沈寿后人:陈金钊:司法过程中的法律发现

陈金钊，男，1963年12月生，山东人，山东大学教授，法学博士，法理学专业博士生导师；主要研究方向为法学方法论（法律解释学）；先后在《中国法学》、《法学研究》等报刊杂志上发表学术论文80余篇；在法律出版社、上海译文出版社等出版专著、教材10余部；系中国法学会法理学研究会理事、山东省法学会常务理事。
法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法。法律方法论是一种对法官具有支配力的理论，它的目的是找到一种对个案而言正当合理，同时又符合现行法的裁判方法。在发现法律的过程中，为使法官在忠于法律和追求正义的活动中互不冲突，法学家们为从事法律职业活动尤其是为审判活动列出了一系列的方法。日本法学家川崎武夫说：“所谓法学方法论是指在裁判中如何正确发现法律标准的理论，大陆法系国家对法学方法论的普遍认识是有关正确确定作为法源的法律（实定法源包括成文法和习惯法）的解释和适用方法的法学理论。”我国法学在近20年取得了长足的发展，但法律发现的概念却很少被法学理论界所使用。这主要是因为，在我国法律的成文形式出现很早，“生法者君也，守法者臣也”的法制二分法被广泛认同，而对司法的研究则在很大程度上被忽视。这种观念深深地影响着人们对法律的全面认识。一般认为，法律是由立法机关制定的，一般只要按法律规范行为，法治秩序便会形成。因而许多人（包括法律的研究者）只站在立法的角度认识法律，很少站在司法者的立场上研究法律。我们的法学研究对成文法如何实现的中间环节也不是十分重视，很少谈论法律的发现问题。因为在人们的观念中，法律由立法机关用成文法律形式加以表述的，是明确的、公开的行为规范。一提起司法过程中的法律发现，人们可能马上就会问，法律不是由立法机关用规范的文字，以法律条文的形式表述出来的吗？这种一目了然的法律难道是隐蔽的吗？难道立法机关创设的法律还不够明确吗？
对法律发现的概念人们有不同的态度。传统的分析法学认为，法律是主权者的命令，是“为一个理性人所设定的指导法则，这法则是由另一位拥有较高权力的理性人所制定的”，因此法官之职责仅限于运用逻辑的方法适用法律，法律本身业已“自满自足”，无待他求，法官仅以法律中所含概念作为大前提，运用逻辑去推演，以解决一切问题。不允许在法律之外考虑道德及其他善恶问题，司法者只考虑法律问题就行了。分析法学派的这种观点，实际上假定了主权者所制定法律的明确性，主张司法过程只是法律推理，而不存在或者不允许存在法律发现，以期维护法治的严肃性和纯洁性。与分析法学不同，历史法学派主张，法律是民族精神的产物，沿习之惯行，与政治力量并无关联。在法律发现问题上，历史法学派主张：（1）法律是发现的，并非制定的，其成长之本质乃系一无意识的、自然的过程。（2）立法只是对法律自然成长过程的总结。（3）法律因不同民族而产生不同习性，不可能放之四海而皆准。对于法官司法，历史法学派认为，法官之职责乃在于发现法律，适用法律，绝不可以自己的智慧创造法律。但我们应注意到，历史法学派所称的发现，是对存在的一种认知，其判断的客体无论如何描绘，实不具备科学之客观性。在历史法学派之后，关于法律发现又出现了第三种态度，这就是关于法律的自由发现。这一观点我们把其称为自由法学派的发现观。自由法学指出了概念法学的机械性，发现了共性的法律难以弥合其与个案之间的缝隙，因而主张缩减成文法的权威，扩大法官的自由裁量，希望法官自由发现法律，以弥补成文法典的缺陷。法律自由发现理论主张，法官适用法律可以不受任何约束，可以自由地从社会生活中发现。这是一种典型的主观主义，其突出之点就是否认法律的确定性，并夸大了法律的不确定性。如果这一理论在实践中贯彻，就难免要破坏法律制度和法治原则。
历史法学派和分析法学派的法律发现有一个共同点，这就是主张法官在自身之外，要么在成文法中，要么在社会生活中去发现法律，因而被一些学者称之为客观主义的发现论。而自由法学以及后来的美国的现实主义法学则强调了法律的不确定性，主张法官可以自由甚至任意地发现法律，这被有些学者称之为主观主义。主观主义与客观主义的法律发现，在一定程度模糊了我们对司法活动的认识。因为，从法官处理案件的过程看，它是一个主观与客观都渗入其中的活动。只要存在法律，法治原则没被放弃，法官的任务之一就是要表现出对法律的忠诚，但只要法官是人并由其来处理案件，它就不可能不进行主观的思考，在一定程度上溶进自身的价值判断以及情感判断。我们现在所讲的法律发现与上述两种法律发现有一定区别，它试图消解这种主客观对立，并找到一种超越主客观主义的第三条道路。
