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对“良性违宪”的反思

　　　　　　　　　　曦　中 北京大学法律系博士研究生

　　　　　　　法学评论（双月刊）１９９８年第４期（总第９０期）

内容提要：本文认为，前两次“良性违宪”的讨论不够深入和全面。“良性违宪”理论的 错误不是一般性错误，而是法哲学层面的方向性错误。“良性违宪”理论为宪法制度 确立了两条凌驾于宪法原则之上的政治标准。用韦伯的理论框架分析，就是拥护实 质合理性法律观而反对形式合理性法律观：用昂格尔的理论框架分析，就是拥护官 僚法而反对法治。因此这种理论站在了中国法制现代化的对立面。与此同时，虽然 存在重大错误，但“良性违宪”理论所揭示的现象却值得思考，从中我们可以反思我 国宪法文本以及宪法修改和变迁制度中存在的问题。

主题词：“良性违宪”　实质合理性法律观　形式合理性法律观　官僚法　法治

　　一、引言

　　在１９９６年和１９９７年的中国宪法学界，出现了关于“良性违宪”的热烈讨论。 这次讨论的主题对于中国的宪政建设非常有意义，因为这涉及到中国宪法的理论、 制度以及群众的宪法观念中存在的问题，而这些问题实际上一直在阻碍着中国宪政的进一步发展。遗憾的是，这一讨论的展开仍不充分，一些实质性的问题未被触及 。本文的写作，便是希望能弥补这一缺憾。

　　探讨“良性违宪”，首先需要区分“良性违宪”的现象和认同“良性违宪”的理论。“良性 违宪”的现象，简而言之，便是如郝铁川先生提出来的“指国家机关的一些举措虽然 违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的 根本利益，有利于社会的行为”。虽然以“良性违宪”来概括这类现象甚不合适，但为 了讨论的方便，就姑且这样称呼。而认同“良性违宪”　的理论则是郝铁川先生等学者 从“良性违宪”的现象推衍出的一套主张，这种理论认为对违宪行为应作区分，对恶 性的违宪行为应予制裁，而良性的违宪行为是无可避免的，因而应在制度上予以承 认，虽然对这种行为得有时间上的限制，并由“权威机构”向人民作出解释，但不必 追究责任。

　　“良性违宪”理论与此前公认的宪政法治理论不相符合，这是显而易见的。因此这一 理论一经提出，便受到尖锐批评。但是，目前的批评都还不够深入。　实际上，“良性 违宪”理论与宪政法治理论的分歧是重大的，它们分别表达了两种不可调和的法哲学 观。只有在法哲学层面批评“良性违宪”理论，才能充分揭示这一理论的错误。

　　“良性违宪”现象是我国宪政发展史上的突出现象。对这一现象的反思可以是多方面 的。一般来说，这一现象体现了宪法的稳定性与社会变革之间的冲突，这是各国宪 政发展过程中都会遇到的。但是，讨论中国的这一问题却有着特定的意义。因为， 我国宪法与社会变革之间的紧张程度远远超出正常范围，出现了宪政史上不多见的 现象：如果从《共同纲领》算起，在不到五十年的时间内，全面修宪就有四次，部 分修宪次数就更多了。制定的宪法条文，在十年二十年之后就严重地脱离现实。刚 刚还被认为是合宪的，很快就被新宪法否定，而刚刚还被认定是违宪的，很快又变 成合宪的了。这样的情况一多，难怪法学界要提出“良性违宪”的概念。而且这种观 点实际上也反映了民众较为普遍的看法。我国宪法与社会变革之间的异常紧张关系 导致的后果，要么是社会变革受阻碍，要么是宪法被频频突破，从而严重削弱宪法 的权威性。我国历来缺少宪政与法治传统，因此往往出现后一种结果。这种不正常 的状况既然不能归因于宪法的一般属性，这就要求我们反思我国的宪法制度——— 从宪法的内容到宪法的变迁机制。郝铁川先生对我国的立宪制度作了一点反思，可 惜未中要害；而童之伟先生则否认立宪技术上的问题，认为“个别地方发生‘良性违 宪’而又未追究的根本原因在于有关国家机关工作人员法治意识淡薄、国家的宪法监 督机制不健全。”在后来的讨论中，童之伟先生又提出解决‘良性违宪’的方法是“守住 形式合宪”的底线。姑且不谈“形式合宪”的概念很不准确，而且这种解决方法也远远 不够。这实际上是在中国的宪政制度较为成熟的假想前提下讨论问题。笔者认为， 从“良性违宪”现象入手，我们应对中国宪政的实际作出更为根本性的反思。

