偶看新闻香港青年协会青年健康:难以查清的“贵州习水嫖宿幼女案”
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/05/04 14:47:53
众所瞩目的贵州习水县多名公职人员涉嫌嫖宿幼女案又起波澜，检察院方面已经撤诉，中央调查组介入调查。这样的新闻对于我们普通老百姓来说已不算新奇的了，所谓少见多怪，多见不怪。法律？法院？检察院?调查组？查不清的是善良百姓心中永远的痛。 这些天都为贵州习水的幼女性侵犯案动脑筋。感觉里是应该数罪幷罚的，就是说对这个案件的被告人应当以“强奸罪”和“嫖宿幼女罪”同时起诉的。起先是很自以为是的，想当然的是数罪幷罚的，不过那是因为我的刑法学并没学得很透，加上这些年为了生活干起了与所学不相干的工作，刑法真的荒废了，连起码的刑法总则“罪数”章节里的“本质的一罪”，“处断的一罪”、“法定的一罪”都丢到九霄云外了，记忆里还有的就是犯罪构成要件了，所以然的就认为本案应该是数罪幷罚的。呵呵，当那几天网络上争吵着本案到底应当以刑法的强奸罪还是嫖宿幼女罪起诉的时候，我很是自以为是，难道全天下学中国法律的人都不懂得”犯罪构成吗？或者他们都是那么势力而满口胡话吗？答案是否定的。
直到请教了几个目前从事法律事务的同学，他们点及到刑法除开犯罪构成以外还有罪数一章的时候，才恍然大悟。殊不知，人心还是热的，无非是受到那些有问题的学说的误导，而陷入了二罪择一的泥潭里罢了。良心和直觉有时就是那么的真准，就因为的遗忘刑法，让我的思维并未被那些有问题的学说俘获，一个近乎不懂刑事法律的人，单凭着一点皮毛的刑法知识并基于此而添附的狂傲，加上良心真的可以和容易的对本案作出准确的判断（仅在这个时空里我是这么认为我的数罪幷罚说是准确的），而有些时候学术反而会掩盖自己的良心作出的正确判断，让自己陷入背离良心和法律本意的泥潭之中不能自拔。
可以说当被同学告知罪数的时候，我带着疑惑翻看了久违的刑法学教材，显然的按照书本确实的是只能在二罪择一中争辩，并且被学者们概括的描述为“通说”。如果不是那几天因为自己极力的想扳回自己还是个法学毕业生的面子的话，到此我想我也就放弃数罪幷罚的争辩了。至多也只能流入二罪择一的争辩中。不过，令自己得意的是，经过这几天的找寻以及思索，我想我是找到了数罪幷罚的根据了的，而且就我个人认为还是可以和“通说”抗争的。
简单的描述在这里和朋友们分享：
诚然的，学者的二罪区别说（张明楷的08年最新版《刑法学》教材第657页、843页），是有一定的人本意义的。当一个以卖淫为乐的幼女，如果不将与她们的嫖性交易和刑法之“奸淫幼女”情形相区别的话，那么在实践中也确实的会有可能造成对一些嫖客的罪责刑不相适应之判决的可能。比如，可能造成一些品行极端恶劣的卖淫幼女在卖淫后敲诈嫖客的情况，并进而使一些嫖客遭受卖淫幼女故意制造的牢狱之灾。就刑法的惩罚和教育目的来说，这样的事例就显得不合适了。就刑法的宽容性来说，与其使好人受到不应该的惩处，还不如有例外的让犯罪人得到开脱。
然而，就从刑法的字面解释和体系解释来说，刑法的第22章---侵犯公民人身权利民主权利罪中的第236条以及司法解释是很明确了的：只要是和幼女发生性关系那都是奸淫幼女构成强奸罪。而刑法的新增第360条的立法意图无非只能是要在承认一切明知是14周岁以下幼女而与其发生性关系的行为都是刑法规定的强奸罪之奸淫幼女罪的基础上，由于其中的采取嫖宿手段奸淫幼女的犯罪行为因为不仅侵害了幼女的身心健康权，并还侵犯了社会管理秩序以及社会善良风尚，所以在刑法的第24章---妨害社会管理秩序罪中新增第360条加重该种手段奸淫幼女的刑罚处罚，其本意当然是要求数罪幷罚的了，而不是为了减轻这种嫖性交易方式奸淫幼女的刑事处罚。如果说这样的解释恐怕会在实践中造成嫖客的被诬陷，那也是无可厚非的，因为总比目前解释下造成幼女的被伤害来得有利于实现法律目的。
