美国止咳药哪种好:关于审理建设工程转包案件的司法对策【乌鲁木齐市中级法院】

关于审理建设工程转包案件的司法对策

2006-04-10

　　一九九八年三月一日《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）施行至今已有五年。在此期间，《建筑法》的施行对维护建筑市场的秩序，保证建筑工程的安全质量，促进建筑行业健康发展起了规范性作用。但是目前我国建筑业仍然存在着一个非常普遍、突出的问题即建设工程合同非法转包问题。据有关部门不完全统计，建设工程转包的工程项目占全国总工程项目的64%，而根据我们的了解，这种情况在乌鲁木齐地区工程项目中所占的比例只多不少。二00二年司法统计数据显示，我院共受理建设工程合同、劳务合同案件251起，经核对后涉及工程转包的案件数量就有168起，占总数量的66.9%。此问题的出现曾引起党中央、国务院的高度重视，早在《建筑法》颁布前国务院已颁布过一系列政策性法规，要求各行政主管部门进一步整顿和规范建筑市场秩序，坚决禁止建设工程的非法转包。但是从近几年的情况看，这种现象非但没有减少，反而越来越多。新疆地域辽阔，土地资源丰富，有足够的建设空间，又遇到西部大开发的良机，因此我区基础建设和房地产开发等产业突飞猛进，无论在规模上和速度上均创历史发展最高水平。面临建筑业持续高速发展的现状，如何把握和认识工程转包案件，如何准确地适用法律、正确处理此类案件，是每一位职业法官应当思考的问题。笔者拟从民事审判实务的角度阐述建设工程转包合同的相关问题。

一、建设工程转包合同的含义及其特征

（一）建设工程转包合同的含义

    建设工程转包合同是指建设工程合同的工程承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，为了谋取一定利益将本应由自己完成的建设工程任务，部分或全部转让给第三人来完成，或者将全部建设工程肢解以后以分包或其他名义分别转让给第三人来完成，而与第三人形成的合同关系。

（二）建设工程转包合同的特征

建设工程转包合同的特征是与建设工程合同的法律特征相比较而言所具有的特征，主要有以下几点：

　　1、承包主体变更。建设工程转包合同是建设工程合同的承包人与建设工程转包合同受让人即第三人进行的合同行为。实际建设工程转包合同的发包人是建设工程合同承包人，建设工程转包合同的二次承包人是建设工程合同的第三人。

　　2、任务转移。建设工程转包合同是建设工程合同的承包人自己不履行约定的责任和义务，而是将合同约定的应当由自己完成的工程任务转让给第三人完成。

　　3、合同形式多样。建设工程转包合同与建设工程合同一样都以书面形式出现。区别在于：一是建设工程合同发生在前，而建设工程转包合同发生在后；二是建设工程合同是正规有名的格式合同，且有些是经过鉴证的，而建设工程转包合同形式各样，名称各异，属无名非格式合同。

　　4、标的物相同。建设工程转包合同与建设工程合同标的物一样，不但限于建设工程项目，而且仅限于同一工程项目。

　　5、主体资格不同。建设工程转包合同承包人与建设工程合同承包人法律主体资格不同，前者一般是不具备从业资格的法人或个人。后者依据法律要求则必须是具有施工资质即从业资格的法人。

　　6、合同效力不同。建设工程转包合同与建设工程合同虽然都是双务合同、有偿合同，但是合同的效力不同，取得的利益合法性不同。区别在于建设工程合同只要是合同主体符合相关规定，一般为有效合同，所以承包人所取得的利益具有合法性。而建设工程转包合同本身就是违反法律强制性规定的产物，应为无效合同。所以双方所取得的利益没有法律依据，为不当得利。