　二、“良性违宪”理论表现了人治社会法律观对宪政与法治道路的拒斥

　　宪政与法治本来不过是社会秩序的一种模式，本身不含有价值判断，但现在只要一 提到“宪政”与“法治”，人们马上会联想到宪政与法治所带来的公平、秩序、效率以及 对基本人权的保障等等。可以说，在现代社会，本来中性的“宪政”与“法治”，已经演 变为褒义词。所以，很少有人会公开反对宪政与法治，但是中国社会几千年来一直 在非宪政与非法治的环境中延续，因此要使宪政与法治成为普遍接受的社会统治方 式，　还有待时日。人们口里在说“宪政”说“法治”，可是内心残留的传统观念还在下意 识地拒斥宪政与法治。“良性违宪”理论就是一个很好的例子。

　　1、政治标准凌驾于法律原则之上。郝铁川先生提出“良性违宪”的概念，值得批 评的地方很多。童之伟先生就对此作了几点批评，例如，批评郝文对违宪事例总结 不当，“良性违宪”提法的社会后果弊大于利，以及郝文提出的限制条件，限制不了“ 良性违宪”的社会危害性，等等，但这些批评都没有揭示出“良性违宪”的理论实质。

　　笔者认为，“良性违宪”理论的实质，集中地体现在判定“良性违宪”的标准上。郝铁川 先生为“良性违宪”找到了两条标准：

　　其一，是否有利于社会生产力的发展；

　　其二，是否有利于维护国家和民族的根本利益。郝铁川先生并不是提出这类标准的第一人 。郭道晖先生在论述所谓宪法的“良性演变”时，也提出了一个类似的标准。他认为 宪法的演变是良性或恶性，评判的依据是该行为是否符合“三有利”的标准。他本人 明白地说明，这里的“三有利”就是“邓小平提出的‘有利于发展社会主义社会的生产力 ，有利于增长社会主义国家的综合国力，有利于提高人民的生活水平’”。

　　由上可以看出，郝铁川先生提出的“良性违宪”和郭道晖先生所谓的“良性演变”，都想 为我国宪法制度评判违宪行为确立两条或三条政治标准。这才是“良性违宪”理论的 核心所在。

　　有必要指出的是，“良性违宪”理论为宪政制度确立政治标准的作法与在正常情况下 宪法制度体现政治原则的情形并不相同。宪法本是“政治性特别强的法律”，许多宪 法原则都是由政治原则上升为法律原则而形成的。例如，人民主权原则，分权与制 衡原则，保障公民基本权利原则，等等。但是，“良性违宪”树立的两条政治标准却 与上述情况不一样。首先，这两条标准不经立宪程序，直接成为基本原则；其次， 这两条原则还高于其它任何宪法原则，因为违反那些原则的行为，只要符合这两条 标准，便可不受宪法追究；最后，这两条标准是必须由实践检验的，难以为某一机 构在行为的当时进行判定。可见，“良性违宪”理论实际上是将两条抽象的政治标准 凌驾于宪政制度之上。
　　２．“良性违宪”理论体现了实质合理性法律观的复归。现代国家普遍以宪政与法治 作为其政治秩序的发展模式，这不是偶然的。宪政的发展依赖于一定的“高级法”背 景。这种背景体现于格老秀斯、柯克、霍布斯、洛克等人的理论之中。但是，对宪 政发展起决定作用的不是思想观念，而是社会形态的现代化演进过程。宪政与法治 的发展，就是以实质合理性法律向形式合理性法律的转化为背景的。