即使退一步，根据目前刑法罪数方面的一些“通说”也是可以找到数罪幷罚的依据的。本案依据“通说”肯定排除的是实质一罪中的所有比如竞合犯等，也排除了法定的一罪的结果加重犯等的，只是在认定为牵连犯或者是吸收犯上存在问题。我想将本案应当认定为牵连犯，但是如果要认定为牵连犯，关键就在于“嫖宿幼女”是否为行为犯？并该行为犯的既隧是否以嫖客和幼妓之间的性交易合同成立就为既隧，而不认为和奸淫幼女罪那样需要生殖器接触呢？如果解决不了这两个问题，那么对立方的吸收犯说法将很大程度会成立，并排除牵连犯说。对于这个，我在网上看到了“半支烟”先生的文章“行为犯”。（ http://baike.baidu.com/view/373713.htm）根据该文，认为前述两个问号，都可以解决。
根据这个论文，我认为“嫖宿幼女罪”的行为程度应该区别于强奸罪和奸淫幼女罪。强奸罪的既隧程度通说为生殖器插入说，奸淫幼女罪为生殖器接触说。而“嫖宿幼女罪”的既隧程度应当为双方的性交易合同成立，而不需要其他的比如生殖器的接触或者插入。因为前两罪的侵害客体为被害人的性自由权利和身心健康权益，但是“嫖宿幼女罪”侵害的是一种社会善良风尚以及社会管理秩序。对一种社会善良风尚的侵害并不需要插入或者接触，只要案件当事人双方的性交易合约成立就已经侵害了这种善良风尚了。根据在于“半支烟”先生的上文的第9段的2、3、4、5句，即以犯罪行为程度造成的危害程度之于刑法的保护合法权益以及惩罚和教育犯罪的价值相当。
而如果“嫖宿幼女罪”的既隧程度为双方的性交易合同成立即为犯罪既隧的话，那么由于本案被告（嫖客）有两个独立的犯罪行为：奸淫幼女、与幼女性交易，并被告人基于一个犯罪目的：和幼女发生性关系（奸淫幼女），并藉以和幼女达成性交易的手段行为（方法行为），最后达成了犯罪目的而和幼女发生了性关系（奸淫了幼女）。这个犯罪过程中，其方法行为（和幼女达成性交易）触犯了刑法的第360条“嫖宿幼女罪”，同时，其目的行为“和幼女藉着双方的性交易合同而奸淫了幼女，触犯了刑法的第236条“奸淫幼女罪”。这样就解决了吸收犯的行为被吸收的问题（如果嫖宿幼女罪要求性交插入或者接触才既隧，那么“嫖宿幼女”的行为必定发展为“奸淫幼女”的行为，也因为此将被认定为“吸收犯”而非牵连犯。不过即使这样也还是有争议的，也可认为同时为牵引犯也是吸收犯，通说认为吸收犯和牵引犯往往都存在着交叉混合，不同意见对此争论很大），在双方性交易合同成立“嫖宿幼女罪”就成立的话，就不存在“奸淫幼女”行为或者“嫖宿幼女”行为被一方吸收的问题了。而是都独立成罪，并存在牵连关系。
解决了牵连犯排斥吸收犯的问题以后，我们来看刑法好了。首先刑法并未有明确的规定吸收犯和牵连犯的处罪原则，但是分则中对牵连犯是既有从一重处也有从一重从重处罚，也有规定数罪并罚的（张明楷08年版《刑法学》第379页）。通常学说则对此存争论状态（2008年司法考试辅导用书第二卷第76页最后一段），有的认为牵连犯原则上应当从一重处或从一重从重处罚（张明楷08年版《刑法学》第379页），也有的学者则认为应当区别对待，对特定犯罪也以相对应的原则对待（即为数罪幷罚），其他的犯罪则可以适用从一重处（赵秉志1999年版《刑法学》第166页）。
既然存在法律规定不明，而通说刑法学理论也有争论的情况，我想只要是本案的犯罪足够的让人感到罪大恶极，只要是由一个类似于美国的大陪审团来决定以什么罪名来起诉的话，如果作为一个检察官，向大陪审团提出按照数个罪名起诉，并要求数罪幷罚很大可能是可以获得大陪审团支持的。
