拨云见日现光明──读宋中清《找回查处医疗损害责任的第一方》

核心提示：在“医疗纠纷解决的实证研究”学术研讨会上的演讲稿《找回查处医疗损害责任的第一方》，全文八千多字，让人感受到足够的力量。

　　读宋中清律师的文章，常常感觉到措辞讲究，惜墨如金，论足问题便嘎然而止；有时又觉得气势磅礴。就拿3月27日在“医疗纠纷解决的实证研究”学术研讨会上的演讲稿《找回查处医疗损害责任的第一方》来说，全文八千多字，让人感受到足够的力量。同时，又让人明显看到文中多个节点并没有展开论述，点到即止，给人留下广阔的发挥空间。这里面肯定暗藏着一种境界。

　　宋中清律师在学术研讨会上

　　一、标题不温不火，点入“力量”二字即可见其功力

　　这篇演讲的标题叫做“找回查处医疗损害责任的第一方”，初看上去不温不火。但是，在短短十分钟的发言时间里，宋中清律师还要花篇幅去刻意表明对与会各方人士的尊敬和对这次研讨会的重视，可见会议讨论的必定是举足轻重的、容易引起争议和挑起情绪的现阶段突出话题。文中4次提到“领导”、“卫生部的领导”，因为这篇演讲要寻找的力量的代表就在会场。有了这样的背景和考虑，标题不过火，表态够诚恳，足以见出学者风范。

　　既要点亮人的眼睛，又要安稳人的情绪。这正是宋中清律师《找回查处医疗损害责任的第一方》开篇的考虑。

　　文中18次使用了“力量”这个词。如果给标题的最后加上“力量”二字，就可以看出，这篇演讲就是从解决医疗纠纷力量的角度切入问题的。因为患方受医疗损害，想走被某种力量控制的医学会秘密鉴定的“法律途径”却非常难以走通，他们从人力、财力、心力各个方面看上去，都像“霜打的茄子”没了力量；医方被加以趋利医疗的质疑后，被患方缓过劲来、“理性”过来寻找到私力的“闹”过，也没了力量。医患虽然是双方当事人，但是在解决医疗纠纷上都不是真正的力量。

　　多年来关于第三方力量的呼吁和实践，并没有让人看到足够的解决医疗纠纷的力量。医患关系反而越来越对立，越来越恶化。已经发展到影响社会安定和破坏法律秩序的程度。“闹”和“赔”的关系已经演化成颇具力度的灾难般的潮流。这时，寻找解决医疗纠纷的力量已经成了全国、全社会、全民族的呼唤。

　　能不能找到或者找回解决医疗纠纷的真正力量，正是检验这篇演讲的功力之关键。

　　那么，有没有躲避起来的原本被法律设计用来解决医疗纠纷的力量，又去阻断了人们依法解决问题的道路呢？这正是这篇《找回查处医疗损害责任的第一方》要解决的主题。标题使用的是“找回”，而不是“寻找”。与文中的“隐遁”等措辞形成了呼应。

　　文中说：“把国家力量应当和可以追责的部分舍弃掉，让受害人凭借个体弱小的力量去追究医疗违法行为法律责任的次要部分（民事法律责任），以此隐遁国家职责，这正是过去若干年我国在查处医疗损害责任方面的普遍做法。国家不主动追其责，是导致医疗违法行为失去法律控制的重要原因。对医疗违法行为失去法律控制的认识，至少在受害人亲属的看法中带有一定的普遍性。他们宁愿相信私力救济，也不再相信法律渠道的公力救济。”

　　二、医患之间有何等感触

　　查处医疗损害责任的第一方力量，就是查处医疗违法行为的第一方力量，因为文中断定：“与交通事故‘有事故必有违章’一样，医疗损害也是‘有侵害必有违规’。这个违规按照《侵权责任法》第六十条的规定要承担责任，就是违法。”这个第一方力量就是医药卫生行政机关。

　　《找回查处医疗损害责任的第一方》文中还交代：2002年“医疗事故处理条例颁布后卫生行政机关感叹‘终于不当被告了’。”文章没有提到，在宋中清律师发言之前，卫生部的领导评论李本（Benjamin L. Liebman）教授的演讲时，再一次抱怨《侵权责任法》既没有明确规定政府卫生行政部门可以怎样做，又没有使政府卫生行政部门可以从复杂的医疗纠纷中脱身。