　　实质合理性追求目的和后果的价值，是一种主观的合理性。它是传统主义法律的基 本特征。正如韦伯所指出，以中国为代表的亚洲国家的传统社会的一个重要特点， 就是法律与宗教命令、伦理规范和风俗习惯含混不分。韦伯指出，在这样的传统 社会里，“伦理责任和法律责任毫无区别地混合为一体，道德劝诫和法律命令没有被 形式化地界分清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律。”在中国古代社会 ，十分突出的现象就是法律儒家化，伦理规范与法律规范不分。自汉朝以来，儒家 便开始以礼入法。一开始囿于汉律，只限于在解释和应用经义决狱方面实现儒家化 。　但发端之后，经魏、晋、北魏、北齐，在隋唐以后法律儒家化便成为中国的法律 正统。中国传统社会发展出的这种非形式的法律，主要注重实质正义的实现。郝 铁川先生赞美的“中国人特有的灵活机动处理问题的智慧”在这样的法律制度下随 处可见。这种实质合理性法律最大的问题就是缺乏形式合理性法律的可计算性和可 预测性，而这又是现代经济制度、　政治制度发展所不可或缺的。

　　中国在走向现代化的过程中，和许多国家一样，选择形式合理性的现代法律体系为 发展模式。宪法就是这一体系的核心。中国传统社会中实质合理性的法律观基本上 已被人们摈弃。但是由于这一法律观在中国历史上有深厚的积累，　所以并不容易清 除。“良性违宪”理论是它在新的历史条件下的一种特殊表现。这种理论不利于实现 建设法治国家的目标。

　　首先，“良性违宪”理论必然导致否定宪法的普遍效力。我国宪法规定，“全国人民、 一切国家机关和武装力量、各政党、社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为 根本的活动准则。”表面上“良性违宪”并没有否认宪法作为根本的活动准则，但实际 上却导致了这一结果。因为“良性违宪”事实上违宪可以不受追究。也许郝铁川先生 会反驳，他主张不受追究的只是“良性”的违宪行为，而且将由“权威的违宪鉴定机构” 来掌握标准，并不是纵容所有的违宪行为。但是必须注意，郝铁川先生提出的两条 标准是任何一个机构都无法确切掌握的，尤其是其中的生产力标准，必须交由实践 来检验。因此，在某一违宪行为作出的当时，　“权威的鉴定机构”既然无法有把握地 判定该行为是否符合生产力标准，又如何作“良性”或“恶性”的判断呢？例如，１９５ ８年中共中央作出《关于在农村中建立人民公社的决议》，未经全国人大的修宪程 序和宪法解释，就将宪法规定的农村合作社集体所有制改为“政社合一”的人民公社 ，作为农村基层政权组织，并取消了乡一级人民委员会这一政权组织。此案若提交“ 权威的鉴定机构”，该机构可能以“不符合生产力发展”为由判定中共中央“恶性”违宪 吗？类似的其它破坏宪法与法治的行为，有关国家机关组织或个人都可以“有利于生 产力发展”为由辩解，“权威的鉴定机构”又如何去鉴别呢？而“有利于维护国家和民族 的根本利益”的标准也会遇到同样的情况。

　　其次，在否定宪法的普遍效力之后，“良性违宪”理论为宪法制度确定的是针对特定 情形作实质正义考虑的方法。根据“良性违宪”理论，宪法实施者考虑的不是依据普 遍适用的宪法规范，而是考虑该特定情形是否“有利于发展生产力”或“有利于维护国 家和民族的根本利益”，这和封建时代的法律思想是一脉相承的。这两条政治标准虽 然不完全相同于我国古代社会的儒家伦理，但体现的同样是对实质正义的追求和对法律形式化的忽视。

　　最后，“良性违宪”理论还破坏了宪政与法治提供的可预测性。提供可预测性是宪政 与法治在现代社会结构中的一项基本功能。现代理性的经济行为的正常进行和其它 方面的社会运作，都依赖宪政与法治提供的可预测性。宪法和法律通过一套由确定 的法律原则、规范和程序构成的法律体系，为国家机关、各类组织和个人提供了明 确的行为准则。基于这套行为准则，人们可以预测自己行为的后果，即合宪的行为 将受保护，违宪的行为将受制裁。但“良性违宪”则破坏了这种可预测性。因为根据“ 良性违宪”理论，违反宪法并不一定导致不利的法律后果，还需要由某一机构根据难 以掌握的“生产力标准”和“国家与民族的根本利益标准”再作鉴定，人们行为的法律后 果将变得难以预测。宪政与法治在现代社会中的这项基本功能因此显然难以实现。

