林梦山歌十八贱第一摸:请求权竞合现象的实务应对－人民法院报

  根据上述规范，可以得出如下结论：在发生债务不履行损害赔偿请求权与不法行为损害赔偿请求权竞合的时候，当事人只能选择行使某一个请求权，该选择权至一审口头辩论开始时（即开庭审理之时）消灭。而且就该条文的推论而言，在当事人行使选择权后，无论其诉讼结果如何，当事人均不得就其他请求权另行起诉。由于诉讼中只可能出现一个请求权，因此无论采用何种诉讼标的的识别理论，都不会出现诉的合并（但可能出现诉的变更，比如原告选择追究被告的违约责任，但后来发现还可以请求精神损害赔偿，因此变更了相应的诉讼请求，由此导致诉讼标的也发生相应变化）、前诉和后诉等等问题。由于当事人在诉讼中只能选择一个请求权展开攻击防御，因此就不会存在复数的实体法上的请求权，当然也不会出现请求权竞合。简而言之，在一百二十二条的规范秩序下，诉讼中并不会出现债务不履行损害赔偿请求权与不法行为损害赔偿请求权的真正竞合。进一步讲，如果该条能够类推适用于整个民商事规范，那么可以说，中国法已经消灭了请求权竞合的现象。

  从法院的角度来看，合同法第一百二十二条的规定易于操作，消除了承认请求权竞合所带来的种种麻烦。但从目前的配套制度来看，由于我国并未实行律师强制代理制度，当事人的法律修养也参差不齐，因此如果在诉讼实践中完全贯彻该条规定，可能会导致两难的境地。由于发生竞合的两个请求权在构成要件、证明责任、赔偿范围以及时效等方面存在差异，因此权利人必须选择最有获胜把握的请求权加以主张，而且诉讼的机会只有一次。假如原告既无经济实力购买律师的法律服务，自身的法律修养又极为有限，为了较为稳妥地解决纠纷，法官必然行使释明权，此时就存在法官包办代替的危险，从而导致被告的不满，甚至质疑法官的中立性。如果法官在安全范围内进行了释明，而原告又没有充分领会而导致败诉，则又会引发原告一方缠讼、甚至上访。

  为解决上述困境，笔者主张对合同法第一百二十二条在解释上进行目的性扩张。就该条文的立法本意来讲，其根本目的应在于防止权利人获得双重赔付，并不在于限制权利人寻求救济的方式。因此，权利人既可合并起诉，同时主张，也可选择其一加以主张，但不得以两诉的方式分别主张。在择一诉讼的情形下，胜诉时另一个请求权当然消灭，败诉的情况下，由于已经为权利人提供了较为周全的程序保障，因此也不允许权利人以另一个请求权再行起诉。由于这一模式允许当事人合并起诉，从诉的合并的形式来看，应属于诉的客观合并，但在程序上如何处理则成为问题。

  我国现行民事诉讼法对于诉的客观合并现象并没有规定相应的程序规则，实务中一般按单纯的客观合并进行处理，即合并审理，但分开辩论、分别判决。如果对请求权竞合的情况也如此处理，则法院需要对两个诉讼标的都进行审理。如果审理的结果是首先能够确定债务不履行损害赔偿请求权成立，此时由于原告的给付目的已经得到满足，因此法院已经没有必要对不法行为损害赔偿请求权进行审理，但既然该请求权已经成为本案的诉讼标的，如果不予审理则有违处分权主义。如果审理的结果是另一个请求权也成立，虽然在法律效果上原告不会获得双重赔付，但已经造成了诉讼程序的浪费。此时，如果法院能够动员原告撤回另一个诉讼请求也可以节约司法成本，但如果二审的审理结果与一审不同，则原告将面临无法获得救济的境地，因为不论本诉胜负如何，原告都已经丧失了另行起诉的权利。

  针对上述情形，笔者主张采用诉的选择性合并制度，即允许原告将发生竞合的数个请求权均作为诉讼标的向法院提出，法院应统一审理，合并辩论。但在这数个诉讼标的中，只要有一个获得胜诉裁判，则法院不必就其他请求权进行审判。诉的选择性合并属于诉的客观合并的一种形态，而且是一种附条件的诉的合并，所附条件为解除条件，该条件内容为，某一个请求权获得了胜诉裁判。这也就意味着，在权利人合并起诉的情况下，如果法院要作出驳回诉讼请求的判决，就应当对所有合并的请求权进行审理。在选择性合并的方式下作出的判决，一旦成为确定判决（二审判决或上诉期届满而未上诉的一审判决），在既判力的客观范围上均及于两个请求权。如果当事人提起上诉，则被合并的多个诉讼标的都成为二审法院的裁判对象。这样就不会出现在一审败诉的情况下，权利人选择另一请求权再行起诉的情形。

  在运用该审理方式时，法院应注意以下两点：首先，在选择性合并的诉讼中，当事人须就合并的诉讼标的整体展开攻击防御。比如，原告应就债务不履行损害赔偿请求权和不法行为损害赔偿请求权成立的要件事实加以主张和证明，被告也应围绕原告的主张和证明展开攻击防御。其次，选择性合并的优势在于法院可以选择某一请求权加以裁判，因此法院可以充分利用审前程序，根据双方当事人提供的诉讼资料选择开庭时优先审理的对象。这样可以节省司法成本，提高审判效率。