王浆酸含量:挂靠风险分析

挂靠风险分析

    工程承发包市场上，挂靠、转包、内部承包、以设立分公司名义借资质施工等现象仍然普遍存在，实践中也出现了一些新情况、新案例，给挂靠企业带来了较大的风险。风险不仅仅在于上述承发包合同的违法性及可能招致建筑业管理办公室查处的问题，更大的风险在于挂靠者、分包人利用现行法律的规定，不法侵害被挂靠单位的利益。

    施工企业将工程进行转包、分包给没有资质的施工单位、或者分包给个人(为行文便利计，上述合同主体的另一方以下均称实际施工人)，所订立的施工合同均属无效。从表面看来，“合同无效时，当事人请求参照合同结算价款，应予支持”，似乎施工企业仍只须按照无效合同向实际施工人支付工程价款，并无多大的额外风险。但其实不然。

    在当前的司法实践中，对于转包、无资质分包等无效承包合同的情况，若实际施工人对外拖欠设备租赁款、材料款、再分包工程价款、民工资质，法院基本上判决发包的施工企业与实际施工人一道对外承担连带责任。即使施工企业将已全部分包工程款支付给实际施工人，施工企业仍不能免责，法院非常有可能判定总包清偿对外欠付的款项(至于施工单位声称已经支付给实际施工人，施工企业可再向实际施工人追偿，但是这种追偿的难度可想而知)。所以施工企业可能面临双倍支付的风险，风险程度远大于开发商(开发商仅在欠付工程款范围内承担责任，如开发商已经将款项支付给总承包单位，下面的实际施工人、材料商等追索不到开发商的责任)。

    不仅如此，由于愈来愈多的实际施工人已经熟知上述法律关系，个别的实际施工人甚至利用这种无效挂靠分包合同，更大限度地侵害挂靠企业的利益。最近碰到的有以下几种典型的案例：

    一、移花接木，将实际施工人的个人债务转嫁为公司债务

    赵某本身代表一个不入流的施工企业，在昆山某地承接工程时，拖欠了160多万元的材料款。之后赵某挂靠上海某一级施工企业，并以其名义在青岛设立分公司承接工程。昆山材料商向赵某追讨欠款时，赵某想出了一个“妙计”，材料商的欠款数字他全部认下来，但是以青岛分公司的名义与材料商重新订立了供料合同，签署了送货单、验收单、结算单，而将昆山项目的合同、账单全部收回。材料商只要账款有着落，很默契地配合赵某办妥了全部手续。有心算无心之下，赵某与材料商的文书想必会做得非常完备。若材料商以这些合同、结算单等起诉上海企业(总公司)，判决的结果可想而知。

    可能会有人认为，赵某这种行为是否会涉嫌犯罪。但要知道，多数企业对挂靠的实际施工人、项目管理部、分公司都是疏于管理的，要取得对方违法的证据极为困难。即使施工企业对所有材料用量进行核算，对方也可以声称管理不善、材料损耗过高等，施加处罚的难度是很大的。

     二、两手一摊，遗留债务公司买单

    天飞公司为增加公司名义产值，允诺钱某以该公司名义在江苏淮安设立分公司，按照分公司承接工程的产值，收取5%的管理费，双方讲明分公司独立核算，经营风险、收益由分公司承担。天飞公司心想，反正不花什么本钱，分公司有业务最好，没业务也不会有什么负担。谁知一年下来，没有收到一分钱管理费，反而收到一张混凝土供应商的传票。判决结果天飞公司支付28万元的材料款。这笔钱在天飞公司的要求下，钱某还是付出来了。

    天飞公司心想，钱某负责这样的分公司不是事儿，将分公司的印章从钱某那儿收回，并告知钱某不能再以分公司名义承接工程；但是，天飞公司没有去当地办理分公司的工商、银行、税务注销手续，钱某还是分公司的法人。天飞人员离去后，一转眼钱某又刻制了全部的分公司印章，在不通知天飞公司的情况下又承接了工程。这个工程做下来，情况更夸张了，一个工程净亏损至少400多万元，多个分包单位、材料商都将天飞公司告上法庭。天飞去找钱某，钱某两手一摊，“工程确实没有做好，家里也没有什么财产，案子你们看着办，如果需要我承担责任的，等我日后挣了钱，再归还公司”。