　　通过以上分析，　我们不难看出，　“良性违宪”理论实际上是从根本上反对普遍适用的 、规定明确的、提供可预测性的现代法律体系，尤其是作为这一体系的核心的宪法 制度，而提倡针对个案处理的、政治与法律原则不分的法律制度。很明显，这是对 于宪政与法治进程的反动。

　　３．“良性违宪”理论体现的是官僚法类型的法律思想。郝铁川在《温柔的抵抗》一 文中辩称，“良性违宪”理论与依法治国其实不冲突。这一说法也许不错，但这并 不说明“良性违宪”理论就不是反宪政与反法治的理论。因为依法治国与法治这两个 概念有着重大差别，实行依法治国并不就意味着实行法治。由于我国有多年的官 僚法传统，而官僚法与法治又有若干相似之处，所以从建设法治而转入回归官僚法 传统，是我国法治建设道路上最大的陷阱之一。“良性违宪”理论显然就落入了这一 陷阱。

　　正如美国法学家昂格尔所指出的那样，法治区别于官僚法最大的特征就是其普遍性 和自治性。普遍性指法律得到普遍一致的适用。自治性体现在实体内容、机构、方 法与职业四个方面。其中，作为其核心的实体内容上的自治性是指，政府制定和强 制实行的规则不能令人信服地被看作只是重复了任何一套可认定为非法律的信念或 标准，而不管后者是经济的政治的还是宗教的。

　　中国传统社会的法律是典型的官僚法。　虽然法律的适用有相当的普遍性，　“王子犯法 ，当与庶民同罪”，但是正如昂格尔指出，“法律的普遍性只是一种权宜之计，用于 确保统治者对大众的控制，约束自己的代理人，剥夺政府之外的任何社会团体的能 够使他们抵制国家政策的种种特权。”　其次，更为重要的是，中国封建社会的法律 缺乏自治性。从内容上讲，纯粹的“政策”和法律之间未作界分；从机构上讲，适用 法的机关同时也是维持秩序和执行政府政策的机关。从方法上讲，在制定和适用法 的过程中所运用的推论模式与各类政治决定所用的模式并无不同。从职业上讲，并 没有产生区别于来自公共管理活动的政策制定者和治国专家的职业法学家。

　　我国在近年来开始重视法律的作用，逐步以法律代替政策，并制定“有法可依，有法 必依，执法必严，违法必究”的依法治国十六字方针。这与以前主要依靠政策甚至是 长官意志的作法相比，进步无疑是巨大的。但必须注意的是，我国的依法治国，应 是法治模式下的依法治国，而不是官僚法模式下的依法治国。不能误以为在法律体 系中增加了宪法、民商法、诉讼法等具有现代色彩的法律，原来的官僚法就变成了 现代法治。如果忽视法律的普遍性和自治性，现代法治的目标就不可能达到。

　　“良性违宪”理论主张的实际上只是官僚法模式下的依法治国，而不是法治模式下的 依法治国。前面已经论述，虽然“良性违宪”理论表面上并不否认宪法的普遍适用效 力，实际上却是在从根本上否定它，取而代之的是针对个案依据政治标准个别适用 的方法。同时，“良性违宪”理论也排斥法律的自治性，将政治标准凌驾于法律原则 之上。可见，“良性违宪”理论主张的依法治国，只不过是官僚法模式下的依法治国 ，也就是人治社会中的依法治国。在这里法律不过是人治的一种工具。中国封建王 朝就依赖于同时也一直在有效地使用着这一工具。在这种模式下，法律似乎也能得 到遵从，但一旦当权者急于谋取某些政治利益，他们就会毫不犹豫地突破法律的界 限。

