临沂八路祊河桥:试论农村集体土地流转及所建商品房买卖合同的效力-bokee.net

试论农村集体土地流转及所建商品房买卖合同的效力

字体大小：大 | 中 | 小 2011-04-11 16:00 -阅读：19 - 评论：0

                          ［ 发表时间：2006-3-15 ］山东铭丰律师事务所    杨素华（此论文获全省第十五次（2005年度）律师业务理论研讨活动优秀论文房地产类一等奖）    内容摘要当前市场经济发展日趋成熟的条件下，正视农民集体土地所有权，推行集体土地有偿使用制度的改革，建立健全农村集体土地使用权合理、规范的流转途径已迫在眉睫，需要在法律法规和政策制度方面予以创新。现行的土地法律和政策对于农村集体土地使用制度特别是集体建设用地使用有较多限制，行政干预也多，但一味的禁止和限制而忽视客观存在的实际要求，不但难收实效，也对市场经济的发展不利。本文试从农村集体土地流转、集体土地商品房开发等合同效力方面作一交流，结合现阶段集体土地市场现状，以期对集体土地所有权的法律特性、市场运作等作一探讨。
    主题词　集体土地流转，商品房买卖合同，合同效力     正文
    一、我国的土地制度和种类
    我国有关集体土地权利的规定，也散见于不同的法律法规和政策性文件中。现行《宪法》规定：“城市的土地属于国家所有，农村和郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地，也属于集体所有”。《民法通则》规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等村农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有”。《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理”，对集体土地所有权主体作了规定。该法第11条规定：“农民集体所有的土地依法用于非农建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”，第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外”，第62条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地，不予批准”。第63条明确“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”等等，对集体土地所有权及其派生出来的集体土地使用权和他项权利作出了一些规定。但这些规定对于集体土地产权关系的明确界定，仍有相当的难度，特别在实际操作中，各项权能难以界定，以至出现了对集体建设用地流转难以规范的具体问题。在收益权方面，由于集体土地不能直接参与市场经营活动，如房地产开发，使得农村集体组织丧失了这部分土地收益，农村集体经济实力难以壮大。此外，由于国家征地的强制性，集体土地所有者在如何处分自己土地时缺乏地位。
    二、我国的商品房种类
    根据我国法律对土地种类的规范和分类，所以商品房也就可以区分为建筑于国有土地上的商品房和建筑于集体土地上的商品房两大类。
   2003年4月28日最高人民法院公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该司法解释主要是针对城市规划区国有土地范围内的商品房买卖合同进行规定，并未把占国土很大比例的农村集体土地上发生的商品房买卖行为纳入调整范围，对于在农村集体土地上所建商品房买卖合同的效力及处理，目前司法实务界及理论界都尚无定论，但实践中由此而引发的纠纷却日益增加，亟待解决。
   三、农村集体土地使用权转让合同的效力
   1998年8月《土地管理法》修改时将“允许城镇非农户口居民建住宅使用集体土地”的规定加以删除，并在第63条中明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，造成“集体建设用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转”的状况，从而在立法意旨上，城市及外村、外乡居民已被禁止成为集体土地上住宅的合法所有权人。在农村集体土地上所建商品房买卖合同也就由于违反法律禁止性规定而成为一种病态的契约，从而直接影响到买卖合同的效力问题。