二、当前建设工程转包合同的表现形式、特点及其危害

（一）建设工程转包合同的表现形式

 　 1、名为挂靠实为转包。该形式表现为，不具备工程施工资质条件的包工队（大多为民工承包队），挂靠在有施工资质的施工企业或者承包人的名下，并以被挂靠企业或承包人的名义实际承揽工程或进行施工。实质上被挂靠的企业只是谋取所谓“管理费”，并不进行实际施工，也不进行管理。如某不具备施工资质的四川民工队挂靠在具备施工资质的蓝天建筑公司名下，并以其名义承包了某汽修厂的住宅楼建设工程，而蓝天建筑公司只收取管理费，实质上并不对该民工队的施工进行管理。后因该住宅楼整体质量验收不合格，给该汽修厂造成了极大的经济损失，从而引发了建设工程质量赔偿纠纷。

　　2、名为合作或联营实为转包。该形式表现为，有施工资质的建筑企业与无资质的法人或个人订立所谓合作合同或联营合同。实质上是有施工资质的企业或承包人退出承包关系而坐收渔利，由合作或联营另一方实际进行施工。如某国营建筑公司承包某驻疆办事处营业大楼建筑工程后，认为该工程可得利润不大，即与其退休职工李某签定了所谓联营合同。合同约定由李某上交部分管理费后，由其对该工程进行组织施工。由于该工程工作量大，技术含量高，而李某的管理能力有限，所以导致该工程施工进行到一半时无法继续进行，被迫停工。由此引发了建设工程方面的纠纷。

    3、名为内部承包实为转包。该形式表现为，某些个人与有资质的建筑企业订立所谓内部承包合同。个人以企业的项目经理、工地代表的名义及身份，组织人力实际进行施工，帐目分立核算，建筑企业并不参加施工，只收取管理费。如某具备较高施工资质的建筑公司在承包了一市政工程项目后，因当年该建筑公司承包的工程项目较多，有些工程项目其无力组织施工，故该建筑公司即与包工头王某订立所谓内部承包合同。合同约定将该市政工程项目转包给王某，由其具体负责施工。由于该工程技术含量高，工作量特别大，所需民工众多，双方又在合同中约定工程账目分立核算，王某除上交管理费外其他资金由其支配。工程验收时质量出现诸多问题而王某携大笔工程款潜逃，众多民工领不到劳务费，纷纷找政府解决。

    4、名为投资实为转包。该形式表现为，一方无施工资质当事人与另一方已经承揽工程的建筑企业订立所谓项目投资合同或投资建设合同，由投资方对工程项目进行投资建设。实质上是建筑企业倒卖合同，获得部分利益后退出建设，而整个工程由投资方组织人力完成。如金坤建筑公司承包某商场地下仓库及通道的建设工程时，由于该商场暂无建设工程资金，故双方约定由金坤建筑公司垫资施工，但之后金坤建筑公司也无资金垫付，遂与个人陈志建订立了所谓投资合同。合同约定由陈志建个人投资300万元进行施工，该工程利润归陈志建个人。事后陈志建先期进行投资，工程也进行了前期施工，但由于商场变更设计，扩大了建设规模随之工程建设资金投资量加大，而陈志建资金有限，无法继续进行施工，由此引发了投资合同纠纷。

　　5、名为劳务实为转包。该形式表现为，某劳务队与建筑企业订立劳务合同。但是实质上建筑企业并不进行施工，而是将包括工程主体项目在内的工程全部包给劳务队进行施工。如天南建筑公司承包某学校住宅楼及校舍的建设工程后，即与安徽劳务队王长顺等人签订了所谓劳务合同。合同约定由劳务队负责住宅楼及校舍的基础工程的开挖、正负零以上主体工程建设及校舍的初装等工程项目，每平方米65元。事后安徽劳务队负责施工的主体工程出现了严重质量缺陷，由此引发了工程建设纠纷。

 　 6、名为分包实为转包。该形式表现为，施工企业的总承包人将部分工程分包给第三人完成，而实质上是总承包人假借分包名义将应当自行完成的工程项目转包给第三人完成。另一种是承包人将其承包的全部工程项目以分包的名义肢解后转包给他人，实质上也是一种变相转包行为。如某建筑工程公司承包了某单位办公大楼工程后，与一无施工资质的企业签定所谓的分包合同，将其工程转包给他人来完成。另如一水利电力安装工程公司，利用其专有的从业资格承包了某南疆大型水利电力工程，但该公司承包后自己不进行实际施工，而是将全部工程项目肢解后分段转包给了几个无资质的企业和几个民工队来完成。工程在验收时发现施工质量严重不符合设计标准，即所称的豆腐渣工程。