　　了解了这些背景和细节，就完全可以理解《找回查处医疗损害责任的第一方》针对的正是查处医疗损害责任的第一方力量隐遁的做法，要反对的正是这种最不该“脱责”的脱责行为。文章讲述的三个案例，表明了患方展开的把医药卫生行政机关推到行政诉讼被告席的依法维权新策略。直到文章的结尾，宋中清律师还再一次点明：“国家的新医改方案规划的方向和《侵权责任法》建立的医疗违法行为追责制度都对查处医疗损害责任的第一方力量提出了新要求。”

　　医疗纠纷解决的实证研究学术研讨会上，不仅有法官的困惑，而且还有一个值得关注的细节，解放军总医院医疗风险管理科马新耀先生也到会，并在自由讨论中发言抱怨国家应当及早解决司法鉴定和医疗事故鉴定的“并轨”问题，该问题得不到解决，已经严重困扰着医疗风险和医疗质量的管理。

　　宋中清律师的演讲《找回查处医疗损害责任的第一方》在批驳医药卫生行政机关作为国家查处医药违法行为第一方力量，采用“在行政法规中舍弃查明刑事违法和行政违法的机制和职责”和“把医疗争议的概念偷换成民事医患争议概念，从而舍弃行政责任、刑事责任的追究，全部推向民事赔偿，全部推给法院民庭”的方式隐遁后，指出第一方力量隐遁的危害：“医生和医院不怕赔钱，而是一怕丢饭碗，二怕蹲监狱。追究医疗违法行为的行政责任，可能让医生丢饭碗；追究医疗违法行为的刑事责任，可能让医生蹲监狱。而只追究医疗违法行为的民事责任，则仅仅可能让医生和医院赔钱，赔了钱之后，医生和医院继续行医可以变本加厉地继续捞钱。在这方面，我们患方代理律师和医方代理人（医疗机构管理者）往往有共识。”

　　这里的“医方代理人（医疗机构管理者）”的代表就是解放军总医院医疗风险管理科马新耀先生。马新耀先生和宋中清律师在法庭上曾经分别代理医患双方。在庭下交谈中，两位代理人均认为医药卫生行政机关的隐遁退场是医疗损害失去法律控制的根本原因。文中的共识就是来自于马新耀先生和宋中清律师的共识。

　　这是医患双方的感触，是基本的民声。

　　宋中清律师的演讲《找回查处医疗损害责任的第一方》还发出感叹：“是受害人亲属对法律正义的信心、对逝去亲人的强烈感情最终使这支队伍重新浮出水面，是人们对法律正义的追求推动了法律的正确和有力实施”。

　　这篇演讲虽是学术讨论演讲，要表达足够的法理和哲理智慧，但是这里面的认识来自于宋中清律师十年来专项代理患方维权的“孜孜不倦的努力”（文中用语），饱含着对同为弱势的医患双方的真挚同情。虽是寥寥几笔，却已经写就了法的真谛、哲的气度、诗的意境和文的情怀。

　　三、云雾感想：按下了葫芦，在哪里起了瓢

　　古人云：“度尽劫波兄弟在，相逢一笑泯恩仇”。

　　凭着职业敏感，宋中清律师能够发觉，他身边的医护人员亲友，对专项代理受害患方来告医院的他，起初还是颇有看法的。何止如此，著名法学家早在2005年5月《人民法院报》和四川省高级人民法院共同主办的“审理医疗纠纷案件法律适用问题”研讨会上，不仅公然抨击最高人民法院的司法解释，而且公然指责律师挑唆患方去告曾在“非典”时期担当英雄角色的医生，色厉内荏地责难患方律师：有时间多做些公益诉讼也不要起诉医生。

　　宋中清律师对深陷苦难的医疗损害受害人亲属怀有无尽的爱，对趋利医疗制度怀有无限的恨。在平日的言谈举止中，他会给我们这样的感受。正是因为真正读懂了受害患方的痛苦，真正看到了制度的症结，宋中清律师才得到了委托人的信任。

　　在宋中清律师身边，总是有着正义而理性的医疗专家帮助受害患方维权。

　　2009年4月，国家新医改方案出台；2009年12月，国家颁布《侵权责任法》。宋中清律师以诗人般的情怀分别写有《新医改实施 医疗事故鉴定乌云依然笼罩法律天空》和《迎接医疗侵权法律的晴空》的论文和短文。文中对《医疗事故处理条例》所规定的秘密和无人负责的医疗事故“鉴定”制度与司法对鉴定的起码要求无法相协调相适应、对国家没有及时废止和应当废止这个制度，做了论述和感慨。