   随着城乡产业结构的升级和经济结构转型，土地的承载、养育等传统功能逐步萎缩，而财富储存功能、产业空间聚集功能、土地增值等新兴功能不断加强，集体土地经历了从生存手段到保障手段再到增值手段的演变。同时随着开放型经济与城市建设的深入发展，大量外来资金与人口涌入，使村镇集体土地的价值迅速提升，城市近郊非农用地的收益率明显高于农用地。国家征用集体土地是按产值补偿，而当前土地市场价格远远超出该标准，用地者到国家严格控制的土地一级市场受让土地成本过高。在土地补偿水平与用地成本比较利益的巨大反差下，农村集体建设用地不可避免地自行流转。1993年国家六部委联合下发《关于加强小城镇建设的若干意见》以来，各地政府相应的制定了一系列鼓励措施和办法，其中鼓励农民代资新镇，购买住宅等政策与集体土地禁止从事房地产开发经营、集体土地使用权禁止流转的固定直接发生冲突。可以说，在一定意义上，在农村集体土地上所建商品房买卖合同的出现就成为不可避免的现象。在中小城市出现的“旧村改造”也并不与国家开发小城镇的战略相背离。无论从我国作为发展中国家走城市化、现代化道路的发展途径上看，抑或从我国拉动内需、扩展经济增长点的需求上看，小城镇开发都是我国必将长期坚持并不断发展的一项重要国策，而不是应付现状、一时之兴的临时过渡措施。与其相对照，“集体建设用地不得直接进入市场流转”的规定，仅源于原国家土地局上世纪九十年代初期推行的“转权让利”政策，其实质仍摆脱不了政府利用管理者职权剥夺集体土地所有者、与民争利的计划经济时代色彩。农民集体所有的土地只有被征为国有后才能进入市场，其收益只能由国家得到，这一传统做法明显是忽视农民集体土地财产权的表现，与我国正在推行的财产权体系改革相背离。集体土地所有权作为一种财产权，其所有人必然要求能正常地使用、支配和处分土地，以取得合理的土地收益。
四、集体土地产权权能不清问题
   根据《民法通则》“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”但对集体土地所有权来讲，并不是通常意义的完全物权或充分物权，《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外”。对农民集体土地所有权的权能作了限制，其土地产权具有一定的不完整性。而对集体建设用地使用权来讲，权利主体也并不具备完整的处分权、收益权，与国有土地使用权相比，其产权流转也受到很多限制，明显处于不平等地位。这不完整和不平等某种程度上导致了大量集体建设用地的私下流转，特别是城乡结合部，在利益机制的驱使下，致使不同主体以各种形式参与集体建设用地在隐形市场流转。
    五、关于集体土地使用权转让合同的效力问题
   根据《城市房地产管理法》的规定，商品房买卖必然导致房屋占用范围内的土地使用权同时转让，而《土地管理法》中又规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”、“集体建设用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转”，因此，在农村集体土地上所建商品房买卖合同就成为一种违反法律的强行性规定的无效合同。但是，笔者认为，这种观点实在是有重新探讨的必要。
（一）合同无效论的依据
《土地管理法》里却明确规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，因此，在农村集体土地上所建商品房买卖合同违反了法律（此处是指《土地管理法》）的强制性规定。根据《合同法》第52条的规定，违反法律的强制性规定的合同无效，由此就可以得出此类合同无效的结论。
   当事人签订的在集体土地上所建商品房的买卖合同，其标的是买受人交付价金、出卖人移转房屋所有权。但在现实生活中，由于房产管理部门只办理城市国有土地上所建房屋的房地产权属证书，因此，在集体土地上所建的商品房无法按照约定进行所有权的移转，因为依照物权的公示公信原则，不动产物权的移转必须以法定登记机关的物权移转登记为要件，不经登记变更物权归属始终不发生变化，也就是说这类合同的标的在客观上没有实现的可能性。可以确定此类合同无效。
    （二）合同有效论的依据
   我国宪法明确规定，“土地使用权可依法转让”，而并未对其作出国有或集体之分，其立法本意在这一问题上作出限制。现国内广东省已经制定并实施了《集体所有建设用地使用权流转管理暂行办法》，允许在土地总体规划中确定并经批准为建设用地用途的集体土地进入市场，从而在国家土地一级市场外全新生成一个区域性的农村土地时常，在我国集体突击管理改革进程中迈出了实质性的一步，被称为土地管理的“二次创业”。
