阮子文：“嫖宿幼女罪”罪名荒唐应予废除

阮子文 广西知名律师

据《南方日报》12月2日报道，针对近日在各大论坛疯狂传播的陕西略阳县“一名村长和三名镇政府干部轮奸一名14岁女学生”的网帖，该县县委宣传部发布通告称，所谓“村镇干部涉嫌轮奸少女”实为“涉嫌嫖宿幼女”。通告引发了普遍质疑，许多网友呼吁取消“嫖宿幼女罪”罪名。打开相关新闻链接，这样的呼吁不是第一次，也可能不是最后一次：从全国政协委员到普通网友，从知名人士到法学院校教授，都在不同场合与不同条件下呼吁取消或质疑嫖宿幼女罪的罪名。该罪名究竟有着怎样的立法缺陷与实务瑕疵，以致成为“过街老鼠罪名”？

我们在讨论嫖宿幼女罪罪名的恶法性质前，有必要复习另外一个与之对应的罪名“奸淫幼女罪”。我国1979年《刑法》规定有奸淫幼女罪的罪名，该罪名规定“与不满十四周岁的幼女发生性交的行为便构成本罪”。而1997年《刑法》修订后在236条第2款规定：“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”《刑法》的这款规定，已明确奸淫不满14周岁幼女的，仍然是强奸罪，不是一个独立的罪名。随后的问题是，《刑法》第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这意味着，一个已满14周岁不满16周岁的人，如犯奸淫幼女罪，则不需要承担刑事责任。因为前述17条第2款规定在这个年龄段的人只对8种犯罪负责。而根据前述236条第2款规定，奸淫幼女的，以强奸罪加重处罚，显然，奸淫幼女罪应比强奸罪性质更为恶劣，情节更为严重。但在这个年龄段的人，犯比强奸罪更恶劣的奸淫幼女罪竟然可以不承担刑事责任，这不管从立法还是司法实践看，都无法说得过去。于是2002年两高《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，取消了奸淫幼女罪罪名，对奸淫幼女的行为以强奸罪定性。那么取消奸淫幼女罪，和嫖宿幼女罪有什么关系呢？

根据奸淫幼女罪的犯罪构成理论，由于幼女身心不成熟，对性的理解与认知都不具有法律意义，无论其承诺或同意均不具有法律效力，于是只要与其发生性关系，就侵犯了其性的决定权与自主权，构成奸淫幼女罪。而嫖宿幼女罪的行为表现为与卖淫幼女以发生性关系为前提，以获取嫖资为目的，这意味着以性交为内容的嫖宿幼女的行为也完全符合奸淫幼女罪的构成要件，因为幼女获取嫖资牟利的意思表示同样不具有法律效力。于是我们不禁要问：

两个罪名，同样的犯罪构成要件，为何立法能取消奸淫幼女罪而将相应行为并入强奸罪，却不能或不愿意取消嫖宿幼女罪，同样将相应行为并入强奸罪呢？这不仅仅是，至少不完全是因为奸淫幼女罪与现行《刑法》第17条第2款冲突，而是在这两个罪名中，立法机关采取了双重标准，即只要与不满14周岁的幼女发生性关系，就构成奸淫幼女罪(并入强奸最后还是该标准，即奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论)，因为该幼女的所有意思表示均无法律效力，而在嫖宿幼女罪中，却单列幼女获取嫖资进行性交易的意思表示或行为却具有了法律效力。这便是嫖宿幼女罪罪名的恶法表现之一。

嫖宿幼女罪的另外一个特征是获取嫖资牟利，即具有交易的性质。但从云南富源法官嫖宿幼女案到泉州职业中学校长嫖宿幼女案，从贵州习水公职人员嫖宿幼女案到目前的陕西略阳公职人员嫖宿幼女案，无一例外地反映了这样的现象：犯罪嫌疑人或中间介绍人，均采取了威逼利诱、暴力或以暴力相威胁，甚至殴打谩骂等手段。最后的结果是，被嫖宿的幼女或者成了中间人牟利的工具，自己获得了很少的所谓嫖资，或者在威逼利诱下被动选择了性交易，获得犯罪嫌疑人给付的部分财物。不管是哪种情形，被嫖宿的幼女们对性自由的选择权利均是在被动、被迫或陷入错误认识的前提下形成，更遑论这种性自由选择权利其实不具有法律效力了。这是嫖宿幼女罪罪名的恶法表现之二。

嫖宿幼女罪的又一个立法瑕疵是，该罪只规定了14周岁作为界定幼女的上限，却没有界定幼女的下限，那么，我们是不是可以这样理解，5岁、6岁或10岁的儿童均视为是幼女？这类幼女若接受了犯罪嫌疑人的财物，是不是就构成了一种牟利性质的性交易从而构成嫖宿幼女罪？一旦东窗事发，犯罪嫌疑人将被处以最高不超过15年的刑期，而难道只有五六岁的祖国的花朵，只要接受财物就将被我们国家的《刑法》贴上卖淫女的标签？！该罪名的恶法表现几近惨绝人寰的地步。

而公众之所以对陕西略阳县通告的“涉嫌嫖宿幼女”反应如此激烈，还在于该罪名的最高刑期不超过15年，而强奸幼女作为强奸罪的加重情节，最高刑期是死刑，这种刑期的严重不对等，导致司法实践中有钱有势有关系的犯罪嫌疑人获得了从强奸罪往嫖宿幼女罪靠近的机会，从而轻松逃离了被杀头的枷锁。显然，该罪名立法上的巨大缺陷，才是滋生司法腐败与勾兑的根本原因。

事实证明，而且必将继续证明，若不取消嫖宿幼女罪的罪名，或将其刑期提高至死刑，其在司法实践中产生的巨大破坏力与消极影响力必将长期存在，幼女的身心成长与性权利将会继续被肆虐地侵害，这种无法逆转的侵害再次证明了我们国家立法上的僵硬与撕裂甚至倒退。