日本法学家川崎武夫在谈到法律发现时这样说道，19世纪的主观性解释学是把立法者的“心理的立法意图”固定化、绝对化，主张法的不变性，把法律解释的目标置于立法者心理意图之上，最终使裁判判决受制于立法者的意志。与此相反，客观的解释学认为，法律是具有独立于立法者主观性意志和见解之外的客观性意思。因此，法律应在当时居支配地位的法律方法指导下，承认法律的历史性和法律的变化性。主观说强调的是资料崇拜和法律概念的理论体系化的形成，而客观说追求的是事实本身的意义。这两种学说尽管存在差异，但有一种共同点就是法律是自明的，法官处理案件都要从自身之外的历史事实或精神中去寻找和发现。二者都表现出对法律的忠诚，他们的主张与自由发现法律的理论有重大区别。自由法学派尤其是现实主义法学所讲的法律发现，以法律的不确定性为突破口，认为依法裁判是不可能的，是关于法律的神话，主张以社会中符合现实的“存在法”和“自由法”作为法律的渊源，并把法官从三段论的形而上学的法律推理中解放出来，从而也从法官对法律的忠诚中解放出来。我们在本文中所讲的法律发现与上述不同，这里的法律发现是作了空间限定的法律发现。首先，法律发现特指法官裁判个案时的法律发现。从总的方面看，它是指在正式法律渊源中寻找个案的裁判规范，这种规范只对个案发生效力，而不是像立法者那样发现适用于一类案件的法律规范，强调只有在正式法源中寻找不到裁判规范时，法官才能到非正式法源中去发现法律。其次，这里的法律发现是在支持法治的前提下，认为法官发现法律、形成裁判规范的过程是一个主客观相结合的过程，意在消解二者的对立，这样法律发现实际上就是关于法官适用法律的方法论。之所以有这样的认识，就在于我们在研究中发现，法律确实存在着一定程度的不确定性，法官裁判案件也确实不是机械地三段论推理，完全否认法官适用法律的主观能动性无疑是扼杀法律的生命。但我们也不同意有些所谓后现代主义法学所讲的法律没有任何确定性的观点。我们认为，人类的交流之所以能成功，就在于我们使用的语言（包括法律语言）确实存在着一定程度的确定性，当然我们也不否认语言在不同语境中的流变性。
如果站在立法者或一般守法者的立场，我们可以看到，法律是由立法机关以及立法机关授权的机关创制的。立法者创立法律的主要内容是法律规则，是“对某种限定和指明类型案件所做判决中共同要素的一种概括。”对这种概括性法律规范，我们认为，如果法官遇到的是典型案件（即与法律规范所设计的模式基本吻合的案件），那么法官只要把其作为大前提进行三段式的法律推理，就能得出正确的判决。但实际上判案过程并不是这么简单。现实生活中的案件有许多是疑难案件，即法律规范难以涵摄事实的案件，这正是需要法官在法源中发现法律的案件。面对这样的案件，法官在思考成文法向判决转换的过程时，需要寻求判决的合理基础。人们不仅希望立法者能在现实生活中发现法律规则，然后用立法形式表达出来，而且还要求判决也应符合法治的技艺。可以说立法者试图为整个社会寻找合理、合法的制度，是在社会规范中寻找出了一般性的法律规则，而法官还必须带有对法律规则的忠诚为个案寻找合理、合法的基础。如果说立法者是对某类案件的共性有所发现的话，那么法官不仅要了解这些共性的法律，而且还要继续法律的发现。当然这种发现不是发现共性的法律，而是发现寻找针对个案的法律，这一过程是普遍性法律与个性案件的结合过程。我国台湾学者黄建辉说：“按法律的适用是一种发现法律的动态过程，其非仅系逻辑推演，而是必须往返于法律规范与案件事实的活动。”法官发现法律是一种定格在法律与个案的互动关系中，为个案判决寻求正当性、合法性的活动。立法机关在创立法律时，一般都是用明确的语言来表达的。虽然法律条款中有许多含糊的地方，但从其是对事物的概括性表述来说是清晰的。受这种观念的影响，人们觉得要想了解法律，只要对成文法律及其解释认真阅读便可知晓。但是，如果我们转换一下视角，把法律聚焦在司法的立场，这种观点也许会发生一些变化。Haassemer在其文章中曾写道，法律一旦公布，其适用即须受法官行为的支配。Larenz也说：“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最清晰的形象，然后才适用于个案，许多法条事实上是藉裁判才成为现行法的一部分。无论如何，法规范的发现并不等于法律适用。法律方法论必须把这项认识列入考量。”
二、法官为什么需要发现法律
法学界一般都承认法官的任务主要在于运用法律程序解决纠纷，把共性的法律个别化。法律的个别化有三种渠道，一是公民通过了解法律规范，并以其支配自己的行为；二是通过推理使共性的法律与个案事实结合；三是通过解释由法官弥合法律与事实间的缝隙。共性法律与个性案件的结合，并不像有些法治理论者所想象的那么简单。我们已经看到，在法律适用问题上的自动售货机理论已受到一些理论法学和法律实践者的批判。面对一些疑难案件（即事实中个性太多，而难以适用共性法律进行直接推理的案件），许多理论家提出了自己的观点。有人主张重新构建法律（即法官造法），有人主张对法律进行整合（德沃金的观点），也有人主张在协商对话中建构法律（哈贝马斯的观点）。我个人认为，这些观点都有其合理之处，法官造法的理论充分肯定了法官解释法律的创造性，而对法律解释的整合性观点吸收了多个角度以及法学的多个流派的合理成份，协商对话制度则体现了具体法律（裁判规范）产生的民主机制。
