赣州天下品牌房地产营销策划有限公司、肖加广与赣州汽运房地产开发经营有限公司委托代理销售合同纠纷案

江西省赣州市中级人民法院
民　事　判　决　书

（2008）赣中民二初字第3号

　　原告赣州天下品牌房地产营销策划有限公司，住所地：赣州市章贡区厚德路65号。
　　法定代表人肖加广，该公司总经理。
　　原告肖加广，男，1958年2月出生，汉族，住南昌市南昌县塘南镇西联村北厂自然村34号，身份证号：360121195802203515。
　　二原告委托代理人叶青，江西求正沃德律师事务所律师。
　　二原告委托代理人黄金洲，江西理公律师事务所律师。
　　被告赣州汽运房地产开发经营有限公司。住所地：赣州市文明大道。
　　法定代表人郭德惠，该公司总经理。
　　委托代理人李琴，该公司销售部经理。
　　委托代理人曾德旭，赣州市章江法律服务所律师。
　　原告赣州天下品牌房地产营销策划有限公司（下称天下公司）、肖加广诉被告赣州汽运房地产开发经营有限公司（下称汽运公司）委托代理销售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天下公司法定代表人肖加广及其委托代理人叶青、黄金洲，被告天下公司的委托代理人曾德旭、李琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告天下公司、肖加广诉称：原告肖加广以其个人独资企业赣州天下广告策划中心的名义就被告方所开发的“黄金花苑（后更名为黄金花园）楼盘”的销售代理事宜，于2005年7月1日与被告签订了《黄金花苑项目销售代理合同》，双方约定：“5.1……甲方（被告）以购房销售合同的实际到帐金额（按揭贷款部分视为实际到帐）的0.7%作为代理，支付给乙方（原告）。5.2溢价部分税后按照7：3开，甲方7成，乙方3成。7.1……甲方按每100万元销售为乙方结算单位，并以现金或即期支票支付给乙方，不得藉故拒付拖延（违约者每逾一日按违约金额加收0.1%滞纳金）。总结算在销售工作任务结束后，于15个工作日内一次付清”。合同签订后，肖加广又以设立的赣州天下品牌营销策划有限公司（后变更为赣州天下品牌房地产营销策划有限公司）的名义对外履行协议约定，并完成了房屋销售任务，其总销售金额达69065469元。原告多次依法要求被告按约支付相应的房屋销售代理款项。但被告仅支付了少部分款，且同时主动“提议”中止原告的销售代理活动。对此，原、被告又于2006年12月30日签订了《关于天下公司不再继续销售黄金花园协商意见》约定：“经甲方（被告）提议乙方（原告）不再继续销售黄金花园房屋工作，乙方接受甲方的提议，于2006年12月30日止。一、乙方已履行了销售合同；二、乙方的0.7%的提成未结算部分（即2006年7月—12月止）待甲方银行按揭完成一周内付清给乙方；三、溢价部分未与乙方结算（建议甲方2007年2月15日前与乙方结算）”。尔后原告又多次要求被告按约支付，但仍遭被告拒绝。故起诉，请求：1、判令被告支付给原告房屋销售代理佣金113458元，房屋销售利润1896000元，违约金10万元，共计2109458元；2、本案诉讼费用及相关费用由被告承担。
　　被告汽运公司辩称：一、答辩人与被答辩人于2005年6月29日签订的《黄金花苑项目销售代理合同》(下称合同)系无效合同，且双方于2006年12月30日终止。被答辩人在未取得房地产中介资质和其公司无一个人取得房地产经纪人执业资格的情况下，骗取答辩人信任，并谎称其取得上述资质，于2005年6月29日与答辩人签订了合同。合同第4.2.1条规定：“整个策划和销售过程必须遵守中华人民共和国、江西省及当地的有关法律。”第11.1条：“本合同订阅、效力、解释、履行及争议的解决均适用于中华人民共和国的相关法律法规。”故被答辩人的房屋代理销售行为应当遵守国家法律和当地法规。根据《江西省城市房地产中介服务管理办法》(2000年9月21日)第三条第一款、第四款，第五条，第六条第一款、第五项之规定和《城市房地产中介服务管理规定》(1996年1月8日建设部令第50号发布、2001年8月15日修正)第二条：“凡从事城市房地产中介服务的，应遵守本规定”及其第四款：“本规定所称房地产经纪是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动”和《商品房销售管理办法》(建设部第88号令，2001年6月1日起实行)第二十五条：“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构”的规定。