针灸治疗妇科疾病:贺卫方:中国法律职业意识的觉醒（下）

从法律职业的视角来观察我们法律制度的建设，可以发现还有一个非常重要的方面，那就是法律职业者非常重视决策模式的统一性。决策的统一性意味着同样的事情同样地对待 。
我们过去常会想到底是人治好，还是法治好？人治也不是一点也不好。人治的最大的问题是一个人常常会变化。再好的领导人，也可能由好变成不好。人治的特点是，我们处理问题 的时候，比如处理纠纷，不是以我们以前制定好了的规则为依托。比如有一个人到电教室里去了，把一部电脑偷出来了，哦，我们发现这个偷东西的人家里很穷啊，于是就说，算了， 判半年徒刑得了。第二天又发现一个偷电脑的，这个人家里很有钱，有钱你还偷电脑？判个十年有期徒刑吧。决策不统一！这种过程充满了个别化的考量。这就是人治的思路。这样做或许可能还是真有合理的一面，因为我觉得穷人值得同情。这是人治的思路。
但是法治的思路强调的是，同等的事情，同等地对待，而不是这么细致入微的区别对待。我自己曾经对中国的法律历史下过一点点功夫。我试图思考一下在古代中国到底是什么因素使得我们这 个民族两千年来还没有建立起良好的法律秩序。我们这个民族是很不幸的，因为两千多年来，总是一治一乱！我们的历史总是这样的，农民起义，建立起来政权，接着就是腐败，然后又是农民起义！到底是什么样的机制、什么样的环节出了问题，使得这个民族总是动荡不已， 即使在和平年代人民的权利也得不到很好的保障？后来，我差不多找到答案了。这个答案是 从阅读《水浒传》的过程中得到的。
我在大前年的时候曾经对《水浒传》做了一番很认真的阅读。我是不读不知道，一读吓一跳！我发现《水浒传》是一部关于司法制度的小说！它形象地说明了如果一个国家对同样的案子不同样对待的话，将导致什么样的后果。在108将 中，有一些人本身就是一些惟恐天下不乱的分子，像李逵先生，这样的人整天拿着大板斧砍来砍去，就像天生的犯罪人，或许他的体内本来就存在犯罪的基因。（笑）但是其中有不少 人其实是不至于非走上梁山不可的，比如说林冲。林冲先生是京城80万禁军教头，是军界的高层次的人物，他的爷爷也是军界的高层次的人物。你说他这样级别的人物何至于走上梁山 ，何至于成为梁山的非常重要的“骨干分子”？（笑）问题在于他遇到案件了。林冲的太太长得很漂亮，是出名的美人。她出去逛庙会的时候遇到高衙内，高衙内对林太太进行“性骚扰”。（笑）结果两家就结下了冤仇。最后，林冲被人设计陷害了，他拿着刀进了“中央军 委办公厅”了。（笑）
大家知道，这样的案件如果发生在现代社会里，这本身不是什么严重的问题。林冲马上打电话给他的律师，说是我遇到事儿了，你赶快来吧，我需要你来保护我 的权利。然后，警察在逮捕他的时候还要给他交代他的权利，“你有权保持沉默”。（笑）法院的司法过程非常公正。最后判决的结果是，林冲无罪释放，高逑被判处有期徒刑15年。 这样，事情就了结了。但是当时的司法制度有严重的问题。
腐败是第一大问题，第二大问题是我们没有办法预期一个法官将会做出什么样的判决，即使他是公正的。因为他遵循的是人治的思路。古代官员选任机制的结果是，官员的特色和文人的特色结合在一起。科举考试考查的是一个人对古典、历史的掌握，对古典文献的把握和运用能力。一个人写的文章是否漂亮，一个人的诗写得如何，书法如何，是考查的关键。它考查的不是你的法律知识。
法律语言本身就意味着一个人思考的严谨和精细！有一些词汇，我们学法律的人不喜欢，比如“ 罪大恶极”、“不杀不足以平民愤”。我们要对这些词汇进行置疑，罪多大？恶多极？你不 能这样简单笼统地说罪大恶极！我们喜欢的是一种非常严格、限定的描述方式。但是，我们古代的官员选拔制度所选出来的官员的思维普遍具有模糊性的特征。他们的思维不是我们所说的legal reasoning，一种法律的推理。
法律的推理严格地遵循着相关的逻辑。按照形式逻辑的推理，我们把案件的事实作为一个大前提，把法律条文作为小前提，判决结果作为结论。在这个思考的过程中，我们并不受别的因素的干扰和影响。但是古代社会的法官们是不 会按照逻辑去判决的。研究思想史的朋友可能体会得到，中国古代思想的一个最大的特点可以说是不讲逻辑。它没有逻辑的论证，一会儿是天理，一会儿是人情，最后才是国法。你也不知道天理、人情究竟是什么东西，你也没有办法到天上去问一问天理是什么东西。所以，他们在判决一个案件的时候，常常是以解决个案为目标，而不是以严格地遵循从前的规则为目标。
