天津市戒毒管理局待遇:论检察机关对民事诉讼的诉中监督 汤维建

论检察机关对民事诉讼的诉中监督
汤维建  中国人民大学法学院  教授
上传时间:2009-10-22
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内容提要: 检察机关开展对民事诉讼的诉中监督，无疑是把检察工作放到中国特色社会主义事业发展全局中来谋划、来推进的一个重要内容。诉中监督有助于确保当事人诉讼地位的实质性平等，有助于保障国家利益、社会公益和案外第三人的合法权益，有助于保障审判独立和审判公正，有助于全面落实检察监督宪法原则和诉讼原则。
检察机关作为国家的法律监督机关，强化法律监督，维护公平正义，为中国特色社会主义事业发展进步创造良好的法治环境，是党中央对检察工作的基本要求，是广大人民群众对检察机关的殷切期盼，也是检察机关的根本职责。笔者认为，检察机关开展对民事诉讼的诉中监督，无疑是“顺应发展社会主义民主政治、建设社会主义法治国家的新形势，自觉把检察工作放到中国特色社会主义事业发展全局中来谋划、来推进”的一个重要内容。
—、诉中监督的理论依据
诉中监督在立法上没有明确规定，在实践中还处在初步尝试阶段，理论上还尚未成熟。但是这个提法却早已有之，可以说，诉中监督这种说法的历史是与检察监督的历史同样悠长的，而更为重要的是，司法实践对加强民事诉讼的诉中监督提出了强烈的需求，笔者认为，这种需求主要体现在这样几点上：
(1)诉中监督是全面落实检察监督宪法原则和诉讼原则的需要。检察机关是宪法所确立的国家的法律监督机关，同时三大诉讼法(民事、行政、刑事)也都将检察监督确立为诉讼中的一项基本原则。据此，检察院有权对诉讼审判活动的过程实施监督，而不仅仅是对审判的结果实施监督。但目前在实践中，检察监督这项宪法性的基本原则在内容上被压缩为抗诉再审，这显然是立法资源的闲置或浪费，应予改变。改变的—个重要方面，就是细化检察监督的具体方式，使各种检察监督的具体方式形成—个有机统—的体系或系统，而克服其中的盲点，从而使检察监督原则摆脱抽象的原则性倡导局面，而不断地制度化、实效化，由此彰显检察监督原则的制度性功能。
(2)诉中监督是为了保障审判独立和审判公正的需要。有一种观点总是担心检察机关的诉中监督会影响甚或损伤审判的独立性，其实情形恰好相反，诉中监督是有助于审判独立性的保障的。法院在感到无力排解影响审判独立性的外在因素之时，最为可靠的救援力量便应是检察监督，检察监督所指向的矛头，不仅仅是法院的审判公正，同时也指向其他的执法机关，如行政机关等等，在这些机关违反宪法以及诉讼法关于审判独立原则的规定之时，检察机关也有监督之职责。检察机关对审判公正的保障，最终也有助于审判独立原则的充分实现。审判公正是实现审判独立的事实前提，而审判独立是实现审判公正的逻辑前提。检察机关对民事诉讼的诉中介入，对审判公正度的提升是毋庸置疑的，有监督总比没有监督更能够实现审判的公正性。
(3)诉中监督有助于确保当事人诉讼地位的实质性平等，并有力地制止当事人滥用诉权或诉讼权利的现象。检察机关对法院审判活动的监督包含了直接监督和间接监督两个方面：直接的监督乃直接面向法院的审判活动，比如法院的审判该公开不公开，对此检察院可以提出监督意见;间接的监督乃是对当事人诉权行为的一种监督形式，比如对当事人滥用诉权的行为，法院该采取措施制止或惩戒而未能或拒绝采取相关的措施，从而导致了当事人诉讼地位在实质上失去了平衡，或者侵害了对方当事人的程序利益和实体利益，或者扰乱了诉讼的公序良俗，此时此刻，检察院就可以对法院怠于作为的消极审判活动实施监督，提出监督意见。这种间接的监督也是一种监督，其重要性与直接的监督完全不相上下。尤其是，如果侵害、损伤当事人诉权或诉讼权利的因素来自于法院本身，则检察院的此种监督更有必要。诉权原本是用来制约、制衡乃至监督审判权的，然而诉权较之审判权而言，是非常脆弱的，很容易受到审判权的损害，在此种情形下，由另一个处在中立位置的公权力机关参与其中，进行某种平衡，乃至实施某种矫正，是非常有必要的。因此，检察院参与民事诉讼，对当事人的诉权行为既可以起到监督作用，也可以起到保障作用。