（二）工程转包合同的特点：数量多，涉及广。关于建设工程转包合同数量之多，本文在开头之前已用数据进行了说明。另外在建筑行业有“十个工程，九个转包”之说，虽然这句话不十分确切，但也可说明建设工程转包现象在建筑行业具有普遍性。建设工程转包现象涉及建设工程的各个领域，包括房屋建设、土木工程、设备安装、管道线路建设、装饰、装修等固定资产投资新建、扩建、改建以及技术改造工程建设等项目。过去工程转包主要集中在资质较低的中、小型非国有建筑企业，但是近年来随着市场经济竞争带来的种种压力，某些资质较高的中型国营企业也以改革所谓建筑业用工制度的名义，大量吸收无资质的个体、集体建筑工人挂靠合作，大肆进行工程转包和层层转包，且涉及城市基础设施建设、水利、水电工程等项目。

（三）工程转包合同的危害：纠纷多，危害大。由于工程转包后的实际承包人大多是无证经营的乡镇工程队、个体建筑户、集体农民工，他们没有经过严格的专业技能培训，素质不高，技术水平差，操作技能低，缺乏基本的建筑知识。加之转包人以包代管，包而不管，只谋取所谓管理费、挂靠费、资证有偿使用费等，使本身工程造价就不高的工程被偷工减料由此引发工程质量纠纷及工程安全事故的频发。由于存在工程质量问题，必然影响工程结算时间拖延，由此又引发工程结算欠款纠纷的发生，大批民工集体上访找政府，给政府带来压力，形成社会不稳定因素。由于转包人既可以通过大量节约自己的人力资源和资金投入而获利，还可将工程质量的风险转嫁他人，所以一些人认为有机可乘，就此压价转包、层层转包，从而破坏了整个建筑市场的公平秩序，不正当竞争的行为逐渐增加。某些建筑企业不注重自身企业建设和整体素质的提高，通过各种不正当手段承揽工程，造成贪污贿赂等经济犯罪案件时有发生。

三、审理建设工程转包合同的司法对策

（一）对不同类型建设工程转包合同的法律界定

　　转包工程是扰乱建筑市场正常秩序的一种投机行为，毫无疑问是法律所不予允许的，而目前《建筑法》、《合同法》对转包只作了原则性的禁止性规定，但是对于多种多样、五花八门的转包行为如何界定，法律未作明确规定，目前仍然存在较大争议，这给法院在处理此类案件过程中如何确认法律事实和适用法律带来了一定困难。

　　目前理论界对转包的界定有五大观点，为了简明阐述其主要内容，笔者归纳总结为三说。

　　一是数量说。即从不同施工主体完成工程数量的比例进行界定。指转包合同的承包人或第三人所完成的工程量超过总工程量40%或50%，又无资质的情况下视为转包。

　　二是责任说。即从转包人是否履行工程质量安全责任义务进行界定。指转包人将工程交给他人完成，而自己对工程质量、安全、工期均不负责任的就视为转包。

　　三是管理说。即以转包人对工程项目是否行使了管控权来界定。指如果转包人将工程转给他人的没有管理班子或有管理班子对工程管理失去控制的视为转包。

　　以上三种观点，从不同的角度对转包进行了界定，各有其理。但是笔者认为，这三种观点虽然正确，但仍不能客观全面地体现立法的精神和本意，特别是责任说和管理说在司法实践中不易操作。所以笔者认为对转包的界定要紧紧把握立法精神的实质。其一，要根据建设工程技术含量高、难度大、各项工作必须规范操作的特点，以人与技术相适应，技术与工作相适应的标准来界定。其二，还应当针对不同的具体情况具体分析、具体对待，既不能破坏现有建筑企业创设的有利于生产力发展的现代企业经营模式和方便灵活的用工制度，也不能任意放宽法律要求的最低尺度。据此，笔者对司法实践中经常遇到的几种转包类型如何界定，简要陈述一下自己的观点。