　　４．法学的现实主义态度？“良性违宪”理论摆出的是一副现实主义的姿态，声称其 目的在于打破法律至上主义者的幻想。作为其法哲学的依据，郝铁川先生指出了成 文法的局限。不错，成文法肯定有自身的局限。“有光的地方就有阴影”，正如美国 法哲学家E博登海默所指出的那样，法律主要有以下弊端：

　　第一，法律有保守主 义倾向，法律的变革常常跟不上社会变革；

　　第二，法律规范框架中固有着某种僵化 性，而这种僵化性是法律规则的一般性和普遍性所决定的；

　　第三，法律有可能发展 出对社会生活过度控制的倾向。虽然有些弊端可以通过努力加以克服，但法律固 有的一定程度的滞后性和僵化性，则不可能根本克服。这是走宪政与法治道路所必 须付出的代价。如果不受宪法和法律的约束，就可以“灵活办事”，这对于解决某些 问题来讲似乎是有益的，但如果从整个社会层面看，任意行事的非法治的制度显然 也就不如法治的制度，而且，非法治的制度与现代社会结构尤其不相适应，这已为 世界各国宪政与法治的实践所证明。

　　三、“良性违宪”现象表明我国宪法与社会变革之间存在着异常紧张的关系，需要我 们对我国的宪法制度作出反思

　　上一部分对“良性违宪”理论作了较为深入的批判，但是，仅仅做到这点还不够。我 们无法回避“良性违宪”理论所面对并力图想解决的问题：中国的许多违宪行为客观 上有利于社会的发展。这种现象揭示了我国宪法与社会变革之间的异常紧张关系， 这种关系要么导致宪法被弃之一旁，要么导致宪法束缚社会变革的进程。哪一种结 果都不是我们希望看到的。所以我们需要反思我国的宪法制度：这一制度为何如此 不适应社会变革？笔者认为，问题主要出在两个方面。

　　第一，我国宪法的文本内容 有问题；

　　第二，我国缺少完善的宪法变迁机制。

　　1对我国宪法文本的反思“良性违宪”论战双方对此问题均已有所涉及。童之伟先生否 认“良性违宪”现象的出现应归因于我国宪法内容存在的问题，他认为原因在于“有关 国家机关工作人员法律意识淡薄，国家的宪法监督机制不健全”。这实际上回避了问 题的关键。郝铁川先生对我国的立宪制度作了一点反思，可惜未能找到正确的原因 。他认为，我国宪法的问题在于：“中国立宪中普遍采取列举式的授权性规范，而这 种规范实际上是对主体行为的一种法律限制。”其实，不独中国的宪法，世界各国 的宪法都主要由列举式的授权性规范构成。不错，这种规范对行为主体构成了一种 法律限制，但是对行为主体（尤其是国家机关）的法律限制实际上是宪法追求的目 标。在非宪政的国家里，统治者对臣民行使着任意而专断的权力，而在宪政国家宪 法通过对统治者权力的内容、范围以及行使权力的程序的规定，使统治权的运作受 到限制。而对民众而言，在非宪政国家里，其权利缺乏法律保障，因而宪法对其基 本权利的列举，实质是对公民基本权利的保障。可见，我国宪法的这种作法符合立 宪的根本原理，也符合各国立宪通例。这并不是我国宪法变动特别多的原因。

　　那么，我国的宪法文本究竟存在什么问题呢？笔者认为，我国宪法文本最大的问题 是规定国家政策过多过细，而这一问题又与我国制宪与修宪的指导思想密切相关。 让我们首先来回顾一下建国以来立宪及修宪的指导思想。建国前夕制定的《共同纲 领》是中国共产党关于政治、经济、文化教育、民族外交纲领的体现。１９５４年 宪法的任务是规定向社会主义过渡的目标以及实现这些目标的政策措施。１９７５ 年宪法的指导思想和任务是要使它成为一部新形势下体现毛泽东思想的社会主义新 宪法，要把毛泽东无产阶级专政下继续革命的理论和实践写进去。宪法成了推行文 化大革命理论和政策的工具。１９７８年宪法的制定是为了巩固文革成果，特别是 粉碎“四人帮”斗争的胜利成果，贯彻党的十一大路线，实现抓纲治国的战略决策。 而１９８２年宪法则将新时期的任务、政策目标和措施写了进来。以后的修宪则将 关于社会主义建设、改革开放路线以及经济、政治体制改革的阶段性成果都写了进 来。