被答辩人代理答辩人楼盘销售的行为应当属房地产中介服务，而被答辩人当时根本没有取得房地产中介服务的营业执照，且严重违反国家、江西省、赣州市对房地产中介服务的管理规定。被答辩人违法从事房地产中介服务，非法代理商品房销售。《城市房地产中介服务管理规定》第十二条：“设立房地产中介服务机构，应当向当地工商行政管理部门申请设立登记。房地产中介服务机构在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上人民政府房地产管理部门备案。”而被答辩人没有房产经纪人资质，又没有备案登记，直至与答辩人终止合同时也没有备案，更没有合法的房地产中介资质，属典型的“黑中介”。被答辩人公司在代理答辩人售楼期间无一人获得房地产经纪人执业资格，与《城市房地产中介服务管理规定》第八条：“房地产经纪人必须是经过考试、注册并取得《房地产经纪人资格证》的人员，未取得《房地产经纪人资格证》的人员，不得从事房地产经纪业务”和《商品房销售管理办法》第29条：“商品房销售人员应当经过专业培训，方可从事商品房销售业务"的规定相悖。故被答辩人不具备从事房地产经纪和商品房销售的法定条件。据此，依据双方订立合同时约定第4．2．1、第ll.1条和《合同法》第52条第一款第(五)项之规定，本案被答辩人与答辩人签订的合同无效。二、被答辩人原先使用“赣州天下广告策划中心”名称(2002、8、1-2006、7、31)与答辩人签订合同，现该中心工商营业执照已到期，即该法人主体资格也消灭了，无民事行为能力。而被答辩人(一)非原“赣州天下广告策划中心”变更名的名称，其无权享有该中心的权利。被答辩人(二)系自然人非法人单位，系两个不同的主体。故本案两被答辩人非适格原告，与本案没有利害关系，不具备起诉答辩人的主体资格。请求人民法院依据《民诉法》第108条之规定，依法驳回其起诉。三、退一步，假如答辩人与被答辩人签订的合同有效，其起诉请求也没有事实依据，请求依法驳回其诉请。答辩人从来未拖欠过或不按时支付被答辩人佣金，所有支付的佣金只要双方核实认可，被答辩人的发票一到，答辩人便通过银行转帐给被答辩人。现被答辩人所诉的部分佣金并非答辩人不按时支付给其，而是被答辩人故意不开具发票来领取和故意不与答辩人结算造成的，并非答辩人违约。故答辩人无违约行为，被答辩人所诉与事实不符。依据《商品房销售管理办法》第28条：“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”原双方合同第5.2条：“溢价部分税后按照7：3开，甲方7成，乙方3成。”已违反我国的相关法律、法规和《合同法》第52条第一款第(三)项之规定，依法应属无效，不受法律保护。即使双方合同第5.2条有效，该条约定的溢价分成按该合同第1．2．3条：“溢价指在双方约定的上述物业按合同实际成交金额与一房一价确定底价基础上，按付款方式不同而相应折扣后所获取的销售差价。”所以双方约定的房屋销售溢价分成条款应当是在税后溢增溢减相抵消后的分成。正如被答辩人向答辩人提交且由其于2007年6月12日签名核定认可的黄金花园一、二期销售数据中可以看出带负数溢价表示低于双方约定房屋销售价出售的，反之，正数溢价则表示高于双方约定房屋销售价出售的。如：16栋304房，面积118.99平方米，签约价1260元／平方米，实际售价为1248元／平方米，溢价-12元／平方米。该房溢价低于签约价1427.88元[(1260元平方米一1248元／平方米)×118.99元／平方米]。又如：l6栋706室，面积l67.75平方米，签约价为l280元／平方米，实际销售价为l319.84元／平方米，溢价39.84元／平方米，该房溢价超出签约价6683元[(1319.84元／平方米-l280元／平方米)×167.75元／平方米]。被答辩人诉请答辩人支付“黄金花园”三期房产溢价没有事实与法律根据。首先，双方没有签订该花园“三期”销售代理合同。其次，被答辩人(二)于2007年6月12日核定签名的该花园三期销售统计表溢价和溢价总款栏系空白，应视为双方无溢价约定。再次，根据合同第2.1款，第三期没有约定底价，无法计算溢价，1、因当时双方签订合同时，“三期”尚未开发；2、“三期”开发时建设成本已飞速增长，答辩人不会约定销售底价；3、被答辩人仅代答辩人出售一小部分“三期”房屋，即双方已终止合同；最后，双方合同第12条：“可售面积均价，由双方共同拟订后执行（另附补充协议）”。被答辩人处售楼员也可证明双方当时都认可三期不计溢价。可见，若“三期”房屋有销售底价应当由双方共同拟订的书面价目表，并另行签订补充协议。