偶看新闻秋天天喝什么汤最好:中国法理网 - -法律社会-中国之公私观对中国法制现代化的影响
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作者：许旭 来源： 发表于2004年4月13日 阅读1729人次 编辑：主编
中国之公私观对中国法制现代化的影响
许旭
清末的戊戌变法正式拉开了中国法制现代化的序幕。一个世纪以来，栉风沐雨，法制现代化之路在中华文明与西方文明、传统文化与现化文化、旧有模式与新生模式的冲突和融合之中拓进。“任何事情不能一跃而就”在这里体现得颇为淋漓。回首历史，中国法律很难说不发达。中国是世界是最早有成文法典的国家之一，历代统治者都很重视法典的编纂和修订，法律文献浩如烟海，而且形成了庞大的中华法系。放眼今朝，经过二十年改革开放，我国在中国共产党领导的伟大实践中逐步向法治迈进。就现有法律规范和法律体系而言，似乎与发达国家相距无多。然而，我们却很难肯定我国法制现代化的实现指日可待。这也是一代又一代的学者将他们睿智的目光投向隐于制度背后的观念的原因。
正如马克思所论：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。[1]一方面，经济结构是被决定的；另一方面，这种经济结构并不是孤立存在的，而是有法律的和政治的上层建筑的竖立其上，而且有一定的社会意识形成与之相适应。印欧语系中institution一词，强调制度乃是由人们的观念、思维方式、列为习惯支撑的制度。德国学者凡勃仑（Thirsted Veblen）更是在其《有闲阶级论》一书中指出制度“实质上就是个人和社会对有关的某些关系或某些作用的一般思想习惯”[2]从本体论意义上说，人们的观念、意识是被决定的；但这并不否认：社会规范是相应社会意识的体现，是人们意识和意志活动的成果。由上可见，与法律制度相生相养的观念对于法律现代化实属重要。由是观之，研究与法律制度相关的观念是我们必须勇敢面对的课题。由于篇幅所限，本文拟就中国古代公私观对中国法制现代化的影响作初步探讨。
一、中国公私观之流变
（一）先秦儒家、道家、法家之公私观
1．先秦儒家之公私观
《论语》的核心是“仁”。《论语·学而》中有，子曰：“弟子入则孝，出则弟，谨而信，泛爱众，而亲仁。行有馀力，则以学文。”子曰：“信近于义，言可复也；恭近于礼，远耻辱也；因不失其亲，亦可宗也。”强调每个人首先亲其亲，对不同的人遵循不同的礼，然后才可“一日克己复礼，天下归仁”[3]《礼记·礼运》开篇就写道：大道之行也，天下为公。孔子所删订的《尚书》第一篇即为《尧典》，而尧、舜、禹三代均为世人称道为公天下。可见孔子主张推己及人，从亲亲而至公天下之理想境界。而且，孔子认为天与命不可捉摸、鬼与神难以信赖而归于人本，言“己所不欲、勿施与人”、“己欲立而立人、己欲达而达人”而视“己”为公天下的起点，即从修一己之身开始，通过齐家、治国才能平天下。所以，无论是从孔子提出的达到理想境界的起点（“己”），还是途径（从亲亲开始作起）都可见其主张有限的私，这种私推而广之就是大公无私和天下为公；私是公的必要前提，公是私的最终指向。
《孟子》采更为积极的性善说，更多地论及君民关系。承传孔子的思想，他认为不是不能谈利，但须求公利。[4]
2．先秦道家之公私观
道家思想的核心是“无为而无不为”。讲求“人法地，地法天，天法道，道法自然”。受扬朱思想的影响，道家非常重自保，故而老子有“奈何万乘之主，而以身轻天下？”轻则天本，躁则失君的感叹。主张不私寡欲，所谓：天长地久，天地所以能长且久者，以其不自生，故能长生。是以圣人后其身克，外其身而身存。非以其无和邪？故能成其私。[5]只有少私寡欲，才能远离“有其身”的“私”。可见，道家公私观为：第一，绝对自私；第二，少和无私，后者以前者为目的，前者以后者为条件。而且只有大公无私才能绝对自私，大公与大私融为一体。
3．先秦法家之公私观
法家的核心思想为“法治”（众所周知，此处法治不同于现代法治）。韩非认为法与私势不两立。韩子曰：“自环者谓之‘私’，‘背思’谓之‘公’”。[6]在其所作《八说》中历数循私立种种表现，认为“此八者，匹八夫之私毁，人主之公利也”。[7]韩非的法作为君主非决问题的手段，法的设立就是为了去私，故云：“夫立法令者以废私也，法令列而私道废点。私者所以乱法也”。[8]可见，法家废私立场很竖定，公与私立的矛盾转化为法与私立的矛盾，以法废私。
自秦统一天下至宋明理学产生之前，公私观的思想的儒、道、法三家之公私观为内，主要通过疏、注的形式表现出来，如郑玄、郭象、孔颖达等人对公私的注解。
（二）宋明理学的公私观
正如严复与孙中同分别从理想制度和现实状况出发，就中国民众是应有自由的出迥异的结论一样；天下为公，大公无私、公而忘私作为一种思想，作为指导人们列为的观念并不能否认现实中的私的存在。为了寻求理解与实现的和谐，宋明理学提出天理与人欲这一对范畴来解决问题。