　　经过起草和听取审议《侵权责任法》，著名法学家的观点得到了人民意志的洗礼，幡然认识到医疗事故技术鉴定制度是导致医患关系恶化的因素，应当废止。新的形势下，医患双方对查处医疗违法行为第一方力量隐遁是导致医疗损害恶性循环的根本原因形成了共识。

　　宋中清律师等患方律师们，与著名法学家及其曾经片面代表的医生们，经历了由不解、痛恨到理解和同仇（对国家体制和制度）的关系转变，正可谓“相逢一笑泯恩仇”。

　　《找回查处医疗损害责任的第一方》把法律已经设计的追究医疗刑事法律责任和医疗行政法律责任的医药卫生行政机关，认定为查处医疗损害责任的第一方力量，而且是国家力量。这支力量多年以来就极力“脱责”，极力隐遁，极力通过行政法规和偷换医疗争议概念的方式在医疗鉴定制度上“按下了葫芦”。

　　然而，正如《找回查处医疗损害责任的第一方》的开篇所言：“近年来医疗纠纷数量急剧攀升，并且很容易引起极端恶性案件（暴力事件），日益成为突出的社会问题和法律问题”。医患关系在“闹”医方面“起了瓢”。而且属于非废止医疗事故秘密鉴定制度不能“按下”的瓢。

　　“闹”医现象持续下去，不仅是患方的无奈和医生的灾难，而且成为了中国独有，成为了国家的耻辱。

　　实际上，“闹”医现象直接源自于医药卫生行政机关所强推的会员同行秘密鉴定制度赋予了肇事医生超越法律的特权，源自于这个特权造成对医疗违法行为无法通过法律渠道追责。

　　《找回查处医疗损害责任的第一方》指出：“第一方力量的隐遁，让医生豁免了行政责任和刑事责任，免除了丢饭碗和蹲监狱之担心，让白衣天使有了超越法律的力量。这些被不当赋予超越法律的特权的人员范围，从享有资质的医务人员，甚至扩大到未取得单独行医资质的实习生。在法治社会，这绝不是神圣化医生的方法，而只能使原本神圣的医务人员妖魔化。”

　　在医疗纠纷解决的实证研究学术研讨会上，李本（Benjamin L. Liebman）教授就说：“我认为可以公平地说《医疗事故处理条例》所建立的制度是意图给予被告（医疗机构）一些保护。然而，它是否达到了这个目的？——这却是一个难以回答的实证性的问题” 。

　　这个制度及其造就的“闹”医的“理性”方式（研讨会上谢晖教授如此总结）的大量持续存在，不仅让法官无奈，让从事法律工作的人汗颜（他们不能通过标榜的法律渠道维护受害国民），而且更应当让隐遁的第一方力量检讨。

　　四、云雾感想：最对症的药在消遁

　　多年来片面市场化的旧医改（宋中清律师在一篇论文中给三十年“医改”的定性），把医疗一步一步推上逐利化的道路。一些简单实用、最能体现医生劳动经验价值、能够有效避免“过度”侵害，又符合医学经验科学本质和规律的医疗手段，如使用听诊器、使用廉价的国产对症药等，逐渐从医院消失。取而代之的是大检查、大输液、“大”手术这些过度医疗手段。

　　循着《找回查处医疗损害责任的第一方》关于最高人民法院增加医疗损害责任纠纷具体案由、保障落实《侵权责任法》立法成果的提示，笔者注意到，《侵权责任法》不仅规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意”（第五十五条），而且专条规定“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”（第六十三条）。

　　可见，国家法律已经针对医疗损害“顽疾”下了基本告知形式和具体禁止行为的对症“猛药”。针对医疗损害出现后，法定追责渠道不畅通、“闹”医维权收效高的“顽疾”，《找回查处医疗损害责任的第一方》给国家职能部门开出的，正是符合法律发展的既传统又廉价实用的“药方”。“国家对查处医疗违法行为早就有完整的法律程序”，这个“药方”是让既有的机制和队伍履行法定职责，主动追责。