(4)诉中监督有助于保障国家利益、社会公益和案外第三人的合法权益，同时可以更好地引导诉讼程序向着符合国家司法政策的目标运行。在现代民事诉讼的格局中，行使审判权的人民法院日趋中立化，并且消极裁断的司法理念也日益深入审判者的人心，所谓不告不理原则、诉权制衡审判权的原理、不得超出诉讼请求范围实施裁判的原理、尊重当事人意愿的原理、程序主体权受充分保障的原理等等，一系列制约、制衡法院中立而公正行使审判权的制度、原则和程序不断生成，法院的司法裁判不能不逐步地带上一定的被动色彩。在这种司法体制变迁的情势下，有—些原本由法院肩负的国家监督和干预职能，就无可避免地会留下种种的空白点，而这些职能是必须要由某个特定主体肩负起来的，检察院就是—个取而代之的最佳选择。在我国转型时期，司法机构还担负着非常重要的贯彻司法政策、宣讲司法政策乃至形成司法政策的机能，法院受制于司法体制的转轨需要，虽然也可以有所作为，但不便如同过去超职权主义诉讼体制下那样全面展开此项职能，而不能不有所收敛。取代法院发挥此种功能的公权力机构，非检察院莫属。检察院与法院同被视为司法机关，法院不便发挥的职能，由检察院发挥相应的作用，既是理之所归，又是势所必然。
二、诉中监督的案件范围
笔者认为，诉中监督的范围不宜受到立法的限定，而应当实行普及主义，将诉中监督的触角伸展到所有的民事纠纷类型之中。具体理由是：
(1)从立法上看，民事诉讼法所规定的检察监督原则是全面覆盖法院的审判活动的，因而作为检察监督形式之一的诉中监督，自然也应覆盖所有的审判活动，适用于所有的案件类型。
(2)从功能上看，检察机关的诉中监督也应适用于所有的民事案件。诉中监督的功能是多元化的，对于行使审判权的法院而言，检察机关的诉中监督既有保障功能，又有监督功能;对于当事人的诉讼活动而言，检察机关的诉中监督也同样有上述两方面的功能。除此以外，检察机关对民事诉讼的诉中介入，还有司法政策的表述功能和协同形成功能。这些功能的实现，显然也不能限定诉中监督的案件类型和范围。
(3)从实践中看，将检察机关的诉中监督限定于特定类型的民事案件也不具有充分的理由。如果由立法列举诉中监督的案件范围，则此种列举本身也是困难重重的;没有被列举在其中的纠纷案件在严重性上或者社会的影响度上，并不见得逊色于被列举的案件类型。比如商事案件中的群体性纠纷、垄断性纠纷、消费者纠纷等等，此类现代性纠纷案件的范围，也始终处在变化之中，立法者难以列举殆尽。
(4)从逻辑上看，将诉中监督局限在某些案件类型上，也有悖阶段性检察监督的内在逻辑。检察机关的诉前监督是受范围限制的，立法上应当采取列举主义。检察机关对生效裁判的抗诉，则是无范围限制的，也就是可以对任何民事纠纷的生效裁判提出抗诉。既然这样，在逻辑上就应当认为，检察院对民事诉讼的诉中介入，也无范围的限制。因为，诉中监督是预防法院生效裁判发生错误的，诉后监督是纠正法院生效裁判的错误的。而法院发生错误裁判的因素一般乃是在诉讼过程中便存在的(除非裁判的依据被撤销的情形)，如果允许检察院诉中介入，则可以提前发现这些导致错误裁判的因素，并以适当的方式向法院提出来，供法院参考，防止法院作出错误的生效裁判。