有时候，这个过程还会遇到其他因素的干扰。“假不假，白玉为堂金作马”。这些因素的干扰使我们更难以对案件的结果做出预期判断。他们运用的语言也是非常独特的。我们古代社 会的官员，像包拯这样的官员，他们使用的一套语言简直是奇妙无比。这种语言讲究对仗，名词对名词，动词对动词，虚词对虚词，实词对实词，遣词造句简直就是讲究得不得了。他 们基本上是用写诗的方式来写司法判决的。但是这样的判决书怎样去容纳法律的推理？他思考的是，怎么才能写得漂亮，怎样引用典故才好，怎样才能让后人看出来这是一个妙判。
从法律的角度来看，这样的妙判可以说是一文不值。因为他不能够容纳严格的法律推理，法律推理的缺失使得司法的决策变成了文人们宣泄自己的豪情的过程！这又如何来保障我们的司 法过程变成法律的规则得以产生、法律的概念得以产生、法律的理念得以产生的过程 呢？我可以告诉大家，我们告别这种做法的时间也不长。不到一百年的时间！所以说，我们要确立法律职业本身的正当性，确立律师、法官、检察官这种职业独特决策方式，是有很大 的难度的！
法律职业意识的觉醒，还体现在法官、律师、检察官选任的高标准上。 法官、检察官、律师都是现代社会中的法律人、法律家。我们发现，在中国法律职业者的选任过程中存在一 个严重的缺陷，那就是过去的标准过低。1979年的法律竟然会有这样的规定：“担任审判员的人员应当具有法律知识”。（笑）
你说，谁没有一点法律知识啊？谁不知道杀人要偿命 啊？一直到1995年的时候，《中华人民共和国法官法》才规定了一条：担任法官的人员应当具有的条件中，有一条是受到过大学教育。你们知道，不只是本科教育，大专教育也是大学教育。它也没有规定说只限于法律专业。条文说，如果你学的不是法律的话，你要有两年的工作经验。根据有关的法律解释，这个经验是法律工作的经验。学中文的朋友，你也可以来，但是你要干过两年法律工作。
《中华人民共和国检察官法》也做了类似的规定。我们 必须意识到这一点，法律职业者的选任必须是高标准、严要求。我们要以特别严格的选任方式来让人们相信法官是一群非常了不起的人。
在司法工作处理的事务中间，有一些事务是有非黑即白的结论，但是有很多事务却没有黑白分明的可能性的。有一句话叫做“清官难断家务事”。
美国曾经对关于妇女有没有权利堕胎进行了一场很大的争议 。这种事情很难分清楚谁对谁错。女权主义者要求法庭批准女人有权利把肚子里的小东东给堕掉。（笑）女权主义者的口号很清楚，“我的身体，我的自由” ——老娘肚子里的东西，你管得着吗？（笑）
大家知道，在过去几千年的法律世界里，是一个男人主导的世界。男人制定法律，男人执行法律，男人当法官，男人当律师，男人当检察官，女人甚至连订一个合同的权利都没有。在欧洲中世纪的时候，女人作证要大打折扣，其效力只有男人作证的效力的一半。美国联邦法院有九个大法官，一直以来是九个老男人。（笑）到了实在过意不去的时候，现在改成了七个老男人和两个老女人。（笑）女权主义者认为，禁止妇女堕胎就是对妇女的压制，是男人法律的体现。但是，保守派人士认为这样的观点有问题。保守派人士里有很多的女性。她们都在忧心忡忡地关心真的能够允许妇女去堕胎吗？了解基督教的人可能知道，按照基督教的传统，是绝对不允许一个人随随便便地就去医院堕胎的。
我们国家没有这个传统。堕胎在西方人看来是大逆不道的，这还得了 ？这简直是把 人当牲畜来看待。保守派人士通常是受基督教影响很深的人，他们认为这简 直就是杀人。我们搞法律的人，有一种“歪理邪说”，认为人的生命从出生是开始。这是我们法律人的概念。研究生物学的朋友肯定不会同意。他们认为人的生命是从受孕的时候开始 的。没有上半场，哪有下半场？（笑）十月怀胎，一朝分娩。十月怀胎期间，生命是存在的。你到医院里把那个鲜活的生命给堕掉，难道不是杀人吗？它和你在大街上杀人有区别吗？ 有区别！它们的区别就在于你在大街上拿着刀去杀人的时候，那个人可以搞正当防卫，你还不一定能杀掉他！对方把刀夺过来，一刀把你捅掉。法官说，无罪释放，这是正当防卫。而 在医院里面，情况就不同了。那个小生命，绝对不能跟他的母亲和医生说，求求你了，别杀我。所以，这在道德方面是更加可耻、更加值得指责的杀人。你可以发现这样的案件很麻 烦啊 ，它不是一两句话就能说出个是非的啊。法官遇到这样的案件到底该怎么判决？怎么判决都不对，怎么判决都对。
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说到这里，我总是想起了我们过去的教育制度。我们过去的教育，总是说，任何东西都有一个真理，什么都可以分成正确的和错误的。这样的观念其实是不对的。司法过程中处理的许 许多多的事情是没有正确和错误之分的。最后的结论又取决于什么呢？我觉得取决于法官的崇高声望。