而答辩人根本没有与被答辩人签订过上述协议。答辩人并不是不及时支付其税后溢价分成部分，而是无法确认支付的数额，原因是根据国家财政部（财税[2006]21号）《关于土地增值税若干问题的通知》、税务总局（国税发（2006）187号）《关于房地产开发企业土地增值税清算管理的通知》和我省《江西省地方税务局关于土地增值清算有关问题的通知》（赣地税发[2007]22号）第二条第（一）项：“符合下列情形之一的，纳税人应当进行土地增值税清算：1、房地产开发项目全部竣工，完成销售的；2、……”。现答辩人开发的“黄金花园”未全部结束，不符合上述规定，暂时无法进行清算，该花园的各项税赋（如土地增值税、企业所得税等）无法确定，即使按双方合同5.2条约定，现暂时无法进行税后溢价部分分成。故应驳回被答辩人的房屋销售利润诉请。综上所述，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。
　　在庭审中，合议庭组织双方当事人进行了举证和质证。原告提供证据情况和被告的质证意见如下：
　　1、赣州天下广告策划中心、天下公司的工商注册登记材料。证明对象为：两原告具有本案的诉讼主体资格。
　　被告质证意见为：对该证据的真实性无异议，合法性、关联性有异议，赣州天下广告策划中心注册有效期已届满，不具主体资格，已无民事行为能力，两原告与该单位无关联性，非本案适格原告。
　　2、2005年7月1日签订的销售代理合同。证明对象为：合同对双方的权利义务进行了约定，原告取得房屋销售独家代理权。
　　被告质证意见为：对该证据的真实性、关联性无异议，合法性有异议，该合同已违反国家相关法律、法规和合同本身条款的约定，应属无效合同。
　　3、销售统计表。证明对象为：原告销售代理情况及销售房产的有关数据。
　　被告对上述证据的三性均有异议，认为该表是原告制作统计的，未经双方最终审核，不具法律效力。
　　4、2007年6月12日被告向原告发出的确认函。证明对象为：销售款总额为66125943元，我方认可其一、二期溢价1938960元，但不认可其负溢价，对其第三期不计溢价不予确认。
　　被告对该组证据三性均无异议，但对原告证明对象有异议，认为黄金花园一、二期溢价有溢增溢减，三期不计溢价。
　　5、销售溢价表。证明对象为：17、18、19栋的溢价情况（被告所提的第三期溢价），住房的销售溢价为4238800元，商铺溢价为165339元，合计4404139元。
　　被告对该组证据的三性均有异议，认为该表是原告单方制作的，为无效。
　　6、被告分别于2005年9月2日、2005年11月29日、2006年5月17日、2006年8月29日、2006年9月18日、2006年10月20日下发的调整价格通知。证明对象为：被告对房屋销售调价的情况及对17、18、19栋（即被告所提出第三期房屋）房屋的价格进行了确认，被告同意对17、18、19栋房屋进行销售。
　　被告对该组证据的真实性、合法性无异议，对其关联性及原告的证明对象有异议。认为该通知并非17、18、19栋房屋基准价，根据合同第12条约定，房屋均价应当由双方共同拟定执行，并附补充协议为准。
　　7、原、被告双方法定代表人于2006年12月30日签订的协商意见书。证明对象为：原告已全面履行了销售代理合同，没有违约，被告尚有佣金没有向原告支付，已违反了合同约定。
　　被告对该组证据的三性无异议，但对原告所提出的证明对象有异议，认为原告没有全面履行合同义务，被告无违约行为。
　　8、2008年1月27日原告向被告发出的工作联系复函，证明对象为：原告已多次向被告主张权利。
　　被告质证意见为：对该组证据的真实性无异议，对其证明对象有异议，该函系被告通知原告多次来核实售房佣金及一、二期溢价的复函，反而证明原告故意不来与被告清算和被告无违约行为。
　　被告汽运公司提供证据情况和原告质证意见如下：
　　1、《黄金花苑》项目代理合同。证明对象为：原、被告于2005年7月1日签订了黄金花园一、二期销售代理合同，该合同双方于2006年12月30日终止，原告无法定房产经纪资质，违反相关法律规定，该合同系无效合同。
　　原告方质证意见为：对上述证据的三性均无异议，但对其证明对象有异议，认为该合同是对整个黄金花园的销售代理合同，并没有单独的一、二、三期。
　　2、关于天下公司不再继续销售黄金花园协商意见。证明对象为：原、被告终止黄金花园销售代理的事实依据。
　　3、黄金花园销售统计表。证明对象为：原告销售该花园一、二、三期销售款合计6612594元，一、二期溢价1083854元（正溢价1938960元—负溢价855106元），三期不计溢价，且溢价总款栏空白，视为无溢价分配。