　　从我国的这段立宪和修宪史我们不难看出，几乎党的每一次大政方针的改变，都要 引起宪法的重大修改。因为我国宪法的主要任务实际上就是把每一时期的党的纲领 政策以法律的形式固定下来。因此宪法的内容都是以当时党的文件为蓝本。例如， 正如彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中所指出的，１９８２年 宪法就是以中共十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》　　和中共十二大文件为修改依据。我国宪法在历史上充当的角色实质上就是将党的政 策纲领赋予法律的形式。这样的宪法所注重的是作为文本的表征功能———政策的 文本换成法律的文本，　似乎就有了合法性。而宪法作为国家最高效力的基本法，所 应行使的规范国家权力运作和保障公民基本权利的法律功能反而被相对地忽视了。

　　指导思想上的偏差当然会反映到宪法的内容中来。在建国以后的几部宪法中，不仅 序言部分，而且总纲部分，都对各阶段的政治纲领及主要政策作了较为细致的规定 。以１９８２年宪法为例，在总纲中我们能看到许多这样的宪法条款：“国家通过提 高劳动生产者的积极性和技术水平，推广先进的科学技术，完善经济管理体制和企 业经营管理制度，实行多种形式的社会主义责任制，改进劳动组织，以不断提高劳 动生产率和经济效益，发展生产力”，“国家发展医疗事业，发展现代医药和我国传 统医药……”等等。这些条文和当时的党和政府的文件连文字都没什么差别。这种立 法方式的弊端在于：第一，影响了人们对宪法性质的理解，容易把宪法与党的纲领 和政策性文件相混淆，从而影响宪法作为一种法律所应有的规范作用的发挥。第二 ，严重地削弱了宪法的稳定性和权威性。历史经验表明，党的基本政策需要经常变 化，至少许多提法在不同的历史时期会作改变。基本政策及其提法作出改变之后， 相应的宪法条款不能不作修改，这样就导致了宪法的频繁修改。从对１９８２年宪 法的几次修改看得出来，修改主要集中在序言和总纲部分，而不是在公民的基本权 利和义务以及国家机构部分。这证明对国策的过细规定，是引起宪法频繁修改的原 因。如果这一情况不作改变，还会引起以后的频繁修改。而频繁修改的宪法自然也 就很难建立权威。第三，宪法总是随党的政策的改变而作修改的现象，也降低了人 们对宪法的尊崇。这种现象给人们造成的印象是，宪法对党的政策亦步亦趋，而不 是政党组织在宪法的范围内活动。

　　当然，这里并不是说宪法就不应该规定国家的基本政策。虽然宪法的主要任务是规 定国家机构的设置、权限、运作程序以及公民的基本权利。但是，当前世界各国宪 法对基本国策，尤其是建国的基本理念作出规定的也不在少数。不过为了维护宪法 的稳定性和权威性，在宪法中规定的基本国策要有条件限制。笔者认为，宪法只应 规定根本性的国家理念和政策。如果不坚持它们，国家的性质就要发生变化。只有 这样根本性的国家理念和基本国策，才有必要由宪法作出规定。例如四项基本原则 。而有很多经济制度、社会制度、精神文明方面的国策，虽然重大，却并不一定要 由宪法作出规定，由一般性的立法或行政法规规定即可。还有很多国策，根本就不 需要以法律形式规定下来，由政府工作报告、党的文件规定就可以了。

　　美国法哲学家博登海默说过：“如果一部宪法的规定极为详尽而且不易得到修正，那 么在某些情况下就可能成为进步和改革的羁绊。”如果我国宪法不作调整，这在我 国很可能成为现实，而我国所处的深层次的社会转型，更是加剧了这一矛盾。以前 经常通过破坏法治的手段解决这一矛盾，但如前所述，“良性违宪”理论所认同的这 种方法今后将被杜绝，而不会在制度上加以肯定。因此，我国宪政的进一步发展， 要求对我国宪法作一次较大幅度的调整，取消宪法中不必要规定的条文。取消这些 规定不意味着否定这些方针政策，也不意味着它们不重要。取消的目的无非是为了 以此维护宪法的稳定性和权威性，使宪法真正成其为宪法。

