女是否也要衣着暴露是故被要求无明显伤痕？即便回答是肯定的，我们是不是也应当在新的历史背景环境和社会道德风尚下作一改良呢？综上，“采茶女招聘”事件实际上已经构成了就业歧视，当然也同时侵害了应聘者的隐私权。实际上，随着近年来就业压力越来越大，各种雷人的招聘条件也是层出不穷。据笔者初步分析，主要可分为“条件离谱型”和“量身招聘型”。前者主要是指招聘者基于各种荒唐理由，对应聘者提出诸多古怪条件。除了本文集中讨论的“采茶女”事件外，还有如湖南省招录公务员体检规定要求女性“第二性征发育正常，乳房对称、无包块……”；又如，成都一家公司打出招聘广告“忌属蛇属猪属猴者”；还如，安徽省皖南医学院在招聘教师的过程限定应聘者的身高，男生矮于170cm、女生矮于160cm的，禁止参加笔试；等等。后者主要是指已经有了欲聘任的人选，但为了履行招聘程序的形式而发布所谓的“公开招聘”信息，但招聘条件完全按照内定者的条件“量身定制”。如前段时间引起网上热议的福建屏南县财政局招聘条件称：“招聘名额1名。普通高校全日制应届本科毕业生，获得国外学士学位，国际会计专业，大学英语四级，屏南户籍，女，年龄25周岁以下。”但是不论属于何种类型的“雷人招聘”，都由于其条件偏离了“满足所应聘工作的基本条件或一般性要求的前提”而构成了就业歧视，更有甚者还构成了对隐私权等其他应聘者宪法权利的侵害。为何当前“雷人招聘”频现？原因主要有三。第一，在当前就业压力空前巨大的情况下，就业领域已经形成了畸形的“买方市场”。招聘者选择范围广，而应聘者在信息对称、谈判地位等方面均处于明显的劣势。这就为各种古怪招聘条件的出台提供了丰富的生存土壤。第二，招聘者法治观念淡漠，要么以古怪招聘条件侵害应聘者权利而不自知，要么内定名额让招聘流于形式，要么旨趣低俗扰乱正常、正当的招聘活动，这是“雷人招聘”产生的直接因素。第三，现行法律对于“雷人招聘”的规制极为有限。一方面，在实体法中，保护劳动者权利的最重要的两部法律《劳动法》和《劳动合同法》均聚焦于劳动合同的签订、履行、解除等“后招聘时期”劳动者权利的保障，对于合同进入签订程序之前的事项并未形成有效的覆盖，形成立法真空。另一方面，在诉讼中，由于法律规范的缺位，使得这类诉讼或者难以得到法院的支持，或者诱发“同案不同判”的现普遍严重存在。如曾经轰动全国的“蒋韬诉中国人民银行成都分行身高歧视案”就被收案法院以“不属于行政诉讼法受案范围”为由驳回起诉，而诉由类似的“张先著诉芜湖市人事局乙肝歧视案”则得到了受案法院的支持。“同案不同判”实际上对不同地区的应聘者的就业平等造成了二次损害。   如何规制现实中的“雷人招聘”呢？笔者认为要点有四。第一，法律规范对于招聘环节应聘者的权利（尤其是获得公平对待的权利）应给予足够的关注。实体法上，鉴于《劳动合同法》更加针对“合同”问题的属性定位，可以在《劳动法》中增加相关的权利保护条款，将这一宪法中就业平等权的重要面向切实地法律化；更重要的还在于相关责任条款的明确设置，避免权利保护条款成为徒有其表的“软法”。在诉讼法上，针对招聘单位的不同属性，在民事诉讼和行政诉讼制度中明确关于就业歧视诉讼的相关事项，尤其是在《行政诉讼法》中的受案范围条款明确对此类案件中涉及的诉的权利提供保护。第二，由于招聘单位、招聘岗位、招聘条件千差万别，在技术上并不适宜由法律作出全面的、细致的规定，因此可以考虑将此类案件的具体裁量权授予司法机关，由法官根据法律的原则性规定和争讼案件的具体情况作出判断，以切实维护应聘者公平竞争职位的权利。第三，进行招聘的企事业单位的上级主管部门应当切实履行其严格监管的权利和义务，避免下属单位在招聘过程中出现雷人招聘、量身招聘以及招聘条件的设定迷信、低俗等侵害应聘者相关权利的事件。第四，通过法治教育的宣传和普及切实提高各方面主体（招聘者及其主管部门、应聘者、权益保护机构等）在招聘活动中的法治观念，辅之以社会主义精神文明强大的道德拘束力，使整个招聘和应聘过程得到进一步的纯化与完善。