我们思考法律问题的出发点应该是弘扬法治，现代司法的着眼点也应是法治。但是，法治的理论前提是假定了法律中存在解决纠纷的各种正确方案。如果法官所要适用的法律不是在成文法律中去寻找、发现，而是由法官创造、整合或协商出来的，那么法治就可能是空想。可以说，法治最佳模式是法律适用过程的法律推理，但是直接的法律推理对疑难案件（或者说多数案件）来说几乎是不可能的。因为：第一，成文法中不包括解决案件的现成答案，它必须经过法官的思维加工，哪怕是最简单的法律识别。在法律与事实间的互动关系中重新理解法律才能构建适用于个案的裁判规范。这也就是说，法律的不周延性。模糊性甚至漏洞是在司法过程中被发现的。O．A．Germann说，“事实上法律之规范内容待法院之解释适用而具体化、而生活化。因此，法院的判决不论其是仅为法律解释，或进一步法律补充，事实上最后皆赋予法律以与时推移的生命。结果法院裁判工作的重点，越来越从单纯根据法源，适用法律，移至法的发现。”在法治条件下，法官寻求对个案中权利的救济应朝什么方向努力，是值得我们认真研究的。第二，在大陆法系，法官受制于有关法律文本和法律意识的规范约束，但实际上人们对法律的见解存在于自然的、社会的、文化的共同基础之上。因此，法官对法律和法律外因素的理解有时是对立的。“法学理论是被夹在‘忠于法律’和‘自由发现’之间并根据当时的哲学、科学理论和社会的文化史及司法政策性的经验影响下展开。”因而我们认为，法官在法治社会适用法律解决纠纷，首先应在正式的法源中去寻找、发现法律。而只有在正式法源出现明显地背离法律价值或没有明确规定的情况下，才能寻求非正式法源的帮助。值得注意的是，站在司法者的立场上看，立法机关所创设的法律仅仅是一种权威性的法律资料，是法官发现所要适用于案件的法律渊源。成文法的规范性在法官发现法律中充当的是一种使法官的理解归于一致的最佳手段。从一定程度上说，成文法的出现也使人们获得了一种认识事物的手段。但是法律发现本身就是一种超越，我们必须对这种超越保持一定的警惕，只有这样才能使法治原则在法律发现过程中发挥作用。如果在疑难案件中首先不是积极在成文法中发现法律而是寻求成文法以外的“地方性知识”、习惯或者所谓民间法，就必然会与法治的理想冲突。所以，我们非常赞成德沃金先生对法律的分类，他把法律划分为明确法律与隐含法律。对于明确的法律，法官直接加以推理就会实现法治，而对隐含法律，法官的任务就是努力去发现它。发现的方法有二：一是通过已经存在的官方文件或已经发生的官方事实中去查找；二是用法律推理、法律解释等方法予以阐明隐含法律的意义，以便为判决中的法律推理创造条件。当然，这一叙述只说明了法律在适用过程中，法律应该是被发现的政治方面的理由。另外，法律发现方法的存在还有其他的实证原因。
（一）当今社会的法律很多，法官不可能全部掌握，而每一个具体案件中所要加以运用的法律是极其有限的，法官的责任就是要在浩如烟海的法律条文中，去发现、寻找所要解决案件的相关法条（有教科书把此称为法律的识别）。这是第一个层面的发现。这一发现会出现这样两个结果：第一，如果案件事实与法律规定相比较是典型案件，则法官可能会发现明确的法律（需要说明的是，现实主义法学否定法律具有明确性，这是不全面的认识，因为成文法与案件相遇，有时确实存在着事实与法律大体一致的情形，否则法治理论则可能完全是空想），那么，法官进行直接的法律推理便可以实现法治。概念法学式的教科书中所讲的许多案例，都是典型的例证。第二，如果是疑难案件，法官则会发现法律的另外两种情形：一是不明确的法律；二是法律在此领域根本没有任何规定从而出现法律的漏洞。对前一种情况，法官应努力弄清楚法律的规范意旨，其目的就是把不清楚的东西解释清楚，发现隐含在成文法中的法律真意。对后一种情况，由于法官不能以法无明文规定而拒绝审判案件，则可采取对漏洞进行价值补充、类推解释（刑法中由于采取严格的法制主义，则不允许采取此法）等。在我国的许多教科书中，上述几种发现法律的方法都被提及，但对其相互关系，（或者说谁优先的问题）的叙说是不清楚的。我们认为，在法治条件下，法官对案件如果能进行法律推理，就不能运用狭义的法律解释方法，而只有当法律推理难以直接进行，解释也难以叙说清楚的情况下，才能适用漏洞的价值补充方法。
（二）法律适用是以法律解释为前提的，因而法律适用就意味着法律解释，没有法律解释就不可能有法律适用。作为法律适用者的法官要想把法律个别化为判案的依据，这就要求法官首先得理解法律，而人们理解法律（按照伽达默尔的说法）都是在使用不同的方式理解，只要有理解，理解便可能不同，理解本身就属于解释。可以说，没有对法律的理解，便不可能有正确的法律适用。虽然人们对法律有不同的理解，其解释结果也不可能完全相同。但是我们应注意到，法律解释与文学解释不同，它更类似解经学对圣经的解释，它要求解释必须由特定的主体进行（圣经解释学中是牧师，而法律解释则是法官，有效力的法律解释只能由法官来进行，这是由法律适用本身的特点所决定的，也是法制统一的表现之一），所以从哲学解释学的角度看，法律解释属于一种独断型的解释。但我们从司法实践中可以看到，法律解释的独断性这一点并不能抹煞法官解释法律时的创造性。“法官虽然是独立地根据自己的良心去从事司法行为，但法官受到来自主观的法律感觉、正义感、世界观、道德信念等的影响。”而这些影响在一定程度上影响着法律意义的稳定性。这一点也决定着法官每次理解法律都可能有新的感觉。或者说，理解本身对理解者来说就是一个重新发现法律、认识法律的过程。我们甚至可以这样认为，每一个个体对法律的理解，正是法律生命力的表现。如果没有一个个的个体去理解法律，法律就成了无生命的僵死的东西。