　　1、对挂靠企业承包合同案件的界定。挂靠经营是指某一企业或事业单位依附于另一企业、事业单位或其他组织从事经营活动的行为。挂靠经营是特定时期的特定现象和产物。笔者认为，建筑行业应自二000年一月三十日国务院发布《建筑工程质量管理条例》后，挂靠经营就应当被取缔，不再被允许。因为该《条例》第二十五条明确规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。对于过去已经形成挂靠关系的应注意以下几点：其一，要看挂靠企业是否具备施工资质条件以及是否在资质范围内进行施工。《建筑法》第二十六条第二款规定，承包建设工程的应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。资质是体现建筑企业、建筑业绩、人员素质管理水平、资金管理、技术装备等能力方面的资格和水平。据此，挂靠企业无资质或超越等级施工或自身法定条件与施工的工程项目不相适应的就视为转包。其二，要从挂靠企业所完成的工程量比例上分析判断。《合同法》第二百七十二条第二款规定禁止承包人将全部工程转包给第三人。从这一规定得出的结论是部分转包是可以的，但是部分是多少？具体比例不明确。应当注意的是，该条第三款最后一句规定建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。对上述“部分”的一个限制，即挂靠企业不能进行工程主体的施工，如果施工项目包括工程主体即视为转包。但是有些建设工程项目主体不易划分的怎么办？我们说主要工作量超过工程量的51%以上就是转包比较科学。其三，要看被挂靠企业是否收取了不应当收取的费用。收了，双方就成立一种转包关系。

　　2、对合作联营承包合同案件的界定。合作联营是指企业之间、企业与事业单位之间在平等自愿的基础上，为追求一定的经济目的而实行的合作联合经营形式。但是对于合作联营承包合同主要看双方合作、联营的标的物是什么。如果双方是为工程某一项的技术进行改进或为试验某一新型开发的建筑材料进行合作联营，则不属转包。如果一方无资质或资质等级低的企业与有资质或资质高的施工企业搞所谓合作联营，并以有资质或资质高的企业名义进行施工，那么应认定为转包。

　　3、对内部承包合同案件的界定。内部承包是企业承包经营模式下的个人承包责任制，是经济体制改革过程中的一种过渡形式。随着现代企业制度改革的不断发展和深入，此种形式必然将退出历史舞台。但是在目前建筑领域中采取这种形式进行经营的仍然较为普遍，所以对于建设工程内部承包合同，其一，依据《劳动法》规定，看内部承包人是否是本企业的职工或技术工程人员，是否依法取得相应执业证书，如造价工程师、注册建筑师、注册结构工程师 、监理工程师 等注册执业人员。且承包个人（自然人）与建筑企业是否具有直接的、一定时期（一般三年为宜）正式的劳动法律关系；其二要看承包人所带施工队伍或者技术核心人员的多数是不是本企业的职业的职工；其三要看工程资金管理账目是不是分立，承包人上缴的除承包费外的管理费是否高于国家地区工程造价基础定额规定的标准。如果承包人非本企业职工而只是为了某一工程项目临时聘用且无技术职称和上岗资格的人员，而大量施工人员也是私自招雇的人员，工程资金管理账目处于分立状态，交纳的管理费远远高于国家地区基础定额标准的，就视为转包。

　　4、对投资承包合同案件的界定。其一要看投资人是否进行实际施工。如果投资人进行了实际施工，既无资质又在施工的工程量上超过一定比例就视为转包。其二要看投资人是否进行了投资。所谓投资建设合同往往是建设工程承包人承诺垫资承包，而又无资金垫付工程，所以就将工程转包给其他垫资人完成。但由于工程建设涉及到国计民生，因此国家对工程项目的投资实行一定的计划控制，以避免盲目进行固定资产投资，占用大量资金。一九九六年建设部、国家计委、财政部发布了《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》，明确规定垫资是被禁止的。此类行为不仅干扰了国家对固定资产投资的宏观调控和工程的正常进行，严重影响了投资效益的提高，同时也加重了建筑企业生产经营困难。此类问题应与转包问题一并解决较妥。