   集体经济组织单独或与他人合作，在已经县级以上政府批准为建设用的集体土地上建成厂房、仓库、办公楼、商业铺位等建筑物出租的，考虑到其出租的主要是地上的建筑物，集体土地使用权仍属于及经济组织，并未发生实质性的流转；且从社会实践看，这种做法有利于发展并解决三农问题，故这类合同不应当认定为无效。当事人将集体土地出让、出租、转让用于非农业建设，只要经过政府或其主管部门在规定的权限范围内批准集体土地流转的，应当认定合同有效。
   集体土地房地产开发合同的形式往往以“委托建房协议”的方式，其主要内容是明确了村委会享有土地的所有权，购房者享有土地的使用权和房屋所有权，对已付清房款的购房者，村委会均按照协议约定为其办理了“村镇房屋所有权证”。但该房地产开发行为与我国现行土地管理法中关于集体土地不得用于商品房建设、使用权一般不的流转的规定，其矛盾主要集中于非本村公民购买房屋者与建造方因购房款、房屋质量、房屋再转让、出租等问题，且涉及到合同的效力问题。笔者认为，对该类合同应区别对待，只要村委会办理或补办了相关手续，则该合同亦应认定有效。
    因此，应当确立农民利益和国家利益，确保农村社会稳定和确保城乡经济卡持续发展为原则，积极探索，允许集体建设用地通过转让、出售、出资、抵押、交换、作价入股登上是进入市场流转，开发农村土地所有权的土地新型市场。
    合同有效观点的依据概括起来主要有以下两点：
1、虽然《土地管理法》中规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，但是，我国《宪法》第10条第4款后段明确规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，这里虽然要求“依照法律的规定”进行移转，这里所称的法律应当是对转让的程序进行规范和调整的法律，而不包括实体上的限制。《土地管理法》的规定是与《宪法》的立法宗旨相背离的，而基于“上位法优于下位法”的基本原则和《立法法》第78条[16]的规定，应当认为农民集体所有的土地的使用权是可以转让的。
   2、《土地管理法》规定集体土地的使用权在原则上不允许出让、转让，其意图是为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展。《土地管理法》不允许集体土地使用权出让、转让，其目的主要是保护农用地（耕地）总量，防止农用地（耕地）不断减少而影响粮食安全和国计民生。但是，假如商品房的开发是在现有建设用地上进行的，对农用地并不构成影响，那么，就不应当也没有依据一概加以否定。
   在集体土地上所建商品房买卖合同有效会产生哪些社会效益呢？从目前的情况看，在集体土地上进行商品房开发，虽然主要目的是用于销售，但是，在此基础上，村民的居住条件则是首先得到了改善，在村民改善自身居住条件后的房屋才被用于市场销售，也正是这种销售带来的巨大收入才保证了村民在现阶段有能力进行居住条件的普遍改善。可以说，合同有效可以改善村民的居住条件、增加农民收入，还可以利用新增的居住空间改善城市中低收入人群的居住条件。国家虽然正在大力发展城市低收入人群的“廉租住房”制度，但是，单一的渠道难以在短时间内解决全部问题，多头并举更能加快进程。再者，也是很实际的一个问题是，由于行政机关的执法乏力，在集体土地上进行的商品房开发已经在全国各地广泛出现，成为一种普遍的社会问题。如何处理这类商品房的买房者与卖房者的利益，就成为一个直接关乎社会稳定的政治问题。确认合同无效，必然导致退房退款，而农村集体经济组织已将所收房款用于房屋开发或者其他支出，不可能退还出如此巨大的一笔款项，买房者关心的更是有房住，如此一来买者与卖者都将遭受巨大损失。那么，国家如果调整法律、确认此类合同有效又会失去什么呢？国家要求集体土地必须征用后由使用者支付出让金才能用于商品房建设，这一前提是国家要向集体经济组织支付征地补偿费，如果补偿费高于出让金，则国家就会遭受损失，如此一来国家就要“赔钱”；如果补偿费低于出让金，则意味着国家从农村集体经济组织处也就是农民处获得了额外的利益，农民就遭受了“盘剥”。也就是说，补偿费无论是高是低，都缺乏合理的依据。而如果确认合同有效，开发商品房使用集体土地而支付给农村集体经济组织，就不会有“赔钱”或是“盘剥”的出现，国家只要加强对土地用途的监管就可以了。目前实践中出现的障碍主要是无法为在集体土地上建设的商品房办理权属证书，而这完全是由于国家法律政策造成，对国家而言轻而易举毫无损失，对房屋的买卖者则是利益巨大。这也就是为什么此类合同在国家法律上存在障碍，而实践中有大量出现的根本原因。