综上所述，诉中监督的范围不宜等同于诉前监督的范围，而应当同诉后监督的范围画等号，也就是说，对检察院的诉中介入是不应当设定范围加以限制的。
三、诉中监督的参诉方式
不同的案件类型，产生不同的监督需求;不同的监督需求，产生相异的参诉方式。概括地说，诉中监督的参诉方式不外有如下诸种：
(1)申请参诉的方式。实行此种方式的诉中监督，主要涉及这样几类案件或情形：其一，涉及到弱者保护的诉讼案件。在民事诉讼中，倘若双方当事人的诉讼地位显失平衡，则弱势一方当事人，尤其是未经律师代理的一方当事人，可以向检察院提出参诉的申请。其二，涉及案外第三人保护的案件。有些恶意串通的诉讼案件，直接损害案外第三人的合法权益，其固然可以按照第三人制度参加诉讼，以诉讼参与人的身份实施诉讼活动，从而维护自己的合法权益。但有时，尤其在二审、再审中，第三人是无法参加诉讼的，其只有申请检察院参诉，来保护其合法权益。当然，在恶意诉讼等情形下，第三人虽然可以直接参加诉讼，但也可以同时向检察院提出参诉申请。
(2)依职权参诉。检察院的依职权参诉主要存在于：其一，涉及司法不公、社会公益和国家利益的诉讼。只要检察院知悉该类案件正在法院处理过程之中，就可以向法院提出参诉要求;法院也可以主动通知检察院参诉。其二，涉及司法政策形成机能的重大复杂案件，检察院应有权主动参与诉讼，发表独立的诉讼处理意见。其三，涉及社会公序良俗等情势，检察院也可以依职权参诉。
(3)法院通知参诉。这类的案件主要包括：其一，涉及社会公益、国家利益以及案外第三人利益的案件。其二，涉及其他机关监督或干预的案件。其三，涉及司法政策形成的重要案件。此外，法院认为有必要的案件，也可以通知检察院参诉。
除上述三种方式外，检察院对民事诉讼的诉中介入可能还有其他形式，比如根据同级人大常委会的要求或指令而参诉，这也是可能发生的，因为同级人大常委会可以根据对其工作检查、听取汇报发现在检察监督方面发生或存在的一些问题，这些问题可能会产生对某一类案件实施检察监督或者加大检察监督力度的需要;同样，对个案的关注也会产生要求检察院实施诉中监督的必要。其他如新闻媒体的监督、行政机关或其他机关、团体的转访等等，均可能成为检察监督的案件来源或诉讼监督线索。但这些形式不具有独立的意义，因为它们均将转化为检察院的依职权参诉。
在诉中监督的三种启动机制中，应当认为，当事人的申请参诉是基本的方式，它适用于所有的民事诉讼案件，只要当事人进行诉讼认为确有必要，都可以向检察院提出此种申请，检察院根据情形对民事诉讼实施监督。其次应当是法院的通知参诉，因为检察监督对于法院独立而公正行使审判权而言，有时也是必不可缺的保障力量和监督力量，只要法院有需要，检察院的诉中介入就有必要。值得指出的是，与当事人申请参诉不同的是，法院通知检察院参诉后，检察院原则上应当响应，尽可能地派员参诉，满足法院对检察监督的迫切需求。最后是检察院的依职权参诉。这种参诉形式应当受到严格的限制，立法上应当采取列举主义，以明确划定职权监督的案件类型和范围。
四、检察院的诉中地位
检察院的诉中地位问题，直接关系到：其一，检察院的参诉名义。也就是通常所说的，以何种称谓来称呼诉中监督的检察人员。其二，检察院的参诉地位。也就是说，实施诉中监督的检察机关具有何种诉讼权利(力)、负有何种诉讼义务，以及在违背其职责时，应承担何种法律上的责任等等。笔者认为，为了履行检察院的监督职能和保障职能，立法上有必要赋予其以下诸种诉讼权利或诉讼权力：
(1)案情知悉权。立法上应规定，凡属于检察院依职权参诉的案件类型，法院均应主动将所涉的案件情况及时告知检察院，以使检察院判断是否要实施诉中监督。
(2)调阅卷宗权。调阅卷宗权与案情知悉权的差异表现在：案情知悉权不要求调阅卷宗，而仅要求法院向检察院提供一定程度上的案情信息，比如所涉当事人、案由以及纠纷的性质等等，同时也可表明法院是否需要检察院的诉中监督。