　　原告对上述证据三性无异议，但认为统计表中负溢价的登记只是对数据的统计，不表示负溢价要进行扣减，对于三期不计溢价的观点不予认可。
　　4、关于黄金花园销售房款的确认。证明对象为：原告向被告提交黄金花园销售统计表后，被告根据其认定的数据统计该花园原告销售房款的真实数据，系原告售楼业绩凭据。
　　原告对该组证据的真实性无异议，但认为一、二期溢价为1938960元，不认可负溢价，对第三期不计溢价不予确认。
　　5、银行进账单、发票。证明对象为：被告与原告对佣金数额核对后，只要其发票一到，每次均按约按时向原告支付佣金，故被告无违约行为。
　　原告质证意见为：对上述证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明对象有异议，认为从发票中可以看出被告只支付了部分佣金。
　　6、快递、工作联系函。证明对象为：被告曾多次通知原告来确认黄金花园销售款，而原告无故不来确认，不是被告不按时支付其剩余佣金，故被告无违约行为。
　　原告对该组证据的真实性无异议，对其合法性、关联性、证明对象有异议。
　　7、原赣州天下广告策划中心工商登记档案。证明对象为：本案原告天下公司非原赣州天下广告策划中心变更名称，与其系两个不同法人，原告肖加广系自然人，与该法人系两个不同主体，现该法人资格已消灭，无民事行为能力，故两原告非适格原告，与本案没有利害关系，均不具备诉讼主体资格。
　　原告对上述证据的三性无异议，但对其证明对象有异议。
　　8、商品房预售许可证。证明对象为：原告没有按约完成售房套数，一、二期房源足够其销售，故被告没有与其签订第三期售房代理合同。
　　原告质证意见为：对该组证据的三性没有异议，但对其证明对象有异议，认为双方的协商意见函已经明确了双方已履行了合同，对于其房源的套数有异议，预售许可证中的柴间、车库不是按照常理的一套来计算。
　　9、赣地税发【2007】22号文件。证明对象为：被告的黄金花园项目尚未全部结束和完成销售，土地增值税等暂时无法确定和交清，故现暂时无法进行清算，据此，原告的一、二期溢价现暂时无法计算。
　　原告质证意见为：对其真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明对象有异议，认为被告方与企业结算等问题与我方无关。
　　10、被告方申请的证人陆静、钟恩丽出庭作证。证明对象为：原告在代理我们公司销售房地产的时候，他们的售楼人员都没有法定的房地产销售经营资质，黄金花园的一、二期有溢增、溢减，三期没有溢价协议，也没有签订销售代理合同。
　　对原、被告双方提供的证据，经庭审质证，本院经审查后认为：
　　对于原告提供的证据1、2、4、7与被告提供的证据1、2、4、7一致，能够证明本案的相关事实，本院予以确认。对于原告提交的第3、5证据的三性被告均提出异议，认为这两份证据系原告单方制作，不具有证据的效力，但对其中所列的有关数据并没有提出具体的意见，本院认为，虽然这两份证据系原告单方制作，但对其中能反映案件事实的有关数据，应予确认。对于原告提交的证据6的真实性、合法性被告无异议，且与本案事实的认定有一定的关联性，本院予以确认。对于被告提交的第3、5、8证据的三性原告无异议，仅对其证明对象有异议，对于被告提交的第6、9证据的真实性原告无异议，对其关联性及证明对象有异议，本院认为，上述证据与本案事实的认定有关联，应予以确认。对于被告申请的证人，已出庭作证，接受双方的询问，但该证人证言所要证明的事实与其他证据证明的事实不相符，故本院不予以确认。
　　综上，结合当事人的陈述，对本案的事实认定如下：
　　2005年7月1日，肖加广投资的个人独资企业赣州天下广告策划中心与被告汽运公司签订《黄金花苑项目销售代理合同》一份，合同总则约定：双方同意对合同中下列概念作如下解释：1、指甲方（汽运公司）在位于（详见土地使用权证）所开发的物业名称。2、佣金：指乙方（赣州天下广告策划中心）因代理销售甲方上述楼盘而向甲方收取的代理报酬。3、溢价：指在双方约定的上述物业按合同实际成交金额与一房一价确定销售底价基础上，按付款方式不同而相应折扣后所获取的销售差价……。合同第一条约定委托代理事项及范围：1、甲方同意将其开发兴建的《黄金花苑》委托乙方代理销售，乙方同意接受上述委托。（附委托销售明细表）……。第三条约定：甲方的职责：1、履行并承担预售、出售合同中卖方的职责；2、按时向乙方支付销售佣金及溢价奖金……；5、与乙方协商确认房屋销售底价、付款条件及购房定金等。