快手刘耀天:给小股东和债权人更多保障　——著名法学家江平谈修订后的《公司法》

http://finance.sina.com.cn 2006年01月23日 07:57 中国证券报
本报记者杨金志
《公司法》修订专家组成员、原中国政法大学校长、著名法学家江平日前在第一届“上海法学会论坛”上谈到，1月1日起开始实施的修订后的《公司法》有两大亮点:给了公司更多自由空间；对小股东和债权人权益保护更加有力。
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降低设立公司门槛交易风险应该自负
江平说，修订后的《公司法》降低设立公司门槛，体现了投资者自由精神。例如，股份有限公司的设立门槛明显降低了:第一，注册资本从1000万元降低到500万元。第二，设立股份公司原来需要国务院或省部级部门批准，现在这一条取消了，设立条件与有限责任公司相同。第三，发起人数是2人到200人。在西方，股份有限公司的发起人一般至少5人，没有人数上限。江平认为，我国的《公司法》做出这个规定，是为国有企业改制创造条件。第四，募集设立方式方便了。原来，股份有限公司只能向社会公开募集，现在增加了“定向募集”的章程。这么规定的目的，是鼓励投资，体现企业自主自律精神，不要被国家管得死死的。
江平认为，降低设立公司门槛透露了三个重要信息:第一，设立公司的门槛低了，风险要由与公司打交道者自己决定。例如，注册资金为3万元的公司，要和你做100万元的交易，交易者就要谨慎。本来，市场风险就不应该由立法者来考虑，而要交易者风险自负。过去，我们的法律过多考虑了降低风险。
第二，看一个公司的信用，不能只看注册资本。注册资本只是公司成立时的资本，交易者还要看交易对象交易时资本和总资产。
第三，虽然注册资金的门槛降低了，但是出资不实的刑事、民事责任没有改变。注册资本额可以降低，但法律责任没有降低。
“非专利技术”不能出资了
新《公司法》将“非专利技术”排除出出资形态。江平举例说，厨师能不能拿法国大菜的手艺当作出资形态？按照修订后的《公司法》就不行。这是因为，凡是出资，都应该是有价值的财产，并且可以转让。但是，专属人身的某种技能不具备可转让性。
江平透露，在《公司法》修改过程中，争议最大的是股权可否出资？会计学家认为，股权出资无法做账；比较多的法学家认为，股权出资比较危险，债权人利益容易受损；也有人认为，股权可以质押，符合出资的条件，为什么不可以作为直接出资？因为围绕这一点的争论较大，立法时没有将股权出资直接写进修订后的《公司法》。
“一人公司”:个人财产和
公司财产之间要有“防火墙”
按照《个人独资企业法》，投资人以其个人财产对个人独资企业债务承担无限责任。但是，新《公司法》规定，一个自然人也可以设立有限责任公司。两者岂不是矛盾？其实，修订后的《公司法》还规定:一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。也就是说，一人有限责任公司的出资人负有举证责任，必须在公司财产和个人财产之间设立“防火墙”，公司必须通过审计，证明其未将公司财产挪用。
江平认为，这些规定说明两点:第一，我国《公司法》正在融入世界潮流，允许设立一人公司；其次，修订后的《公司法》对“一人公司”的规定十分严格，只有在不断实践完善的基础上放宽。例如，今后还有可能允许成立一人股份有限公司。
不该再有“格式章程”
江平认为，过去《公司法》的强制性规范太多，公司章程基本上是格式化的。修订后，任意性规定大大增加了:
第一，有关股东权利方面，规定股权可以转让。
第二，有关监事会、董事会、股东会“三会”权限，原来是法定主义，现在则由当事人自行规定。
第三，原《公司法》规定公司法定代表人是董事长，修订后的《公司法》则规定可以是董事长、执行董事或经理。江平认为，这条规定与国有企业有关系。在许多国有企业，董事长和经理的行政级别是平级的。
第四，原《公司法》规定“公司设经理”，修改后则规定“公司可以设经理”。也就是说，可以不设，还可以设总裁、首席执行官等职务。
保护小股东利益防止大股东专权
江平说，《公司法》的核心是保护投资者和股东的利益，股东问题的核心是权利平等。江平认为，以下措施可以保障实现这一原则。当然，其中一些内容已经在修订后的《公司法》中有所体现。
第一，禁止关联交易，控股股东如因关联关系造成损失，要赔偿损失。
第二，持异议少数股东有退股权。当然，退股权必须在法律规定的特定情况下行使，也就是少数股东持有异议又无法阻止决策。
第三，公司为奖励职工，可以在股票市场买回部分股票，但是不能超过5％，且必须在一年内脱手，否则会形成公司自己持股的情况。
第四，少数股东有向法院提出解散公司的权力。只要有10％的股东就可以向法院提出，前提是公司遇到严重困难。
第五，用累计投票制代替比例投票制。所谓“累计投票制”，是指上市公司股东大会选举董事或监事时，有表决权的每一股份拥有与拟选出的董事或监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。这样可以确保小股东集中选举一人或若干人，拥有自己的代言人。
“揭开公司面纱”保护债权人利益
债权人利益没有实现，股东不能分配财产。因此，股东风险远大于债权人。江平认为，修订后的《公司法》有三个“好规定”体现了这一原则:
第一，实行“揭开公司面纱”原则，也就是大陆法系所称的“法人人格否定”。第二十条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。江平提醒说，承担连带责任增加了两个限制词:“逃避债务”和“严重损害公司债权人利益”，这是为了防止“两个滥用”(滥用公司独立法人地位、滥用股东有限责任)本身被滥用。
第二，“清算期间，法人存续”八个字至关重要。如果清算期间法人不存续，公司债权债务无法真正清算。
第三，中介机构责任加重。承担资产评估、验资或者验证的机构有问题，原《公司法》只规定要承担行政责任(如责令停业、吊销营业执照等)，修订后的《公司法》则增加了赔偿责任。