法律适用是一个至少涉及法官、法律和事实相互关系的过程。在这几种关系中，法官既要分别理解法律和事实，也要注意到事实与法律间的互动关系。可以说，法官单方面理解法律或事实，与在事实与法律的互动关系中理解法律和事实是不同的，事实影响着法律的意义范围，而法律又框定了事实的法律意义。在事实与法律的互动关系中理解法律与仅通过对法条的阅读理解法律，有十分不同的结果。从司法的角度看，法律的意义只有面对个案才能发生，法律对事实的约束是在法律个别化的过程中被法官发现的。法律适用就是法律解释，而法律解释是一种创造性的解释，这一创造的过程在法治社会中是法官发现法律的过程。但这一发现过程不是任意解释法律的过程，而是在法律思维方式指导下发现法律意义的过程。
（三）成文法律是关于事物和行为的共性规定，它与具体案件相遇，必须经过法官的审慎思维才能发现针对个案的裁判规范。法律是对所欲调整事物的共性规定，讲的是法律的普遍性。法律的这一特点，一方面可以使其作为调整事物的共性规范，使人有了大体的行为标准，但这仅仅是法律作用的一个方面，对法官来说，“法定的规范必须经过澄清。精确化之后才能适用。”另一方面，法律规范人行为的作用是有限的。这种有限性不仅表现在法律有许多调整不到的地方，也表现在即使在法律能调整到的地方，事物本身的个性也会与普遍的法律之间出现缝隙。Coing说，“没有一种体系可以演绎式地支配全部问题；体系必须维持其开放性，它只是暂时的概括总结。”以刑法调整为例，刑法虽然规定了罪状、罪名和处罚措施，但有一点很清楚，犯罪分子不可能都按照刑法的规定去犯罪。这一方面反映出刑法学研究者或者是立法者概括能力的有限性，也说明法律不可能概括事物和行为的所有个性。如果刑法能概括出所有犯罪行为的个性，那么刑法的共性其实也就不存在了。民事行为表现出更明显的复杂性，所以，民法条文的许多规定其共性更多，弹性也更大。用这些弹性法律处理民事案件，更需法官进行创造性地发现。
我们主张适用法律的发现方法，并不是我们相信法官能在立法材料中找到各种案件的现成答案。实际上，法律发现主要是一种信念，一种对法治的信念。按照法治理论，在司法领域，最好的法治方法就是法官判案过程的法律推理。但实际上，由于共性法律不可能涵盖社会生活的各个方面，所以直接的法律推理只能在典型案件中运用，对疑难案件就应该在成文法律中发现法律，只有这样才能：一方面保障成文法意义的安全性，使法官在具体案件中不得为独立之评判，在一定程度上恪守成文法本身的固有意义。另一方面保证法官等的主动性、能动性的发挥。明确的法律只要经过简单思维就能发现，但隐含的法律只有经过复杂的思维才能发现。在有些案件中，法官发现的可能不是明确的法律而是法律的漏洞。对于这一点，正如前述我们认为，可以进行价值等方面的识别而对法律漏洞加以补充。我们认为，法治不仅是规则的统治，而且也是包括由法官地位提高而实行的法官的统治。但法官不是新的专制者，它应是法律精神的倡导者，是法律意义的活的宣示者。法官所发现的法律是判案的直接依据，我们把其称为裁判规范（或审判规范），而裁判规范与立法者用成文法所表述的法律规范是有区别的。裁判规范（按法治原则）一方面来自成交法规范，但其中又包含着法官发现法律的过程与结果。
三、法官从哪里发现法律
在大家都知道立法者是谁的情况下，谈论法官从哪里发现法律，似乎有些对立法权的漠视。但是只要我们承认法律渊源的多元性，就得承认立法机关所创立的法律在法官眼里仅是一种权威性的资料，是法官针对个案构建有效法律的一个源头。这就意味着法官所适用的法律，与立法机关所创立的法律并不完全相同，一般的法律规范与个案的裁判规范之间有一定的区别。一般的法律规范关心的是法律的普遍适用性，因而很难顾及到案件的个性。但裁判规范则是把一般的法律与个案特性相结合的产物。我们只有区分法律规范与裁判规范，才能真正认识法律渊源的理论意义。我国法理学界的传统理论认为，法律渊源就是法律的表现形式，是一种关于法律的分类。但是当我们研究成文法向判决转换的过程时，就会发现法律渊源在法学中的另一个角色，即法律渊源是法官发现法律的地方。一般法律与个案之间的缝隙及法律可能存在的空缺结构，决定了法官在处理案件时必须发挥选择、识别功能才能发现法律，同时法官的司法角色也决定了其事实上负有形成裁判规范的责任，法官只有借助裁判的过程才能创造出针对个案的有效的法律规范。