     三、恶意签单，将挂靠企业当成提款机

    孙某以德旺公司名义承接黑龙江某浴场施工。德旺公司因为是朋友关系，也不收取管理费，400多万元的工程款由黑龙江方面直接支付给孙某个人银行卡。工程完工后，孙某仅支付了100多万元的材料款、民工工资，欠付18家单位200多万元的债务。在18家单位围追堵截孙某未果，采用各种激烈手段追索德旺公司。德旺公司无奈替孙某偿还了200多万元的欠款，去找孙某时，孙某已经离婚，一无所有。

    更为恶劣的是，18家单位的事情平息没多久，又有一个姓林的女士前来起诉灯具材料款。德旺公司明知林女士与孙某是同居关系，街坊、保安都有证言，所提供的由孙某手写的合同、结算单明显有倒签日期的嫌疑。与法官沟通时，法官两句话将德旺公司噎了回去，“情妇难道就不可以供应灯具？给孙某的全权委托书是不是你公司盖章的？”判决结果，一审、二审德旺公司均告败诉。

    恶意签单的行为近来有愈演愈烈的架式。在我们处理的众多案例中，凡是实际施工人有意将工程债务转嫁给公司时，几乎有一半情形下，实际施工人所签署的材料商供应单、分包价款结算单存在猫腻。但是，由于实际施工人基本是独立操作，挂靠企业要分辨其真伪，并追查到可供法庭质证的可靠证据难度太大，而法庭、仲裁庭通常又倾向于同情弱势的施工班组、分包商等，基本上是判定企业承担责任。

    实际施工人向关联户多签单、恶意转移债务等，被挂靠企业无奈超额支付，企业再向实际施工人追索时、实际施工人无履行能力，这样就形成了一个向被挂靠企业吸血的死循环。实际施工人如果讲诚信，不会将麻烦牵引到公司；将责任转移到公司，已经是打算不讲信誉了；既然不讲信誉，那么斩一回是一回。这是好多不诚信实际施工人的思维逻辑。在现有的法律框架下，企业若是没有妥善的应对之道，吃亏上当在所难免。以下几条是最基本的防范之策：

    第一，不要因为好大喜功而遍地开花设立分公司，尤其是以分公司之名、行挂靠之实的情形。无论与挂靠者的内部约定如何，法律规定分公司的债务由总公司承担，被挂靠单位对外是不能免责的。设立分公司前，对分公司负责人(挂靠者)的人品、履约能力均需有充分的了解。

    第二，尽可能采用合法的分包，包括分包给有资质的专业单位或者劳务分包。有效的承发包合同，是防止下家不法侵害的最有力的“防火墙”。

    第三，在任何情况下，不能包而不管。监管应该至少注意五个方面：一是安全，若出工伤事故，企业轻则受罚，重则降级；二是质量，防止偷工减料、粗制滥造，影响企业信誉；三是用工，督促挂靠者规范用工，缴纳保险，工资发放到岗到人；四是分包，要求所有采购合同、专业分包合同、民工班组合同均须经企业审核、备案，并核查真伪，是否有遗漏；五是付款，定期检查、核实实际施工人对外支付分包工程款、材料设备款、劳务分包款的情况。所有监督、检查、核实工作不能流于形式，必要时果断采取措施。

    第四，让实际施工人提供担保。由于承包企业实质上要对实际施工人在工程履行过程中的债务承担连带责任，一定形式的担保还是必要的，尤其是目前司法环境下，个别看起来符合法理的判例导致社会诚信的缺失。对一些信誉、实力不大了解的承包商，若无担保，宁愿不选择他们作为分包商。选择担保时，尽可能让实际施工单位的法定代表人或负责人以个人财产对该分包合同所负债务承担完全连带保证责任(企业是有限责任，很容易将公司关闭而逃避债务)。并须注意担保的合法性、有效性、可执行性，比如以房产作为担保，单独将房产证作为抵押没有用处(权利人很容易可以去补办一张产证)；订立一纸合同声称将房屋抵押给企业也不能产生效力(不动产抵押须在房地产中心登记才能生效)；如果是实际施工人的唯一自有住房，即使办理了抵押登记手续，日后实现抵押权的可能性也不大(理论上可以，但实际操作中极为困难)；即使实际施工人有多套住房，他也可以将其他几套住房先卖掉，唯一一套抵押的住房，他可以让一家人搬进里面，让抵押权人难以执行。所以，对于涉及一些比较专业的担保形式，施工企业可以事先咨询专业人员的意见。