这个真实的案例，到目前，我所感悟的不是我们的刑法太死板，而是在人身上：
本案我们的检察官是失职的，也正因为我们的检察制度上没有大陪审团制度来使得检察官的检察权受到大陪审团的起诉权的抗衡而放纵检察官们失职。
本案我们的新闻舆论是有所作为的，但是也正是由于我们的检察制度里的大陪审团制度的缺失，而造成了司法民主力量的不知所措。
本案我们的律师是失职的。但是情有可原。
如果说还有什么感悟的话，那就是：良心是指引法律的明灯，而无产阶级大无谓的精神则也包括了在精神上的无产也可有大无畏的精神，而此往往也可以推动法律朝着良心前进。嘿嘿
2009-4-21
直到请教了几个目前从事法律事务的同学，他们点及到刑法除开犯罪构成以外还有罪数一章的时候，才恍然大悟。殊不知，人心还是热的，无非是受到那些有问题的学说的误导，而陷入了二罪择一的泥潭里罢了。良心和直觉有时就是那么的真准，就因为的遗忘刑法，让我的思维并未被那些有问题的学说俘获，一个近乎不懂刑事法律的人，单凭着一点皮毛的刑法知识并基于此而添附的狂傲，加上良心真的可以和容易的对本案作出准确的判断（仅在这个时空里我是这么认为我的数罪幷罚说是准确的），而有些时候学术反而会掩盖自己的良心作出的正确判断，让自己陷入背离良心和法律本意的泥潭之中不能自拔。
可以说当被同学告知罪数的时候，我带着疑惑翻看了久违的刑法学教材，显然的按照书本确实的是只能在二罪择一中争辩，并且被学者们概括的描述为“通说”。如果不是那几天因为自己极力的想扳回自己还是个法学毕业生的面子的话，到此我想我也就放弃数罪幷罚的争辩了。至多也只能流入二罪择一的争辩中。不过，令自己得意的是，经过这几天的找寻以及思索，我想我是找到了数罪幷罚的根据了的，而且就我个人认为还是可以和“通说”抗争的。
简单的描述在这里和朋友们分享：
诚然的，学者的二罪区别说（张明楷的08年最新版《刑法学》教材第657页、843页），是有一定的人本意义的。当一个以卖淫为乐的幼女，如果不将与她们的嫖性交易和刑法之“奸淫幼女”情形相区别的话，那么在实践中也确实的会有可能造成对一些嫖客的罪责刑不相适应之判决的可能。比如，可能造成一些品行极端恶劣的卖淫幼女在卖淫后敲诈嫖客的情况，并进而使一些嫖客遭受卖淫幼女故意制造的牢狱之灾。就刑法的惩罚和教育目的来说，这样的事例就显得不合适了。就刑法的宽容性来说，与其使好人受到不应该的惩处，还不如有例外的让犯罪人得到开脱。
然而，就从刑法的字面解释和体系解释来说，刑法的第22章---侵犯公民人身权利民主权利罪中的第236条以及司法解释是很明确了的：只要是和幼女发生性关系那都是奸淫幼女构成强奸罪。而刑法的新增第360条的立法意图无非只能是要在承认一切明知是14周岁以下幼女而与其发生性关系的行为都是刑法规定的强奸罪之奸淫幼女罪的基础上，由于其中的采取嫖宿手段奸淫幼女的犯罪行为因为不仅侵害了幼女的身心健康权，并还侵犯了社会管理秩序以及社会善良风尚，所以在刑法的第24章---妨害社会管理秩序罪中新增第360条加重该种手段奸淫幼女的刑罚处罚，其本意当然是要求数罪幷罚的了，而不是为了减轻这种嫖性交易方式奸淫幼女的刑事处罚。如果说这样的解释恐怕会在实践中造成嫖客的被诬陷，那也是无可厚非的，因为总比目前解释下造成幼女的被伤害来得有利于实现法律目的。
即使退一步，根据目前刑法罪数方面的一些“通说”也是可以找到数罪幷罚的依据的。本案依据“通说”肯定排除的是实质一罪中的所有比如竞合犯等，也排除了法定的一罪的结果加重犯等的，只是在认定为牵连犯或者是吸收犯上存在问题。我想将本案应当认定为牵连犯，但是如果要认定为牵连犯，关键就在于“嫖宿幼女”是否为行为犯？并该行为犯的既隧是否以嫖客和幼妓之间的性交易合同成立就为既隧，而不认为和奸淫幼女罪那样需要生殖器接触呢？如果解决不了这两个问题，那么对立方的吸收犯说法将很大程度会成立，并排除牵连犯说。对于这个，我在网上看到了“半支烟”先生的文章“行为犯”。（ http://baike.baidu.com/view/373713.htm）根据该文，认为前述两个问号，都可以解决。