法官从哪里发现法律，其实质是法官法源的理论问题。爱思考的法官经常会追问他在裁判过程中所运用的法律究竟源自何处？这一问题本应在法律渊源理论中去解决，但是我国法理学界把法律渊源问题的研究简单化了，而忽略了法律渊源的实践意义。我们认为，法官法源的核心是指法官寻找发现法律的思维方法。在法学方法论中，它规定着法官寻找、发现法律的思维定向，解决了法官发现法律的大致“场所”。
我国的理论界一般认为，法律渊源主要是指制定法、经国家认可的习惯和国际条约等。但对法律的这些形式如何成为我国的法律渊源，以及是什么思想支持这些形式成为法律渊源的问题研究不多。如果我们对比大陆法系和英美法系的法律渊源，就会发现二者有很大的区别。在大陆法系，法律的最主要渊源是制定法，而在英美法系则是判例法。两大法系之所以法源问题上区别很大，主要原因就在于两大法系有不同的关于发现法律的方法，而这一方法又首先表现在法官在处理案件时，在不同的地方寻找、发现所要适用于案件的法律。
在英美法系，法官寻找法律必须遵循前例的拘束力原则。因而当法官了解了有争议案件的事实后（或者经陪审团认定了事实后），首先应从相类似的判例中发现所要处理案件的原则、规则，然后再和衡平法、制定法进行对照和修订，最后确定所要适用于个案的法律——在当事人看来的那种真正有约束力的法律——裁判规范。而在大陆法系，由于权力的分工比较清晰，立法机关专事法律的创立，法院是专门的司法机关，法院及其法官的任务就是以立法机关所创设的法律为标准适用法律。所以，法官司法就是从立法机关所创立的法律中寻找适用于具体案件的法律。因而，19世纪的许多法学家认为，三段论式的逻辑推理就是法律和司法机关发挥作用的场所。但实际上，我们只要认真思考一下就会发现，立法机关所创立的法律是一种体系性很强，涉及面很宽的法律。当法官接到要处理的案件时，他并不能把这种法律机械地运用到案件中。立法机关所制定的法律很多，但在具体案件中所能适用的也只有那么几个条文。所以，立法机关所创设的法律只是法官寻找法律的地方，但不是唯一的地方。因为立法机关所创设的法律是概括性很强的规定，留有许多模糊的地方和空缺结构。
为什么对法官思维规定这样的方法？这似乎对惯于使用法律思维的人来说不成问题，因而我们的法学理论也很少论证。但我们认为这是一个重要的法理学问题。时至今日，西方法学方法论争论的焦点之一仍围绕着这一问题展开。下面仅根据我国法学的实际状况进行有关必要性论述。
首先，在提倡法治和法学方法论被重视的今天，关于法律发现问题值得研究。用法学思维方法引导法官首先在制定法或判例法中发现法律，这是实施法治理想的必然结果。要想实现法治社会，首先要有体系性、框架性的法律，而有了这些法律以后，就得要它发挥作用。如果我们都像现实主义法学倡导的那样，主张法官造法甚至无法司法，那么，法治肯定会落空。所以，在法律思维方法中设定，法官发现法律首先应在制定法中去寻找，这正是法治的最基本要求，没有这样的要求，法官便可任意司法。但我们这样认识法律发现的意义，并不是说实用主义法学或耶林所倡导的自由法学没有任何价值。我们也该承认法官发现法律在一定程度上是对法律的一种续造（也有人称之为创造，但创造似乎没有续造更确切）。但续造应是一种在尊重国家立法机关所创立法拘束力前提下的续造。
其次，对法官发现法律的这一要求，也是消解各种相互矛盾的法律本质学说的需要。法律是什么？不同的思想家站在不同的角度有不同的解说。这一方面深化了人们对法律的认识，但由于不同的学说各执一端，因而也从另一方面模糊了人们的视线。比如有学者认为，法律是统治阶级意志的体现，那么循其思路，法官发现法律就必须在统治阶级的意志中去寻找。但是这显然会失去法律的最本质的特征——明确性、公平性等。这不仅是因为统治阶级的意志是不确定的，易变的，而且还因为从实证的角度看，统治阶级的意志在具体案件中也是难以把握的。还有学者说法律是正义的体现，但正义仅仅是一般的原则，如果法官都在正义中寻找法律，那将会有德治而不是法治，况且正义有一张普洛透斯的脸，即使是精明的法官也不可能离开法律而空泛地谈论正义。正义只是法律精神，它并不等于法律。如果正义等同于法律，那就没有必要用正义来概括法律。所以，研究法律适用的许多学者认为，只有当法律与正义严重地背离时，法官才能寻求正义的帮助来解决纠纷。法治社会的基本要求是依法判案，因而无论关于法律本质的学说有多少种，我们必须承认法律是规则体系，法律对法官在判案过程中应有明显的拘束力，合法性是法治社会的一个标志。离开国家的规则体系去寻找法律，会使法官各司其法或者在具体案件中茫然不知所措。所以，法官从哪里发现法律，是法律思维方法的首要内容，它在一定程度上可以消解关于法本质学说的许多矛盾，使法官在各种茫茫的学说面前能保持基本的思维定向，从而也会使法律意义的固定性得以保存，使社会关系呈现稳定状态。但我们对这种消解作用不能有过高的期望，因为事实上每种法学方法论都在一定程度上影响着人们对法的理解。
