偶看新闻和女朋友车震:“包工头”与施工企业之间是什么法律关系？
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/29 06:40:19
“包工头”与施工企业之间是什么法律关系？
2010-05-28 04:58:00 来源: 济南日报(济南) 跟贴 0 条 手机看新闻“魏刚”咨询：2009年2月6日，某建筑公司与包工头杨某签定了一份《施工合同书》，合同约定将其承包的某公司综合楼工程发包给杨某，由杨某组织民工施工。承包方式为包工不包料，工程款按建筑面积9000平方米计算一次包死，单价为每平方米86.90元，工程款总计78万余元，工程竣工后预留7%的保修金，其余工程款于2009年年底前一次性支付完毕。截止2009年11月6日，杨某组织民工完成合同了约定的工程量。经结算，某建筑公司应支付杨某工程款共计82.5万元(含合同外部分工程量)。截止2010年1月10日，某建筑公司共支付杨某工程款50余万元，尚欠32万余元，杨某要求某建筑公司按合同约定立即支付工程款。但某建筑公司认为，双方签定的《施工合同书》实质上是工程分包合同，而杨某不具备建筑施工企业应该具备的从业资格，双方签定的施工合同是无效合同；根据双方签定的补充协议，该工程应在2009年10月1日竣工，而杨某却延期1个月零5天，应赔偿其损失10万元。问：1、双方签定的合同是否有效？2、杨某应否承担工期、质量等工程责任？
蓝孚律师：首先，双方签定的合同为有效合同。
尽管本案双方签定的合同名称为《施工合同书》，但我们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质，从该合同所反映的内容来看，该合同实际上属于劳务合同。根据《合同法》的规定，工程分包合同是指工程承包单位将其承包工程中的部分工程发包给分包单位，分包合同的客体是工程(当然包括劳务)，即分包单位要独立完成合同约定的工程，并对其完成的工程向承包单位负责。而本案中双方签定的施工合同，从其包工不包料的承包方式、工程款单价、杨某在施工组织、技术、工程质量等方面完全接受某建筑公司的领导、以及某建筑公司在合同履行过程中下达的一系列指令等因素综合考虑，该合同实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同，也不是劳务分包合同。该合同既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家和社会公共利益，因此应认定为有效合同。
第二，杨某不应承担工期、质量等工程责任。
质量、工期、价款是工程施工合同的三要素，也是承、发包双方确定的最主要的合同目标，承包单位必须按合同约定的质量、工期向发包单位负责且自行承担责任。但如上所述，本案的杨某并不是工程分包单位(亦非劳务分包)，其与某建筑公司仅仅存在于劳务合同关系，即使确实存在因杨某的原因而导致工期延误或质量缺陷，那也是某建筑公司未尽管理职责所致，因此杨某不应对工期延误和工程质量承担责任。
本案是一起简单的劳务纠纷案件，但它反映的问题却是普遍存在的，值得我们深思。首先，关于施工企业与包工头之间的法律关系，我国《建筑法》及其相关行政法规、规章都未作规定。按法律规定，民工直接受雇于施工企业，与施工企业是劳动关系，但实际情况是，施工企业很少与民工直接发生关系，大多数情况下，都是包工头与施工企业签定劳务合同(实践中多数叫施工合同)，再由包工头与民工签定劳务合同(实际上大多数情况下为口头协议)。由于施工企业与包工头之间的这种关系法律并没有明确禁止，同时也没有损害国家利益，因此，除确属工程承包、转包等法律禁止性的行为外，应按存在劳务合同关系处理。
其次，由于施工企业与包工头之间是劳务合同关系，而非工程分包合同关系或劳务分包关系，因此施工企业不能将质量、安全、工期等工程责任转嫁给包工头。尽管包工头负有部分管理职责，但仅限于对民工的日常管理上。
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(本文来源：舜网-济南日报 )