(3)通知参诉权。通过此项权力的行使，由检察院向法院正式发出实施诉中监督的通知，由此意味着，检察院的诉中介入正式开始。
(4)庭审询问权。检察院在法院庭审过程中，针对需要监督的事项，享有向当事人乃至向法院发问的权利。
(5)证据调查权。如果仅有事实询问权而无证据调查权，则这种事实询问权是不彻底的，也是无保障的。
(6)发表意见权。检察院可以发表为履行其职能所必须发表的各种意见，比如法院应当采取更加有力的措施排除干预性因素，应当加大措施确保当事人地位的实质平衡，应当更加全面积极地履行审判职责，包括依职权调查该调查的证据，应当严格按照公开原则确保程序公正的实现等等，所有这些观点、意见和主张，只要检察院认为有必要，均可以提出。
(7)监督救济权。所谓监督救济权，指的是检察院在提出监督意见未被采纳后所拥有的进一步实施监督的权利。
由上可见，检察院为了履行其检察监督的职责，享有着多方面的重要的诉讼权利或诉讼权力，如：案情知悉权、调阅卷宗权、通知参诉权、庭审询问权、证据调查权、发表意见权和监督救济权等等。这些权利形成一个体系，有纯粹程序性权利(如通知参诉权)、也有实质性的权利(如发表意见权)，有基础性权利(如证据调查权)、也有保障性权利(如监督救济权)，这些权利的切实享有，为检察机关有效地进行诉中参与，充分发挥检察监督职能，提供了制度保障和立法保障。当然，这些权利还不能说已经涵盖殆尽，可以预料的是，还有一些权利将随着司法实践的需要而不断地生成，从而丰富检察机关诉中监督的权利体系。
这里所要进一步讨论的问题是：检察机关在诉中监督中应当如何概括其诉讼地位或诉讼名义？通过上述分析，笔者得出结论认为，检察机关的诉中地位应当被界定为“检察员”。理由是：
(1)职能多元。检察机关在诉中监督中肩负着多种职能，用一种特定的名称均难以概括其性质和地位。比如说，采用“公益代表人”的概念，仅仅适用于检察机关基于公益、国家利益的代表者的身份而介入的诉讼案件，而不适用于保护弱者的诉讼、维护第三人利益的诉讼、有程序公正保障必要性的诉讼等等。如果将检察院的名义界定为“监诉人”，不能涵盖其职能的全部，比如检察院的公共利益代表者的角色、保障程序公正的角色等等。监诉人这个概念在观念上也是过时的概念，因为它完全是从不信赖的视角，以专门对法院实施监督为己任的概念，这种概念，与现代意义上的检察监督难以相容。其他诸如当事人(含形式当事人)的名义、特别诉讼参与人的名义等等，均不妥适。与之有别，用稍有抽象度的概念“检察员”，则可在更高的层面涵盖上述诸多职能，甚至这些职能之间可能会存在着一定程度上的冲突。有了这个更为一般的身份或名义，检察员可以更加灵活地调适其诉讼职能，而不至于陷于名义上的顾虑而举步维艰。
(2)身份中立。如前所述，检察机关的诉中监督乃处于与当事人、与法院相平行、相平等的地位，它既不是当事人也不是当事人的代理人，也不是高高在上的纯粹的传统意义上的监督者，相反，无论它执行着何种诉讼职能，它均属于民事诉讼中的一方独立诉讼主体，其身份是中立的。即便是涉及公共利益或国家利益的诉讼，它参与其中，也不是取而代之，充当起诉讼当事人的角色，而仅仅是从国家视角和社会视角，对纠纷的处理和化解，发表独立的诉讼处理意见。诉讼所涉及的社会公益乃至国家利益，仅仅是其参与民事诉讼的一个由头或依据，这不改变其在民事诉讼中的中立而独立的地位特征，如果是为维护弱者权益参与民事诉讼，也并非是代表弱者进行诉讼，更不是站在与强势一方当事人的对立面而实施诉讼活动，而依然是中立的，在强者与弱者之间维持着某种理想的诉讼平衡。采用其他任何概念，都在诉讼身份上明示着或暗含着一定的倾向性或目标上的指向性，而只有“检察员”的身份是中立的，因为它仅仅表明此等诉讼参与者乃是代表检察院来实施诉中参与的具体人员。