第三，设定法官首先应从制定法中发现法律，是对法官权力的一种限制。按Fikeatscher的认识，法律的拘束力在于：在形成及发展个案规范时，法官必须接受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系及其——于一特定历史点中的——思考模式之拘束。这种拘束的界限是藉法律的文字来划定的。美国法理学家博登海默也表达了类似的看法，他说：“当正式法源完全不能为案件解决提供审判规则时，依靠非正式法律、法源理所当然地变成强制性的了。”我们认为，对法官发现法律的界定仅代表一种理念，法官发现的不是客观的法律，但国家颁布的成文法在法律发现时发挥着重要作用。因为法官在发现法律时应表现出他对法律的忠诚。当然，法律发现过程的主观因素我们也不可能完全排除，然而，“尝试将解释过程尽可能‘客观化’的努力，其并非自始一无希望。”法官在法治社会中负有重大责任，可以说法官的审判行为是维系社会安定的最后一道屏障。在当代社会中，如果法官队伍糜烂不堪，枉法裁判，那将给社会的不稳定埋下深深的隐患。任何社会发生冲突和矛盾是必不可免的，但从制度层面来看，法律应为各种矛盾的解决设计好方法和途径。解决社会冲突的渠道很多，但法律渠道无论在哪个社会中，都是正常、和平解决冲突的最后一道防线。如果连法官都可以不顾及法律来处理案件，那么许多人要么采取非法手段解决冲突，要么就可能和政府对抗。所以，法学方法应借助法律发现的理论，尽可能地缩小法官自由意志的空间。虽然法律发现也具有多种方法，但我们应严格遵循发现法律的这一逻辑规则：经过不同阶段的法律解释或补充，寻找到具体案件的裁判规范，从而将抽象的法律具体化。因此我们认为，法官若遵循在国家制定法中发现法律的这一原则，将对维护社会的稳定起着十分重要的作用。法官应通过法律，借助法律解释等方法来寻找具体案件的答案。因而法官权力的行使不能是任意的。它不仅需要程序、规则、道德和纪律等的限制，而且在运用法律思维方式处理案件的第一步，即对其从什么地方发现法律也应有所限制。法官发现法律首先应从制定法中寻找，这是限制法官任意载量的第一步。如果在法律思维方式中不作这种限制，法官可以到任何地方去寻找法律，那将是十分危险的，将会出现司法失去控制的危险局面，并为枉法裁判打开方便之门。
在这里，我们提出法官发现法律首先应在制定法中去寻找有效的法律，并不意味着法律渊源在我国仅仅指制定法，而在于强调在法治社会中，制定法是首位的法律渊源。发现适用于具体案件的法律首先应到制定法中去寻找，并不排斥在特殊情况下适用其他的法律渊源。我们知道，按照美国法学家、大法官格雷的观点，法律渊源也称为法官法源，它可以分为正式法源和非正式法源两种。在我国，一般学者都认为，正式法源包括制定法、经国家认可的习惯和国际条约。非正式法源包括公平正义观念、法理学说、善良风俗、习惯以及国家的政策等等。在这里，正式法源与非正式法源的区分是有意义的，它强调法官发现法律应首先在正式法源中寻找，只有当在正式法源中找不到所要解决案件的法律或虽已找到，但该法律与社会所奉行的道德严重背离时，才能到非正式法源中去寻找。依Zippekius之见，法官只有在穷尽作有根据的裁判之一切可能性之后，才能作此类决定。同时强调，在非正式法源中去发现法律，必须详细说明理由，进行充分的论证。只有这样才能保证正式法源的权威。
非正式法源对法官发现法律有重要意义。第一，它可以弥补成文法律的空白。立法机关所创立的法律是一般的共性规范，是一种明确的行为规范。但是“语言上的极端精确，其只能以内容及意义上的极端空洞为代价”。这是作为一般的法律规范不可避免的一个后果。所以，法官面对个案，如果仅仅以制定法为依据，有时也很难处理一些正式法源涵盖不到的案件。这样发现法律有时也须在非正式法源中去寻找。毕竟非正式法源也是法源，选择它作为发现法律的地方，并不意味着任意。
第二，当我们面对个案思考共性的法律时，很可能会发现成文法律的僵硬性。法官为使立法中的一般正义得到实现，有时就得以牺牲个别正义为代价。所以，为使个案中正义得到实现，法官就得对成文法中的一般正义根据实际情况进行重新衡量、选择，以保障法律目的的实现。但是，我们必须清楚，在非正式法源中发现、续造法律是有条件的。如果正式法律中已载明意义，依法治原则法官就得贯彻。如果成文法中的含义可能性有多种，法官应按立法者的意志或法律的精神拮取法律的意义。只有当立法目的和法律精神不是很明显时，法官才能以非正式法源中的法理、正义、善良风俗等为标准确定针对个案的裁判规范。值得提出的是，法官发现法律，构建针对个案的审判规范是一个过程，它不可能在司法活动的一开始就确立，即使是在判决作出以后，也可能因法官在理解法律、认定事实上存在偏差，而发现不能被大家接受的裁判规范。对此，司法制度上都有一定的补救措施。在法律发现的过程中，我们首先得分清正义的不同位序，高位序的价值应优先被考虑适用，而低位序正义有时只能作出牺牲。其次，在非正式法源中发现法律不能违背法律的精神、目的和基本价值，在程序上必须有限制。法官对发现的法律应在判决书中详加论述，以解释裁判的合理性、合法性基础。借用季卫东教授的话说，如果法律解释学不能最终落实到判决理由上，那么一切便成为空谈。法律发现作为法律解释学的组成部分，其落脚点当然也在判决理由上。