乙方的职责：1、整个策划和销售过程必须遵守中华人民共和国、江西省及当地的有关法律；3、与甲方协商拟订各类型房屋的销售底价、付款条件及购房定金等。第四条约定：1、甲方同意以客户成交签约并支付购房首期款为准，甲方以购房销售合同的实际到账金额（按揭贷款部分视为实际到账）的0.7%作为代理，支付给乙方。2、溢价部分税后按照7：3开，甲方7成，乙方3成……。第七条约定：甲、乙双方同意按法律、法规的规定各自承担其应缴纳的税、费。第九条约定：甲、乙双方必须履行本合同所规定的义务，如有一方不履行，则视为单方违约，任何一方单方面解除合同，且违约方需要按各自承担义务赔偿违约金。第十条约定：甲方违约1、将已售单元进行银行贷款；2、不能按时支付乙方的代理费用；若出现以上情况，则视为甲方应赔偿乙方人民币10万元……。第十二条约定：可售面积均价，由双方共同拟订后执行（另附补充协议）。其他条款对代理期限、销售计划保证措施、不可抗力、适用法律、争议解决等内容作了约定。该合同还有两份附件，其中附件二是1—16栋房屋的单价表。
　　上述合同签订后，履行期间，被告汽运公司分别于2005年9月2日、11月29日、2006年5月17日、8月29日、9月18日、10月20日向原告下发了关于调整“黄金花园”销售价格的通知。其中2006年5月17日通知内容为：公司所属各部门、天下策划公司：经公司2006年5月15日联席会议决定对黄金花园住宅销售价格作以下调整：一、对1—20#楼在2005年1月18日执行销售价格的基础上每平方米提高1.5个点（见销售价格表）。二、对1—20#楼屋顶复式楼调整为1580元／㎡。三、对1—20#楼店面平台住宅销售见附件。四、对17#、18#、19#楼见价格表销售（通知后附黄金花园17、18、19号楼价格表）。本调整价格从2006年5月17日起执行。2006年8月29日通知内容为：鉴于目前房地产税费和建筑成本增加的因素，公司决定对“黄金花园”未销售的住宅、店面、写字楼销售价格进行如下调整：1、三期17、18、19号三栋住宅在原销售价格上上调36元／㎡，再给予一次性付款享受9.8折优惠，银行按揭、分期付款9.9折优惠。店面底层上调160元／㎡、车库定价2200元／㎡、杂间定价1160元／㎡……。2006年9月18日通知中，被告汽运公司对“黄金花园”三期（即第17、18、19号楼）未预定的住宅销售价格进行了调整。
　　2006年12月30日，被告汽运公司法定代表人郭德惠与原告天下公司法定代表人肖加广签订《关于天下公司不再继续销售黄金花园协商意见》，内容为：经甲方（汽运公司）提议乙方（天下公司）不再继续销售黄金花园房屋工作，乙方接受甲方的提议，于2006年12月30日止。一、乙方已履行了销售合同；二、乙方的0.7%的提成未结算部分（即06年7月—12月止）待甲方银行按揭完成壹周内付清乙方；三、溢价部分未与乙方结算（建议甲方07年2月15日前与乙方结算）。
　　2007年6月12日，原、被告双方对于销售黄金花园的相关的数据进行了确认，已确认的为：第一、二期销售房款为41242578元，第三期销售房款为24883365元，合计66125943元，第一、二期房屋超出销售底价的价款为1938960元，低于销售底价的价款为855106元。同日，被告向原告发出一份《关于黄金花园销售房款的确认》函，因原告对于确认函中关于溢价的计算有异议，双方就该函未签字认可。2008年1月23日，被告向赣州天下广告策划中心发出一份《工作联系函》，内容为：贵公司于2005年7月1日至2006年12月31日代理的“黄金花园”项目的销售业务，我司已多次提出对该项目的销售款予以确认，但贵公司一直没有回复。由于该项目已接近完成，请贵公司尽快予以答复。否则，造成的延误我司概不负责。同月27日，原告给被告回复一份《工作联系复函》，内容为：关于贵公司于2008年1月23日来函，我司已收悉。就我司代理贵公司的“黄金花园”项目的销售业务提成一事，本公司在此之前不只十次上门要付贵司欠我司代理佣金和溢价利润，但每次都遭到贵公司的拒付，就此问题，本司提出两点要求：一是建议2008年春节前将0.7%剩余提成支付本司，以便尽快发放给销售员过年；二是溢价利润另找其它途径解决。
　　另查明：被告汽运公司已向原告支付代理佣金37万元，还有92881元代理佣金未支付给原告。2006年7月31日，肖加广投资的个人独资企业赣州天下广告策划中心经营期限到期。2006年3月6日，肖加广与李爱妹申请设立了赣州天下品牌营销策划有限公司，公司法定代表人为肖加广，经营范围为：品牌战略策划、企业管理、产品营销、房地产策划、房产中介等。2007年5月22日，该公司名称变更为：赣州天下品牌房地产营销策划有限公司。