根据这个论文，我认为“嫖宿幼女罪”的行为程度应该区别于强奸罪和奸淫幼女罪。强奸罪的既隧程度通说为生殖器插入说，奸淫幼女罪为生殖器接触说。而“嫖宿幼女罪”的既隧程度应当为双方的性交易合同成立，而不需要其他的比如生殖器的接触或者插入。因为前两罪的侵害客体为被害人的性自由权利和身心健康权益，但是“嫖宿幼女罪”侵害的是一种社会善良风尚以及社会管理秩序。对一种社会善良风尚的侵害并不需要插入或者接触，只要案件当事人双方的性交易合约成立就已经侵害了这种善良风尚了。根据在于“半支烟”先生的上文的第9段的2、3、4、5句，即以犯罪行为程度造成的危害程度之于刑法的保护合法权益以及惩罚和教育犯罪的价值相当。
而如果“嫖宿幼女罪”的既隧程度为双方的性交易合同成立即为犯罪既隧的话，那么由于本案被告（嫖客）有两个独立的犯罪行为：奸淫幼女、与幼女性交易，并被告人基于一个犯罪目的：和幼女发生性关系（奸淫幼女），并藉以和幼女达成性交易的手段行为（方法行为），最后达成了犯罪目的而和幼女发生了性关系（奸淫了幼女）。这个犯罪过程中，其方法行为（和幼女达成性交易）触犯了刑法的第360条“嫖宿幼女罪”，同时，其目的行为“和幼女藉着双方的性交易合同而奸淫了幼女，触犯了刑法的第236条“奸淫幼女罪”。这样就解决了吸收犯的行为被吸收的问题（如果嫖宿幼女罪要求性交插入或者接触才既隧，那么“嫖宿幼女”的行为必定发展为“奸淫幼女”的行为，也因为此将被认定为“吸收犯”而非牵连犯。不过即使这样也还是有争议的，也可认为同时为牵引犯也是吸收犯，通说认为吸收犯和牵引犯往往都存在着交叉混合，不同意见对此争论很大），在双方性交易合同成立“嫖宿幼女罪”就成立的话，就不存在“奸淫幼女”行为或者“嫖宿幼女”行为被一方吸收的问题了。而是都独立成罪，并存在牵连关系。
解决了牵连犯排斥吸收犯的问题以后，我们来看刑法好了。首先刑法并未有明确的规定吸收犯和牵连犯的处罪原则，但是分则中对牵连犯是既有从一重处也有从一重从重处罚，也有规定数罪并罚的（张明楷08年版《刑法学》第379页）。通常学说则对此存争论状态（2008年司法考试辅导用书第二卷第76页最后一段），有的认为牵连犯原则上应当从一重处或从一重从重处罚（张明楷08年版《刑法学》第379页），也有的学者则认为应当区别对待，对特定犯罪也以相对应的原则对待（即为数罪幷罚），其他的犯罪则可以适用从一重处（赵秉志1999年版《刑法学》第166页）。
既然存在法律规定不明，而通说刑法学理论也有争论的情况，我想只要是本案的犯罪足够的让人感到罪大恶极，只要是由一个类似于美国的大陪审团来决定以什么罪名来起诉的话，如果作为一个检察官，向大陪审团提出按照数个罪名起诉，并要求数罪幷罚很大可能是可以获得大陪审团支持的。
这个真实的案例，到目前，我所感悟的不是我们的刑法太死板，而是在人身上：
本案我们的检察官是失职的，也正因为我们的检察制度上没有大陪审团制度来使得检察官的检察权受到大陪审团的起诉权的抗衡而放纵检察官们失职。
本案我们的新闻舆论是有所作为的，但是也正是由于我们的检察制度里的大陪审团制度的缺失，而造成了司法民主力量的不知所措。
本案我们的律师是失职的。但是情有可原。
如果说还有什么感悟的话，那就是：良心是指引法律的明灯，而无产阶级大无谓的精神则也包括了在精神上的无产也可有大无畏的精神，而此往往也可以推动法律朝着良心前进。嘿嘿
2009-4-21