注释与参考文献
德国法学家Karl larenz认为，法学是“以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，籍以探求法律问题之答案的学问。”载《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，引论第1页。
[日]川崎武夫：《法哲学与法解释学》，晃洋书局1975年版，第330页。
在波斯纳所著的《法理学问题》中，他提到了发现逻辑与论证逻辑的区分。在他看来，发现逻辑对法官来说有用性似乎是有限的。“法律寻求的是合理性证明的逻辑而不仅仅是或主要不是发现的逻辑。”“法官总是制定而不是发现法律。”见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第94、572、574页。但我们认为，法律适用既需要运用发现逻辑，也需要运用论证逻辑。在适用法律时，首先得发现针对个案的法律，然后在判决时还得应用论证逻辑叙伦判决理由。
杨仁寿：《阐释法律之方法论》，瑞元印刷有限公司1987年版，第3－4页。
同②，第5－6页。
同②，第11－12页。
但我们应注意到，川崎武夫的主观说实际上仍是客观说，因为立法者的意图虽然在物质和意识关系中属于主观的东西，但这里的客观已不是物质意义上的客观，而是指审案法官意志外的“客观”存在。所以，川崎武夫对这两种观点的评论实际上是对我们上述提到的客观说的一种更详细的评论。
[日]川崎武夫：《法哲学与法解释学》，晃样书局1975年版，第331页。
波斯纳说：“形式逻辑在法学院很少教授，在司法决定、辩护状或法律评论论文中也很少提到逻辑。”“至于三段论现在应当是很明显了，即它并不是一种在法律推理中很有用的模版。”“逻辑就像数学一样探讨的是观念之间的关系，而不是与事实的对应。而法律制度不能不关心经验真理问题。”［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第69、70页。
[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第166页。
黄建辉：《法律阐释论》，台湾学林文化事业有限公司2000年版，第15页。
［德］karl larenz：《法学方法论》，五南图书出版公司1997年版，引论，第2页。
转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法学丛书编委会1993年版，第6页。
[日]川崎武夫：《法哲学与法解释学》，晃洋书局1975年版，第330页。
德沃金区分明确法律和隐含法律有三个方面的目的：第一，在理论上是为理论争论的分析铺平道路；第二，表明以往自由发现法律方法的不当之处，因为有些明确的法律是可以直接发现的；第三，它表明关于法律漏洞的观点是错误的。参见刘星：《法律是什么？》，中国政法大学出版社1998年版，第170-171页。
但值得注意的是，裁判虽然是受法律约束而进行的推理过程，但裁判并不像19世纪法律实证主义所企图描述的那样，事实认定、法律解释、法律适用是十分清楚的。实际上，法律适用是一种相互交叉不断循环的过程。在理论上我们可以对这几个方面单列，但实际上在法官思维时，这几个方面可能同时存在。狭义的解释方法是指与法律论证、法律推理、漏洞补充价值衡量并列的方法。
波斯纳说：“将规则运用于事实过程中，法官所要作的决定既可以描述为解释，也可以描述为制定一种特别的例外和调整，事实上是一种不断地对规则的重新制定。从实践上看来两种表述是同样的，但法官偏好第一种表述，即解释性的。因为这种表述把他们打扮成一种不过多创造的角色，因此也就是看起来不过分侵犯立法权力的角色”。见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第 59页。波斯纳还认为，“法律并不是一种法官们发现的东西；而只是对他们活动的一种称呼。”同上，第286页。
［日］川崎武夫：《法哲学与法解释学》，晃洋书局1975年版，第331页。