　　本案审理期间，因当事人就合同中约定的“溢价部分税后按照7：3开”，对于“税后”应如何理解双方存在严重分歧，本院就此问题向赣州市地方税务局书面征询，赣州市经济技术开发区地方税务局于2008年6月6日给我院作出书面答复，答复内容为：1、纳税主体：赣州汽运房地产开发经营有限公司是黄金花园项目的纳税义务人。该公司依法在赣州市地方税务局直属分局办理税务登记……黄金花园项目由开发区地税局负责征收管理；2、该项目的营业税、城市维护建设税、教育费附加、印花税、企业所得税（预缴）、土地增值税（预缴）向开发区地税局申报缴纳。各税种的具体规定如下：营业税（销售不动产）：销售额×5%；城市维护建设税（县镇-营业税额）：营业税额×5%；教育费附加（营业税额）：营业税额×3%；印花税（购销合同）：销售额×0.03%（2004年10月1日起，商品房销售合同按照购销合同缴纳印花税（赣地税函[2004]236号）），印花税（产权转移书据）：销售额×0.05%（2007年3月1日起，商品房改为按照产权转移书据缴纳印花税（赣市财税字[2007]1号））；企业所得税（核定附征率）：销售不动产、转让无形资产所得税附征率为×5%（2005年4月1日起执行（赣市地税发[2005]17号），销售不动产、转让无形资产所得税附征率调整为×4.95%（2007年4月1日起执行（赣市地税函[2007]59号））；土地增值税（住宅）：销售额×0.5%，土地增值税（其它）：销售额×1%，土地增值税（单纯转让土地使用权）：转让额×2%（2004年1月1日起按照此标准进行预征，项目结束后进行清算，赣地税发[2004]18号），土地增值税（普通标准住宅）：销售额×1%，土地增值税（非普通标准住宅）：销售额×3%，土地增值税（店面）：销售额×5%，单纯转让土地使用权的土地增值税据实征收（2006年7月1日起按此标准进行预征，项目结束后进行清算，赣地税发[2006]99号）……。
　　2008年7月7日，本院就本案中所涉房产销售代理商销售房产后溢价部分应缴税种及税率等问题又向赣州市经济技术开发区地方税务局发出书面征询函，要求予以明确。该局书面答复内容为：一、函中所称房产销售代理商销售房产后溢价部分在税法及会计上均认定为房地产开发公司的销售收入中不可分割的一部分，均应按税法规定缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、印花税、企业所得税（预缴）、土地增值税（预缴）。税率同前复函。二、因房地产企业税管理的特殊性，土地增值税征收根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》的第十六条规定先预征后清算……另你函中所问涉案溢价部分如能确定，其应纳税能否进行税务鉴定以确定最终税额？我们的意见是只能对该项目进行土地增值税清算以后才能确定最终税额。
　　2008年7月11日，本院组织双方当事人对税务局的两份书面答复函进行质证。原告质证后认为：对地税局的回复函的真实性没有异议，合法性、关联性有异议，对税后的理解赣州市经济技术开发区地方税务局没有这个资格。被告质证后认为：对地税局出具的答复函的三性均没有异议。
　　审理期间，经本院组织调解，原、被告同意就没有争议的佣金部分先行支付，2008年7月15日，被告已向原告支付完毕92881元佣金。
　　本院认为：原赣州天下广告策划中心与汽运公司签订的《黄金花苑项目销售代理合同》以及原、被告法定代表人之间签订的《关于天下公司不再继续销售黄金花园协商意见》系双方在平等协商基础上达成的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，均应认定为合法有效。
　　关于天下公司、肖加广是否为本案适格原告的问题。2005年7月1日，与被告汽运公司签订《黄金花苑项目销售代理合同》的是肖加广投资的个人独资企业赣州天下广告策划中心，该企业经营期限至2006年7月31日，《个人独资企业法》第十七条规定：个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。2006年3月6日肖加广与李爱妹又申请设立了天下公司，法定代表人是肖加广。肖加广在赣州天下广告策划中心经营期限届满的情形下，转而以天下公司继续履行与被告签订的《黄金花苑项目销售代理合同》。从本案查明的事实来看，此后，汽运公司与天下公司一直发生业务往来，且被告汽运公司未持异议，故应视为汽运公司对天下公司承继赣州天下广告策划中心权利义务而履行本案合同的事实予以了认可。因此，被告汽运公司提出原告天下公司与本案没有利害关系，不具备诉讼主体资格的答辩意见不能成立，本院不予采纳。至于肖加广，其作为自然人并不拥有房产中介、房产销售代理等业务经营范围，且本案合同相对方为天下公司，肖加广仅系该公司股东，就公司享有的债权即涉案标的，其无权以个人名义与公司共同主张，故其非本案适格的原告，对其诉请应予驳回。