最后还有一个因素，但并非是最不重要的，就是如果确认合同无效，其逻辑的必然结果是退房退款，而事实上的失控已使数量众多的农村集体经济组织、村民个人、城市居民卷入到此类合同中来，退房退款必将极大影响他们的切身利益，极易造成社会的不稳定。在这种情况下，与其硬性取缔，不如调整政策而疏导之，毕竟国家的政策要以绝大多数人的利益为归依。
综上，基于对上述两种观点的利益衡量，笔者认为，确认在集体土地上所建商品房买卖合同有效的观点在现阶段更为可取。
六、对在农村集体土地上所建商品房买卖合同的处理
    基于对上述分析，笔者认为，应当可以采取一种更加灵活务实的策略来对待这一日益突出的问题，具体的可以采取以下处理方法：
   （一）贯彻两权分离，规范集体土地使用权流转市场，研究并积极探索农村土地两权分离问题
   在这方面，广东省已经走在了全国的前列。2003年1月1日，广东颐德作为试点地区，正是出逃实施《集体所有建设用地使用权流转管理暂行办法》，允许在土地总体规划中确定并经批准为建设用地用途的集体土地进入市场，从而在国家土地一级市场外全新生成一个区域性的农村集体土地市场，在我国集体土地管理改革进程中迈出了实质性的一步，被称为土地管理的“二次创业”。为有利支持这一改革，广东省在坚持占补平衡、切实保护耕地，全面进行农村土地产权登记调查，建立土地交易信息服务系统及建立以农村土地交易为核心的有形土地市场方面作了大量基础性工作，为农村集体土地者以“农民的资产”正式进入可经营范围提供了坚实的保障。该举措的意义在于，一是有利于合理配置土地，对经营不佳的乡镇企业可因土地流转引入资金，进程农民可因宅基地流转收回建房及资金充实进城实力，土地和资本实现最佳组合，产生最佳效益。二是有利于保护耕地、节约耕地，减少闲置土地。三是有利于发展中小企业，解决农村剩余劳动力就业。四是有利于完善城市土地市场，使城市土地市场与集体建设用地是常有机的结合，有利于整体土地市场按需求分化发育与土地资源的统一配置，实现各取所需，共同发展。五是有利于体现集体土地的财产权性质，农民集体所有的土地只有被征用为国有土地后才能进入市场，其收益只能归国家得到，这一传统做法明显是忽视了农民集体土地财产权的表现，与我国正在推行的财产权体系改革向背离。集体土地所有权有权作为一种财产权，其所有人必然要求能正常的使用、支配和处分土地，以取得合理的土地收益。
  （二）修改《土地管理法》，在保护基本农田的前提下，使农村集体土地使用权的出让与转让享有与国有土地同等的待遇。这是一种最直接、最简单的办法。《宪法》的原则性规定看，所有的土地使用权都是可以依法转让的，修改《土地管理法》只是使具体法律与《宪法》的根本意旨相符合。从财产权的性质看，无论是作为国有土地所有者的国家，还是作为农村集体土地所有者的农村集体经济组织，在法律性质上，都是土地这种特殊财产的财产所有人，它们在私法上的地位应当是平等的，所有权具体权能的内容应是无差异的，即都应包含占有、使用、收益、处分四项权能。虽然由于土地资源具有稀缺性的特点和保证国家粮食安全，对土地的用途应从法律上作出统一规定，但是在合理使用土地和确保耕地数量的基础上，应当允许土地所有人享有其他财产的所有人所能享有的财产权内容相同的权利，其中当然包括用益物权的设立，此时的制度设计可以传统的地上权制度为蓝本。
七、对农村集体土地使用权流转的思考
   农村集体土地使用权进入有形市场流转是市场经济发展的必然，推行农村集体土地“资产化、产业化”政策的前提，是农村集体土地有偿使用、合理流转的前提。因此，我们的立法和制度上应给予相应的支持和肯定。如一味的回避矛盾，简单的认定集体土地流转的诸多“不合法”或“合同无效”，则必将引发其他社会集团矛盾。笔者认为在具体方式上可以借鉴和引用城镇国有土地使用权有偿使用的模式，即实行所有权与使用权分离，构建农村集体土地使用权有偿、有限期、可抵押、可流动的法律制度和政策制度，并规范程序。
    国家对土地资源以及土地市场的垄断是不宜于市场经济发展的。因此，在当前社会主义市场经济条件下，应在法律上重新确立集体土地在各项权力上的内容和赋予更完善权力行使能力，将集体土地使用权纳入有形的土地市场。这些都有待于在法律规范、政策制度方面进行创新。从而，从根本上给农村经济组织和广大农民相对稳定的出路。文章录入：山东律协 来源：山东省第十五次律师业务理论研讨会论文