在齐格蒙·鲍曼所著的《立法者与阐释者》一书中，作者对立法者与阐释者的角色关注点进行了论述，他说，立法者拥有一种普遍正义的野心，在他们自身的传统中，他们保持着作为原职业成员的权威，制定程序法则，这种程序性法则使他们可以对争论不休的意见纠纷进行仲裁，作出有约束力的论述。如：从“立法者修改三个字，就足以使一个法律解释书重写”的法谚中，我们可以看到立法者的地位。但解释者的角色则是“由形成解释性话语的活动构成，这些解释着话语以某种共同体传统中的话语，能够形成于被一共同体传统之中的知识系统所理解，……它关注的问题是防止交往活动中发生曲解。……它还激发了对于维护两个相异传统之间的微妙平衡要求，这种微妙平衡对于信息不被误解和正确理解是必须的”（见《立法者与阐释者》，洪涛译，上海人民出版社2000年版，第6页）。鲍曼的论述使我们相信立场不同结论也不同的观点。立法者关心的是构建共性（或称为普遍性）的法律，而解释者（或法官）则关心共性法律与事实间的互动关系，以及在此关系中如何避免误解、防止曲解。这里需要注明的是，鲍曼的立法者并不是指法学意义上的立法者，只是在这里借用立法者叙述他的后现代主义观点。
[德]Karl larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第15页。
同②，第49页。
但这是立法机关地位提高后的观点。从西方法律发展情况看，法官运用的法律究竟来自何处，一直有不同的思考。波斯纳说：“法官从何处获得他们所运用的法律，这个问题很早就提出来了。写于公元前5世纪的《安提戈涅》就提出了这一问题。底比斯城邦的彼吕尼刻斯叛变后因攻打底城身亡，底比斯的统治者克瑞翁决定，作为对波尼刻斯的惩罚，不准他有一个体面的葬礼。……克瑞翁的理由是市民的和手段性的；他想保护城邦的安全，为此他要通过对叛徒尽可能的惩罚来制止叛变。”但波尼刻斯的妹妹安提戈涅提出了一个相反的观念：法律是服从自然的命令，而自然的命令要求她为她的兄弟安排一个恰当的葬礼，尽管他是一个叛徒。波斯纳认为，“许多法理学不过是克瑞翁与安提戈涅之间分歧的变化。他又举了克柯与英国国王之间的一段对话。17世纪时期，詹姆斯一世问英格兰首席大法官柯克，为什么国王本人没有作出法律判决的资格：法律是基于理性的，而他的推理能力同法官柯克一样好。柯克对这两个前提都不能怀疑，但他回答说，作为法律基础的理性是一种人为理性，只有经过法律训练，有法律经历的人才会运用。柯克的回答表明了他对法律的认识，即法律是理性，不是命令，法律是一种特殊的理性而不只是常识、道德哲学的运用或政策分析，与此相关，只有法律家懂得法律。在柯克看来，法律不是独立存在于现实世界的形式主义的法律，法律是由法官发展起来的并在他们的司法决定中表述或隐含的一个原则体系。（见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第11－13页。
陈金钊《论审判规范》，载《比较法研究》1999年3－4合刊。
我们应注意到法官、律师、检察官等对法律认识是有差异的。法官作为公平、正义的化身，要进行居间裁判，他应是社会的法律工作者，忠诚于法律是他的职责。而检察官则是国家利益的代表者，他要维护国家和社会的利益；律师是为当事人服务的职业群体，他应设法在法律范围内维护当事人的利益。因而他们对法律的认识并不完全相同。
但也有学者认为，“在我们的法律传统中所建立并且规定在宪法中的要求--法官受法律的拘束，根本无法实现，所谓的法律支配，只是一种幻想。”见Karl larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司 1997年版，第3页。
[德]Karl larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第25页。
［美］博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第396页。
同②，第3页。
波斯纳说：“规则的主要长处是限制官员的裁量权--实施规则的官员的裁量权，而不是制定规则的官员的裁量权--减少法律权利义务的不确定性。”但波斯纳也看到了规则的缺点。他认为，由于规则的数量太多而使得人们不可能掌握它，那么规则的清晰性就是虚幻的，法制主义式的规则对不谨慎的人来说相当于陷阱。许多法官都感受到了这一点。参见［美］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第61页。
[德]Karl larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1997年版，第8页。
同②，第19页。
参见季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第144页。
法官怎样发现法律应是接着论述的问题。我们认为，在司法过程中发现法律是法官体验、理解法律的过程。按传统解释学的观点，法官能比立法者更好地理解法律。但伽德默尔的哲学解释学告诉我们，法官对法律的理解不存在更好的问题，只存在更多或不同的理解。对这种结论许多哲学家担心伽德默尔的哲学解释学会把人们的思想引向相对主义。但伽氏告诉人们，理解就是应用，理解一个规则同时也就是理解如何去运用这个规则，了解某个规则便是去掌握某个技巧，真正的理解是不存在任意性的。参见［美］ D．C．霍埃：《批评的循环》，兰金仁译，辽宁人民