　　关于第一、二期溢价款应如何确定的问题。双方当事人对于第一、二期房屋超出销售底价的价款为1938960元，低于销售底价的价款为855106元的数据已确认，而对于低于销售底价的价款（即被告所称“负溢价”）是否应从超出销售底价总额中扣减，双方发生争议。本院认为，本案中，双方当事人就溢价在签订的《黄金花苑项目销售代理合同》中已作出明确约定，即：溢价是指在双方约定的上述物业按合同实际成交金额与一房一价确定销售底价基础上，按付款方式不同而相应折扣后所获取的销售差价。根据该约定，溢价款也就是超出销售底价的价款。至于被告提出的“负溢价”合同中并未作出约定，且依本案查明的事实，原告以低于销售底价与购房户所达成的销售意向，最终由被告所确认，该事实可从商品房内部认购书及商品房买卖合同签约方均为被告汽运公司得到印证。依据生活常理，商品房销售价格有高有低，系开发商根据市场情况所作的经营决定，原告作为代理销售商并无决定权。故在被告汽运公司同意低于销售底价销售商品房产生的“负溢价”应由被告自行承担。因此，对于原告提出第一、二期溢价款为1938960元的主张，本院予以支持。至于被告提出低于销售底价的价款855106元应扣减的答辩意见，与事实不符，于法无据，本院不予采纳。
　　关于第三期（即第17、18、19栋）溢价款能否确认的问题。《黄金花苑项目销售代理合同》第12条明确约定：可售面积均价，由双方共同拟订后执行（另附补充协议）。在2005年7月1日双方签订的合同附件即黄金花园单价表中，对第1－16栋所涉的车库、店面、写字楼、柴间、住宅的销售底价均作出了明确约定。其后，双方当事人就第1－16栋溢价款的结算也是以此为确定依据的，然上述附件并未对第三期房屋（即第17－19栋）的销售底价进行约定。在合同履行期间，被告汽运公司多次下发了关于调整“黄金花园”销售价格的通知，在通知中，对于第三期房屋的销售价格虽有明确，但此系被告汽运公司单方制定的价格，并未有相关证据证实系与原告天下公司协商一致后以此价格作为销售底价。而原告提交的第三期房屋销售溢价款的计算表中，其以1420元、3800元为所售住宅、商铺的参考均价（销售底价），显然也无相关证据支持。本院认为，原告天下公司对第三期房屋已进行了销售，系不争事实，双方当事人就已销售面积及成交金额、销售佣金均无异议，故天下公司依据销售代理合同，理应从销售溢价款中获取相应的分成。然原、被告就第三期房屋销售底价未作明确约定，如就此判定原告不享有相应的溢价分成款，显然有损原告天下公司的合法权益，有违公平原则。考虑到第三期房屋销售时，商品房市场的房价已上扬，若参照第一、二期销售底价计，显为不妥。故结合被告下发的调价通知、第三期房屋的成交价格及上述天下公司自行提出的参考底价综合考量，对第三期的销售底价酌定为住宅1650元、商铺3800元为宜。第三期住宅销售总面积为12771.53㎡、实际销售金额为22374406元，商铺销售总面积为448.33㎡、实际销售金额为1811008.47元，参照上述酌定底价，住宅溢价款为1301381.5元、商铺溢价款为165339元，合计第三期溢价款为1466720.5元。
　　关于溢价部分的税如何确定的问题。双方当事人在合同中约定“溢价部分税后按照7：3开”，而对于“税后”所涉税种约定不明，以致发生争议。《中华人民共和国税收征收管理法》第五条规定：国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作，各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。故税务机关依据税法对纳税人进行征收管理是法律赋予的权利。本院在当事人对应缴税产生争议的情形下，向税务机关征询，税务机关就此作出的答复性意见，可作为本案定案依据。根据赣州市经济技术开发区地方税务局对本院书面征询函的答复可知，溢价部分均应按税法规定缴纳营业税、城市维护建设税、教育费附加、印花税、企业所得税（预缴）、土地增值税（预缴）。因此，对于原告提出溢价部分税后只是缴纳单一税种即营业税的主张，本院不予支持。