　　在《侵权责任法》制定的过程中以及该法颁布后，理论界对医疗损害责任基本概念的研究成果，基本上被执法部门铺就的、架空追究医疗损害行政责任执法职责，直达医疗损害责任末端（民事赔偿责任）的高架高速路“规定”住了方向。无论怎么论述，都把医疗损害责任局限在“再次”的部分（民事赔偿责任）。无论怎么“治理”都倾向于对医方和患方进行金钱利益的说劝与调整。在默认查处医疗损害责任的第一方力量可以隐遁的前提下，给法律渠道开出的基本是绕圈子的过度“药方”。这些对医疗损害责任“再次”和末端部分（民事赔偿责任）的研究，的确花费了大量功夫，去整合“第一方力量”置入的秘密合议鉴定制度和国家法律规定的鉴定人负责司法鉴定制度这两种根本无法整合的机制，去改造和改革由这两种鉴定制度造就的“双轨”制。而《侵权责任法》实施以来，人们发现，被“第一方力量”置入的秘密合议鉴定制度已经阻却，并且还在阻却法律去查处医疗违法责任的首先部分（刑事责任）和其次部分（行政责任）。

　　理论界这些“药方”的过度性，体现在无论法官听取了怎样的理论分析与指导，他们都较少有能力去完成对医疗损害行为违法性（违法过错）的判断和认定，而较多地以“不懂医”、“不专家”的简单借口和阶梯让法律渠道直接按照医方会员的秘密意志下“判决”。不从传统法理、基本法理上解决医疗损害行为的违法性认定问题，这些“药方”十分易于被法律渠道这个机体所排斥，成了没有实际可操作性、与疏通法定渠道、治疗“闹”医顽疾无关的“药方”。

　　宋中清律师在《找回查处医疗损害责任的第一方》演讲中，先从律师办案实践的角度，总结和透露道：“对一些基本的法律问题，比如明显的病历篡改问题；明显的违反管理制度甚至违反法律的问题，法官应有的表态越来越不明朗，民事司法出现了基本判断力的减弱趋势。为了解决这些原本可以由法官独立解决的问题，同时又要避免使问题陷于暗箱操作而失去对程序公平正义的坚守，我们律师常常被委托人要求寻找替代措施”；后在法理分析中断定：“找回查处医疗损害责任的第一方力量是回归法律秩序、有序解决医疗纠纷、杜绝医患私力的唯一选择”。指出：“违法性的认定是专属职责：执法认定是国家主动认定；司法认定依赖于当事人的启动，是国家被动认定。”

　　宋中清律师绕开了对警察、调解、仲裁机构这些“第三方”力量持续呼吁的过度“药方”，开出了找回长期隐遁的第一方力量（医药卫生执法机关）这个“药方”。

　　只有查处医疗损害责任的第一方力量被找回，不再隐遁，《侵权责任法》所标志的医疗侵权相关法律发展成果才能够得到落实。理论界长期以来关于医疗损害民事责任方面的研究成果才会在具体的执法和司法程序中得到普及和应用。

　　五、云雾感想：法院里的一百个谎言

　　撒了一个谎言，意味着就要接着撒一百个谎言来掩盖这个谎言。这是中国的父母告诫其子女诚实做人时，常常讲的道理。

　　《找回查处医疗损害责任的第一方》讲述的三个典型案件均涉及国家机关的谎言。其中两个已结案例涉及司法为了掩盖医疗卫生行政执法机关力推的“鉴定”和赔偿制度谎言，而撒的“一百个谎言”。

　　上海案件，法院在医院非常明显伪造篡改病历的情况下，依然力促患方按照《医疗事故处理条例》的低赔偿标准接受医院的赔偿。谢跃萌夫妇当然不答应。最后，经过两年多的一审，法院做通了双方当事人的工作：医院赔偿给谢跃萌夫妇65万元。为了不至于其他的受害患方都这样按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的标准索赔，法院应医院的要求，只制作了医院赔偿20万元的民事调解书。这与司法昭示公平正义的基本属性相背离。

　　江西案件，市级医学会在病历记录医院已经使用致命药物的情况下，谎称没有证据证明使用了该药；在患方对基本事实有很大争议的情况下，紧急做出了医疗无过错的“鉴定”。这个假鉴定的离谱做出，与江西省高级人民法院的“一百个谎言”直接有关。