　　２．对我国宪法变迁制度的一点反思

　　上面对我国宪法的文本内容作了反思。我国宪法的文本如果经过调整，内容变得简 要而有时代包容性，那么现在我国宪法与社会变革之间的紧张程度无疑会大大降低 。但即使如此，如果宪法制度不存在良好的变迁渠道，仍会与社会变革之间产生尖 锐矛盾。因为宪法的滞后性和保守性需要靠宪法变迁制度来调节，使之符合社会变 革的需要。

　　我们可以从美国宪法制度中的变迁渠道得到一些启发。在四轮马车时代起草的美国 宪法，延续到太空时代，仍然在政治生活中起着举足轻重的作用。在这二百多年里 ，美国宪法只作了十五次共二十四条修改（第十八与第二十条修正案相抵消，故不 计在内）。宪法文本虽然变动甚少，但政治制度却随不同时代，发生了较大的变化 。例如，联邦政府从十八世纪末的“守夜人”角色转变为今天对社会事务无所不管的 福利政府，这一变化可谓大矣，但引起宪法文本的改动却很小。在二十四条修正案 中，只有两条是与此直接相关的，即第十一条禁止联邦法院管辖以州为被告的有关 普通法或衡平法的任何案件，第十六条授权联邦政府无条件征收所得税。可见，在 美国宪法的成长方式中，修宪是较少采用的，只在不得已时才采用。美国宪法较多 采用的是以下几种变迁方式：基本立法、行政措施、宪法判例或解释、宪法惯例。 

　　在我国，宪法的成长较多地依赖于修宪。以前多采用全面修宪，现在则多采用部分 修宪，这一变化是很大的进步。但即使是部分修宪，也不宜经常采用。而且，在宪 政制度进一步成熟之后，修宪在程序上也会有较多困难。因此，宪法成长的方式， 应转为主要依靠宪法变迁。我国宪法变迁制度有待完善之处很多，这里仅指出两点 ：
　
　　一，我国宪法变迁制度的完善与宪法保障制度的完善应同时进行，宪法变迁制度 与宪法保障制度密不可分。没有完善的宪法保障制度，宪法变迁就可能越出正当界 限，成为违宪。我国宪法变迁至今较多采用的形式是基本立法、行政措施和宪法惯 例，如果没有违宪审查，这些方式很可能演变为违宪行为。有些“良性违宪”的行为 就属于这种情况。

　　二，今后要建立和完善宪法诉讼和宪法解释制度。宪法判例是重 要而有效的宪法变迁方式，这就要求建立宪法诉讼制度。而且宪法诉讼对保障宪法 的实施也十分有效，这反过来又有利于保证宪法变迁的良性发展。宪法解释在我国 虽然已有制度上的设计，但效果不佳。根据我国宪法规定，全国人大常委会有权解 释宪法，可是至今只作过一次这类解释，即１９８３年９月全国人大常委会通过的 《关于国家安全机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》中，确认“国家 安全机关”是国家公安机关性质，可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留 、预审和执行逮捕的职权。而这一解释，是否属于宪法解释，尚存在争议。

　　完善我国宪法变迁制度，是我国宪政建设的重要任务。本文在此仅作粗浅的论述， 希望得到进一步探讨。

　　四、结语

　　本文着重揭示“良性违宪”理论的错误，但是，“良性违宪”理论所试图解决的问题，实 际上我们谁都无法回避。但是，不能因看到中国宪政的窘境，就退回到宪政与法治 前的思路上去。本文就此对我国的宪政制度作了两点反思，但不是说，在这两方面 进行完善之后，问题就会得到根本解决。本文对这两个方面的论述是简略的，必然 也包含了一些缺漏。提出这些不成熟的看法，以此就教于同仁。