　　5、对劳务合同案件的界定。建设工程属于劳动密集型行业。劳务是指不以实物形式而以提供活动的形式满足他人的某种需要的活动。在建筑行业劳务或叫雇工，即不包工，也不包料，从事的是除工程主体以外或非专业工作的活动。如工程前期三通一平，基槽的人工开挖，工地材料运输等等。对此种合同的认定只有一个标准，那就是劳务所完成的工程量是否包括主体在内的51%。

　　6、对分包工程合同案件的界定。分包与转包虽然非常相似，但却是两个性质内容不同的合同，分包是承包人经发包方同意将部分工程转第三人完成的行为。这里部分转包的原因应当理解为由于技术原因，承包人有时自己不能完成而需专业人员来完成，如电梯、消防系统等等。由于承包人并不实际退出承包关系，所以是法律允许的行为。如果承包人未经发包人同意或者说本应由自己完成的任务，交给他人来完成或者以分包的名义将工程肢解后分包或层层分包，均属于转包或曰变相转包。

（二）对建设工程转包合同效力的确认。

　　依据《合同法》第二百七十二条、第五十二条第一款第五项、《建筑法》第二十八条、《建筑安装工程总分包实施办法》的规定可知，工程转包是违反法律强制性规定的行为，应确认其一律无效。

（三）对建筑工程转包合同的处理

　　1、处理的方法。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，根据该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的适用于折价。

　　2、责任的划分。《合同法》第五十八条规定，一方有过错，应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任。责任的划分是正确处理无效合同的前提，所以要根据工程转包的特点准确地划分双方的责任。目前有三种观点：第一种观点认为，工程转包合同中的受让人责任大；第二种观点认为双方均有过错，责任各一半；第三种观点认为转包人责任大。对此，笔者较侧重第三种观点，即转包人应当承担主要过错责任。其理由：一是转包人一般都是具有相当资质的建筑企业，对建筑市场的准入制度有足够的了解，其转包行为在主观上属明知故犯；二是转包人不但将本应由自己完成的工程任务交给他人完成，且坐收渔利，转嫁风险。故转包人应承担主要过错责任，受让人承担次要责任。责任承担比例为8：2为宜。

　　3、收缴的适用。《合同法》第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体第三人。据此，工程转包合同的双方当事人明知该行为将会损害国家、集体或第三人利益，而故意共同实施了该行为，理应受到法律的制裁。如果损害的是国家利益，必须进行收缴。收缴部分主要是转包人坐收渔利的部分，或者是转包合同与建设工程合同的差价。另外，双方当事人损害的集体或第三人的利益理应返还，返还部分与收缴部分相同。过去在司法实践中对无效合同的处理，经常适用这一规定，但是近几年来在建设工程转包合同的处理上很少运用，这也成为助长工程转包的原因之一，应予纠正。

　　4、司法建议。为了减少和杜绝转包行为的发生，笔者认为，法院在审理中发现这些问题应当向建设行政主管部门提出司法建议，其目的一是双方能够得到信息资源共享，避免有时纠纷到了法院，而行政主管部门却不知道情况的发生；二是有利于建设行政主管部门对建筑工程及市场的监督管理；三是有利于行政部门掌握情况及时进行决策；四是有利于展开宣传教育，从根本上转变目前工程转包普遍存在的现象。

作者简介：

　　郑进民，男，汉族，一九六零年三月出生，研究生学历。现任乌鲁木齐市中级人民法院民事审判四庭副庭长。

　　郑进民同志多年从事民商事审判工作，并侧重于房地产案件的审判与研究。对房地产案件中产生的热点、难点问题的解决积累了一定的实践经验。一九九六年撰写的《浅析当前房屋拆迁纠纷案件的成因与对策》一文获得全国法院民事学术研讨会二等奖。一九九七年撰写的《审理商品房预售纠纷案件的法律适用》一文荣获新疆法院民事审判学术研讨会一等奖。两篇文章刊登在法官学院学报杂志《法律适用》。

　　陈晓春，本科学历。现任乌鲁木齐市中级人民法院民事审判二庭助理审判员。