但针对地税局作出的对于溢价部分的税只能在对黄金花园开发项目进行土地增值税清算以后才能确定最终税额的答复意见，本院认为，原告天下公司自2005年7月起开始为被告代理销售房屋，至2006年12月30日终止合同的履行，双方因为对于溢价部分如何结算存在争议，以致原告成讼。如果依照地税局的上述答复意见，因本案所涉项目进行土地增值税清算至今没有一个确切的时间，那么，原告对于溢价部分分成权利的实现就会变得不确定，甚至于遥遥无期，这显然对原告不公平，与民法规定的公平、公正、诚信的原则相违背。鉴于目前不能确定的只是土地增值税、企业所得税，而其他应缴税种、税率均可确定。因此，本着公平原则，对于溢价部分的税种能够确定的先计算，由此确定溢价部分分成先行分配。而溢价部分的土地增值税、企业所得税，应由征税机关最终确定后，由征税机关向纳税义务人征收，若被告行使了代缴义务后，可向原告主张，原告应予返还。这样也能促使被告尽快进行相关清算，且有利于维护市场经济的正常交易。因此，对于被告提出因为溢价部分税后分成无法确认支付的数额，请求驳回原告房产销售利润诉请的答辩意见，本院不予采纳。本案中，第一、二、三期的总溢价为3405680.5元，溢价部分能够确定的税额分别是营业税170284元（3405680.5×5%）、城市维护建设税8514.2元（170284×5%）、教育费附加5108.52元（170284×3%）、印花税1021.7元（3405680.5×0.03%）。
　　关于违约金的支付问题。原、被告双方对于佣金的支付及违约责任在合同中约定：“甲方（汽运公司）按时向乙方（天下公司）支付销售佣金及溢价奖金。甲、乙双方以客户签订预售合同并支付首期款为准，作为乙方签单业绩，甲方按第100万元销售为乙方结算单位，并以现金或即期支票支付给乙方，不得籍故拒付拖延（违约者每逾一日按违约金额加收0.1%滞纳金）。总结算在销售工作任务结束后，于15个工作日内一次付清。甲方不能按时支付乙方的代理费用，则视为甲应赔偿乙方人民币10万元。”本案中，原、被告双方于2006年12月30日已达成终止履行合同的协议，对于代理佣金的支付也达成“乙方的0.7%的提成未结算部分（即06后7月—12月止）待甲方银行按揭完成壹周内付清乙方”的一致意见，但直至原告2008年2月29日起诉至法院，被告尚有92881元代理佣金未支付给原告。因此，对于被告存在违约的事实，本院予以确认。至于被告提出没有及时支付佣金，是因为原告没有提供发票所造成的答辩意见，因与合同的约定不符，本院不予采纳。对于原告提出要求被告支付10万元违约金的诉讼主张，本院认为,被告没有及时支付的只是部分佣金92881元，而约定的10万元违约金过分高于被告没有及时支付部分佣金给原告所造成的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，对于约定的违约金过分高于造成的损失，可予以适当减少。故宜将违约金的计算调整为：支付92881元佣金的逾期利息（利息自2007年1月16日[销售工作任务结束15天后]起按中国人民银行规定的一年期贷款基准利率计付至付清款之日[2008年7月15日]止）。
　　据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第四百零五条之规定，判决如下：
　　一、被告赣州汽运房地产开发经营有限公司支付原告赣州天下品牌房地产营销策划有限公司溢价分成款966225.62元[（3405680.5-<170284+8514.2+5108.52+1021.7>）×30%]；
　　二、被告赣州汽运房地产开发经营有限公司向原告赣州天下品牌房地产营销策划有限公司支付违约金（按佣金92881元计，自2007年1月16日起按中国人民银行规定的一年期贷款基准利率计付至2008年7月15日止）；
　　三、上述应付款项限本判决生效后十日内履行完毕；
　　四、驳回原告赣州天下品牌房地产营销策划有限公司、肖加广的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费23676元，由原告赣州天下品牌房地产营销策划有限公司承担5000元，被告赣州汽运房地产开发经营有限公司承担18676元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。

审　判　长　　赖　辉  
审　判　员　　温金来  
代理审判员　　黄　萍  

二○○八年八月十九日

书　记　员　　邹　锋  
书　记　员　　吴华萍