高要市金利镇图片:律师代理的技巧：用法律规范去思考（第三讲） - 葵花律师学院 - 葵花法律论坛 - Pow...

题记：任何人都不会比法律更聪明。4 s+ Q( f' A3 k

1 ^& l; S" u9 g4 R　　——法谚
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　　我们对案件的思考，不能漫无边际的思考，不能象做诗一样张开想象的翅膀，在精神世界中漫游。我们不能创造法律，只能寻找适合案件的法律规范。德国著名法学家N.霍恩对寻找规范有很清晰的表述。法律工作者在其实践工作中总是从一个具体的法律关系出发，或者用法律对未来进行规范（如通过缔结合乎一定目标的合同），或者用法律的方式对过去事件中所出现的矛盾进行裁决。法律工作者以案件为出发点寻求相应的法律规范（大前提）。在这个寻求过程中，法律工作者并不是盲目的。通过对案情的研究，基于其一般的法学知识而对于案件有一个初步理解，有助于对法律规范的寻找和方法论的探讨。
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　　法律工作者自己经常必须专长某一个特殊的法律领域（如对外税收法、国际运输法、两德统一法律问题等）。例如，为了列举几个例子，他必须寻找对外税收法，或者国际联运中的跨国界运输法，或者前东德地区财产法中的一个特殊规范。在很多领域中，立法的快速增长，不断增加的补充和修订，使得对相应的规范的寻找更为困难。例如，在税法的整个领域和崭新的法律领域“两德统一法”中，法律条款的变化就十分迅速。6 J. u3 V' p3 f& i; R- Q# y

9 c8 s1 M) U5 \8 q. U# L- \3 l　　在大多数情况下，总是有多个规范对一个案例适用，并且共同构成归纳的大前提。在归纳前和归纳中，必须明确这些规范之间复杂的相互关系。只要规范中所用词句没有直接规定这些相互关系，就必须通过一般解释规则和教义——系统化的观察角度来推导。2 m5 ~0 T1 O/ O, Q  ~% s

, r2 \2 W! d) ~5 s+ H　　德国民法典中关于买卖合同瑕疵的规定就是一个典型的例子。提出变更合同的请求权及其法律后果的法律基础是一系列法规：德国民法典第433条、459条、462条、465条、467条、346-348条、350-354条、356条。
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9 R7 ]; j7 i* i- p! c　　在此必须将其与规范竞合（法条竞合）相区别：多个规范（或者规范组）同时对同一案件适用。必须决定，它们是否可以同时适用？如果是，则这些规范同时适用会以哪种方式发生作用？法规中经常——但并不总是——会对法条竞合的问题加以规定。一个一般性的原则是，特殊法优先于一般法。
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　　在民法中，一个特定的请求权，如损害赔偿请求权，经常可以从多个规范（请求权基础）中推出，如积极的合同损害和侵权。但当事人不得对同一损害提起多个赔偿⑧。0 M+ v4 N5 L6 N' U" Q* N9 [8 S
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　　在普通法系，律师的责任是在浩翰的法院判决中寻找类似的“先例”。而在大陆法系只能根据案件的性质去找法。找到法律规范之后，再用规范去思考。所谓规范即指法律条文，“每个法秩序都包含一些——要求受其规制之人，应依其规定而为行为的——规则。假使这些规则是裁判规范，则有权就争端的解决为裁判者亦须以此为判断⑨。”比如民事主体问题，《民事诉讼法》第108条有明确的规定。但是在主体问题上判决书出错的现象比比皆是。某年我代理黑龙江胜得利律师事务所魏晓丽律师被诉民事人身损害赔偿纠纷一案，该案原告诉被告魏晓丽、韩淑玲、张桂荣等3人赔偿人民币5万元并互负连带责任。这起案件原为刑事附带民事，最后是单独提起民事诉讼，一审、二审、重审、再审、先后四次开庭，审理历时七年。我代理时是第五次审判，在哈尔滨市中级人民法院。开庭前，我向魏律师询问另两名当事人的情况，魏告诉我法院四次开庭对另两名被告都公告送达。我问是否有在本市的，魏说张桂荣在本市，但不在家。我认为要查明案情，应找到其他当事人。谁知一查问题出来了，按判决书上载明张桂荣的住所地去落实，结果，当地派出所出具证明，该辖区从无张桂荣此人，也无该住宅。判决书上认定的张桂荣的姓名住址均是案发当初刑警队的询问笔录，但并未核对这个叫张桂荣的身份证。显而易见，法院对张桂荣这个被告身份还未查清的情况下就判决这个不存在的当事人承担民事责任，岂不荒唐！0 q) G) F/ z2 B! N4 G: v
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　　我当庭就以主体为突破口称：该次审判是违法的，因为起诉状上的张桂荣并不存在，不属于法院公告送达的前提，即在有明确的被告和住址的前提下，当事人外出不在原住所地，才可以公告送达。所以我向合议庭建议，应当休庭，但是法院态度蛮横，不说明任何理由执意开庭，并做了判决。判决书很荒唐的说：因时间太久，当事人住址发生很大变化，无法查清。明明是没该住址，也没有这个当事人，还要让这个“当事人承担民事责任”。请问生效的判决如何执行？让人哭笑不得。这个案例足以证明程序错误，实体必然错误，现在该案已经黑龙江省高院提审，相信是会能得到纠正的。我举该案例意在说明要擅于用法律规范去思考问题。这个问题看来简单，也因此常被忽视，连魏律师本人都未意识到。用规范去思考，不仅仅是主体，其他方方面面的都应按其思维定势去揣摸。比如说我们审查一份合同是否成立，内容是否完整，那么你就应按照《合同法》第12条规定，看是否具备当事人名称、标的、数量、质量、价款、履行期限、地点和方式、违约责任等。这就是从规范去思考，这看来似乎容易，但在实务中并非易事。有时我们遇到的案件千奇百怪，甚至有些是没有法律规定的漏洞，这就要逼你先寻找法律，只有找到了法律规定之后，才能谈到用规范去思考问题。我本人在几年前买了一套商铺，但是这个买卖很特殊，卖方不给你办房产证，你没有所有权，只有使用权，期限为30年，到30年后还得还给房主。按照《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。从物权法角度讲，动产交付，不动产公示为所有权转移。但不动产已交付，却没有进行登记。这个买卖使用权的行为是何性质是否有效？这就需要你找法。你说无效，但已实际交付，现在已履行6年；你说有效，还没有相应的法律规定。我找了半天，觉得这种买卖行为近似于典权，典权的主要特征就是只转移使用权，不转移所有权；典物到期后原所有权主人支付相应价款可以回赎。但该案不同之处在于使用权到期后无偿交回原物。这个问题到现在我还未找到相应的法律规范，希望同行也帮我思考一下。#