(3)概念温和。“监诉人”这个概念不仅在职能上过分褊狭，而且也锋芒毕露，容易引起误会甚至冲突。“公益代表人”、“诉讼当事人”等等概念，也有着明显的功利追求，与视野更加开阔、目标更为崇高、意蕴更为丰富的现代检察官的形象不相符合。唯独“检察员”这一称谓概念较为温和，能够为包括法院在内的各类人士更容易地接受。
(4)特征鲜明。“公益代表人”不仅仅检察院可能充当，其他社会相关组织或团体，乃至私人，在法定情形下，均可以公益代表人的身份出现在诉讼程序中，因此使用此一概念，难以鲜明地凸显出检察院的公益身份。“监诉人”也比较含混，任何一个被赋予监督诉讼职责的主体均可被称为“监诉人”，唯独“检察员”，显而易见是检察院来的诉讼参与者，因而具有鲜明的身份特征。
由上可以看出，检察院的诉中地位还是定位于“检察员”较为适合，使用这个概念，不仅有助于涵盖检察院在诉中监督中事实上具有的多项职能，并对这些职能视情景加以灵活调适，而且还鲜明地标示出了检察员的身份特征，他们是代表检察院来行使具体案件中的检察监督权的，而与社会中的其他组织、团体有异，同时还可彰显其中立地位，凸显出现代检察官的温和、和谐特征。
五、诉中监督的基本原则
(1)主动性和被动性相结合的原则。在何种情形下，检察机关应当主动介入，而无需当事人的请求以及法院的邀请;在何种情形下，检察机关必须在当事人请求下，或者在法院的邀请下，或者在其他法律主体的动议下，实施诉中监督，这个问题应当首先明确。也就是说，在民事诉讼的诉中监督上，不能采用全面监督的观点，而要有所侧重、有所选择。这实际上就是前述诉中监督的案件范围和方法方式问题。
(2)监督性与保障性相结合的原则。诉中监督当然以监督为基本的使命，既要监督法院公正司法，又要监督当事人诚信诉讼，确保诉权和审判权都在合法合理合情的轨道上运用。然而这仅仅是问题的一方面，或者说这仅仅是问题的传统方面，问题的另一方面，也是现代意义的一方面，乃是检察机关的诉中监督尚需发挥其保障性功能。这种保障，不仅仅体现于对人民法院独立公正行使审判权之上，同时还体现在对当事人充分有效行使诉权之上，其他诉讼参与者的诉讼权利也需要检察机关发挥保障职能。
(3)程序性和实体性相结合的原则。现代诉讼原理认为，司法公正包括实体公正和程序公正两个方面，程序公正对实体公正起保障作用。因此，检察机关对民事诉讼活动的监督就应当兼顾实体性内容和程序性内容两个方面。对于诉中监督，由于诉讼的实体结果尚未形成，而程序正在进行之中，因此对实体公正的监督不属于主要的监督客体，主要的监督客体应当是程序公正。这是诉中监督有别于诉后监督的一个很重要的方面，也是诉中监督的特色所在。因此，诉中监督应当以程序监督为主，辅之以实体监督。
(4)依法监督和审慎谦抑相结合的原则。检察机关是国家的法律监督机关，固然可以根据法律的规定，对该监督的事项行使监督权。但检察监督尤其是民事诉讼中的诉中监督，应当始终恪守审慎谦抑的原则。这不仅表现在监督的内容上，尤其体现在监督的方式方法和程序上。监督的触角不能延伸得过长，不能人为地引发检法关系的紧张，不能引起当事人以及其他诉讼参与者的反感和抵触。对于一些无关紧要的事项，能够用温和的监督形式达到目的的，就要采用温和的形式;同时检察监督要从实际出发，所提出的监督要求应当切合实际。尤其是，检察监督权是国家通过宪法赋予检察机关的专门的法律监督权，在诉讼中是一项崇高的程序性权力，其强制性和权威性很强，因而要始终避免感情用事、避免以权谋私、避免滥用此项权力。
出处:《检察日报》(京)2008年113期第③页