　　在《侵权责任法》颁布前两个月，江西省高级人民法院高调公布一则指导意见，要求：所有的医疗纠纷案件都要做医学会组织的医疗事故技术鉴定；经过“鉴定”不构成医疗事故的，医疗赔偿数额要低于最低等级医疗事故可获赔的数额。宋中清律师在江西高法宣布这则指导意见的当天，撰文《医疗审判中的指导与反指导》，揭露江西高法违反最高人民法院案例指导中要求进行有鉴定人负责司法鉴定的原则，反方向指导江西省范围内的法院去做无鉴定人负责的“鉴定”。高级法院在鉴定种类的选择上，为掩盖医疗卫生行政执法机关力推的“鉴定”制度谎言，而撒了“一百个谎言”。医学会就更加敢于撒谎。

　　《找回查处医疗损害责任的第一方》所述的医疗民事司法出现法官基本判断力减弱的趋势，整体反映出，法院在用“医疗事故技术鉴定”（该类组织根本无权鉴定违法过错）来替代司法对医疗违法过错的认定，违背法院的证据规则撒“鉴定”的“一百个谎言”。

　　《找回查处医疗损害责任的第一方》不仅展示了患方维权的新型案例，而且揭穿了没有任何担当的“医疗事故技术鉴定”谎言。让人看到隐遁在这种制度和体制谎言背后的查处医疗违法行为第一方力量。

　　六、第一方是条阳光道

　　宋中清律师给我们说过：乘过飞机的人都知道，不管地面以上怎么阴云密布，飞机穿越云霄升空后，都会迎到蓝天。从事法律工作的人，不管遇到法律和实务上怎样纷繁复杂的局面，心中都要有属于自己的蓝天。

　　他在《找回查处医疗损害责任的第一方》中为解决医疗纠纷开出的“第一方”正是这个蓝天下的一条阳光大道。

　　在一篇文章中，宋中清律师把医药卫生行政执法队伍比作“医疗警察”。指出：“没有交警和交通法的交通秩序一定是混乱的。同样，没有‘医警’功能的医疗秩序也必然得不到保障。一方面，医疗违法行为得不到‘医警’的追究，行医者自身就失去了净化和循环的功能；另一方面，失去了国家行政公力资源的救济，受害方就会寻求私力救济。就会使医生像盗贼、医疗违法行为的受害方像暴徒。‘医警’不警，则医无可以为医”。

　　《侵权责任法》与新《民事案件案由规定》等关于医疗损害责任的法律规定，是阳光大道上的标线标识和隔离设施。而只有找回了医药卫生行政执法机关这个常态执法的第一方，新医改形势下的行医在这条宽阔高速的大道上才能有秩序的维护者，出了医疗争议才能得到及时的固定证据与疏通“道路”。

　　宋中清律师在《找回查处医疗损害责任的第一方》中，仅仅有一处把医疗损害与交通事故作了比较。然而，找回解决医疗纠纷第一方力量来常态执法的意义与交警对于交通秩序畅通的价值一样重要，这个基本思想深置于他的内心，贯穿于演讲的全部。

　　令人欣慰和鼓舞的是，尽管敢于对受害人赔偿做出更有利规定的法律《道路交通安全法》实施前后，也曾遭到行业利益的抵制，该法实施数年来，我国的年交通事故致死人数，还是出现了逐年下降的趋势，从每年10万多人已经下降到每年6万多人。

　　正如宋中清律师在那篇文章中所述：“既然过去三十年片面市场化的医改取向已经被公益化的新医改取向所替代，‘医警’（医药卫生行政执法者）为让受害患方不能轻易得到按照人身损害标准应获得的赔偿而片面‘保护’医院挣钱机制的不警‘使命’就已经不复存在”。

　　2002年春天，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》开始实施，包括鉴定人在鉴定书上署名、应当事人的申请与法院的通知应当出庭接受质询在内的具体规则适用于医疗损害民事司法程序。

　　2004年春天，整合和提高了人身损害赔偿标准的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》开始实施。其中，采纳了宋中清律师关于增加赔偿项目和明确计算依据的两条意见。

　　2009年春天，国家新医改方案出台，摒弃了片面市场化的三十年旧医改方向，规划了公益化、民生化的办医和行医新方向。

　　今年，又是一个鲜花盛开的季节，新的《民事案件案由规定》开始实施。北京理工大学司法高等研究所、哥伦比亚大学中国法研究中心在北京举办医疗纠纷解决的实证研究学术研讨会。会上开出解决医疗纠纷的“第一方”。展现了一条宽阔高速有序的阳光大道。

　　为了医疗违法行为的受害者，以及辛苦守法的行医者每人都能拥有自己的一篇法律蓝天，“我们有充分的理由对法定的执法机关充满期待”！