布什与戈尔之间的争执，你说他们两个谁对谁错？这个选票最后应不应该重新计算?最高法院判了。判了之后，戈尔说，我非常不喜欢这个判决，但是我要尊重最高法院的 判决。他不尊重，行吗？不行啊！最高法院具有最崇高的声望。它的决策每个人都应当服从。说到美国的总统选举，美国总统是有严格的任期制的，4年。任期到了，如果人民喜欢这个人，人民可以再选他。如果再过4年，你再了得，行了，你赶快回家吧，这个国家不允许 一个人担任总统超过8年。所以，大家应该看到，严格的民主制度、严格的任期制度是如何创造一个和平的社会的。
克林顿竞选第二任总统的时候，我刚好在美国，我看了几天的电视 。看到总统宣誓，我当时的心情很激动，特别感动。当时，我真是为我们古老的民族的命运而黯然神伤。我眼前浮现出我们国家的最高权力的更替。那真是充满着不确定性——我指的 不是现在，我觉得现在真是很了不得，我指的是古代的社会。一个民主的社会，创造了社会持久的和平和人们健康良好的心态，它给人们带来对社会制度的信心。由于没有民主，搞得 权力层剑拔弩张。下边的人想上，上边的人整天怕下边的人要上来。
法官地位的崇高性，对于一个社会是非常重要的。170年前，托克维尔就说，在美国做总 统的人的头脑是二流的，这个国家头脑聪明的人往往集中在法官席上。法官是这个国家最聪 明、最富于智慧的人。前几年，美国一个历史学家写了一本书，承认“直到今天，托克维尔的这一判断仍是正确的”。最聪明的人是做法官和教授的人。这是美国的观点。正是法官这 种至高无上的权威性，使得人们愿意去尊重司法的判决，甚至不假思索地去遵循。他们甚至对法官有一种迷信。美国有一位联邦地区法院的资深法官跟我说，有一次他开审前会议（审前会议就是双方当事人和律师都参加，由法官主持），原告方就跟他说，这个案件真是让我感到痛苦，如何如何，讲了半个小时。那个法官就以非常同情的眼神看着当事人，聆听他的诉说。完了之后，那个原告就说，对不起，法官大人，我想把这个案子撤了，我不打了。法官就说，哎，还没有开始，为什么就撤了呢？原告就说，您这么德高望重的法官，全美国都这么知名，用了半个小时的时间，多么宝贵的时间，来聆听我的倾诉，我觉得能得到您的倾听，事情就已经结束了。没事了，你去忙吧，我撤诉，走了。我们可以想像一下，这个法官在人们心目中的地位！可以说，法官的崇高地位怎么去强调都不过分，因为它关系到一个民族、一个国家的纠纷究竟能不能解决，关系到能不能维系一个良好的法律秩序。
中国的法治刚刚起步，未来的路还很长！中国这个具有悠久的专制传统和历史的国家能不能建立一个独立的司法制度和良好的法治秩序，很多人不抱乐观的态度。但是我还是觉 得我们从事法律制度建设的人，眼睛不要总是盯着大问题，要着手建构一些微观的制度，从而使大的制度、宏观的制度得以改变。我们不要老想着这个最高的问题怎么老解决不了。 你脑子总是被这个问题所控制的话，你就会陷入一种小事不肯做、大事却又做不了的两难境界，你的智慧、你的知识会被耗费在这里面！有些事情我们现在还不能做，你一做的话，就会出问题。
我特别看重具体的、微观的制度的建设。孙中山早就意识到了。中国人其实并不缺乏伟大的价值追求，缺乏的是扎扎实实地建设微观制度的努力。他举了一个例子，中国人不会开会。我们不会开会？我们文山会海。我们不会开会？我们天天开会。孙中山在那么繁忙的工作之余翻译了一本书，叫做《民权初步》，是美国人写的一本关于开 会的规则的书：《罗伯特议事规则》。这本书介绍了开会应当遵循的规则，比如怎样才能使 每个人的意思能够得到表达，会议是否应当限制每个人的发言时间等等。这些规则，我们中国人是不熟悉的，所以，会开得效果不好。
我们天天在说中华民族的伟大复兴、民主自由 这些崇高的理想，但是具体的事情我们做不来，甚至不屑于去做，久而久之，这个社会总是建立不起制度，就剩下满街挂的那些标语。法律越来越多，秩序越来越少。
我想，不管我们今后是否从事法律工作，我们都要用一种形而下的眼光去观察社会的发展，为这个社会的改变尽微薄之力。也许我们会觉得自己的力量微不足道。古话说，“众人拾柴火焰高”。还有 一个古书里的故事，讲的也是这个道理。普陀山起了一场大火，一群鹦鹉看到起了火，就用自己的翅膀在湖里沾了水，然后飞到普陀山去救火，用翅膀上的水滴到普陀山上，试图把火 扑灭。天神带着嘲弄的眼光说，这有什么用呢？那群鹦鹉回答说，我曾经在这个山上住过，这是我们自己的山，我们只是不忍心看它被火烧毁而已。
这就是我要演讲的所有内容。谢谢