程颐主张“理者，天下之大公”。“夫天地之常，以其心普万物而无心……。故君子之学莫若廊然大公，物来而顺。……人之情，各有所蔽，故不能适道，大率患古于自私而用智。”[9]不难突出，这里流露出道家思想的痕迹。朱子进一步将天理与人欲，“公”与“私”和“仁”想会起来，的谓：“仁之志，其理则天地生物之心”，“人只有一个公私，天下只一个邪正。”“凡一事使用两端，是底即天理之公，非底及有欲之私”，“才无私意间隔，则为公，公则仁”。[10]认为连接万物为一体的公，即生之仁，天理之自然，在社会中通过仁义机智而达到；并且否定自和用智，即个人后天的改造及能动性，由此可见，公私分别被赋予正邪，是非这种理伦性，所谓：“交天下正大底道理去处置事，使公，以自家和意志处之，使私。”正因为公与仁义礼智信联系起来，所以，公也就找到了自我实现的完备途径。
（三）明清时公私观的一定突破
自余以后，妄换位济颇为活跃，理论必须解释个人及其在社会交换中获得利益的行为。朱子理论中的“欲”字是颇耐人寻味的字眼，因而，他一面承认以个人的自然之教，一面认为“和欲”几个“应理”的对立物。
节欲合于天理。难怪有学者将来工作中国的阿奎那。但是真正是理论明显的突破，真的公私观却不在来了。李卓吾进一步提出：“夫私者人之心也，人必有私而后其心及见。”[11]他所论及的私包含了个人的所有欲，物质欲。此后的黄宗義认为：“有生之初，人多自私也，人多自利也”。“君王应该以我之大私为天下之大公”，女求君王“公天下”。顾炎武也提出：“合天下之私以成天下之公，可是，不再公私与公二二对立不，那么努不而立了，对”“私”也少了许多。照抑之意，另一方面，此所以为王改也。我们不难体会出，他们这里承认私，但大公却是京于和山价值敢高。
身为考据学家二戴震，针对当时公、私、欲等概念明显混乱的状见，对之加以态理，以求既能符合时代变化的需要，双级维系原有公天下的理想。他将公与私，私与欲另离，肯定已、欲、不交移。认为之失为私，欲之自然为公。
值得一提的是太平天国的公私观，太平天国的公私观是我国古代大同社会之理想与教平等观的结合，相当程度地反映了中国古代农民的公私观，主张“凡天下田，天下人同耕”……天下人人不受私，……天下大家处处午匀。人人饱暖。表现出农民“不患贫而患不均，不患寡而患不公的去私求公（平均）的观念，湖上平观？
（四）清末公私观
1．变法派的公私观
变法派从君的立场出发，要求君以为主，去已和达到大公，而后才可维持其统治。即“公”渭天私，平为无偏，公……以庶民之心为心，君民无二心……”。康有为在《大同书》中提出取消人种、国家、阶级之间私立界限，取消农工商之私营及是无私、无分别、无个体的自由平等。
2．启蒙思想家的公私观
启蒙思想家中最有代表性，针对中国传统体制和观念最为激越的可以说是严复，严复无论及中国传统制度和观念时，积之为专制主义，原国是在传统思想与制度中，没有一个明确的政府权力界限，皇帝作君作师，在理论上可以支几所有二人、决定所有的事。严复曰：“故中国之弱……坐不知平等自同之公理，而私权奋发力行耳”，[12]认为“西人以公治天下”。[13]他认为封建君主无视人民平等自由等政治权利，而行已之私权。
3．革命派的公私观
革命派的目标是推翻满清统治，实现民权。正如陈天华在其《论中国宜改政民主政体》中提出：“吾修求总体之自由由者也。解求个人之自由者有否定“私”的意味也”。孙中山解释民权主义“即人生平等，因为一族，绝不能以少数人压多数人。[14]”他所谓的民权，是大多数汉族国民（公）针对少数满人专制（权）的觉醒。反对即是反专制的国民自由平等之公。而民生主义正是实现自由平等之公的途径和条件。这也是孙中山先生能提出“联俄”、“联共”、“扶助农工”政策的基点。
由上观之，清未各派的公私观或多或少地承袭了传统观念，也无法摆脱几千年的国有影响力。由于社会性质的变化，即中国从封建社会一步步成为半殖民地半封建社会，人们开始讨论政治制度的问题，其中内蕴着公权与私权的关系问题。
（五）新中国的公私观
毛泽东同志在论及先进的中人探索救国道理的过程时作了这样的描述：鸦片战争之后，先进的中国人一直在探索救国救民的道路。最初，人们将视角投向西方，严复、康有为、梁启超、孙中山等先进人物都希望从西方寻求救国的真下。但是，后来大家纳闷了，为什么先生总是侵略学生。于是，在十月革命后，人们将注意更多地转向苏联，转向社会主义，转向有着美好前图的共产主义。中国人的选择还有另外的原因：传统观念，共产主义与我国传统观念怎中公天下而亿形成的大同社会大有暗合之处；形成主义包含的公有制，集体主义，平等互助，共同富裕，个人、集体、国家利益的一致性等等内容，以我国国有的公私观念来重颇感亲切。按照接受学的观点，这也正是接受者自己的前见而“误读”或有选择地接受的结果。[15]因此，我们也就更容易认同列产所指出的：“制定就的民法，确定对“私人”契约的新的态度等等，我们不承认任何“私人”性质的东西。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。”[16]而相应忽略了这是列产在转定时期，特定国内国际环境下，就“经济领域中的一切”公私问题所下的结论。
（六）外国公私观
1． 西方公私观
2． 苏联公私观
二、中国公私观念的特点及与西方公私观念的简单比较
如前所述，一直以来，公有两层涵义：第一，正直不偏，代表一种普通性。韩非将之解释为“背私”，《论文解字》解释为：公，平分也。第二，通“共”，表示众人的公共作坊，祭祀场所等。在统一国家成立之后，公成为与君主、官府有关的概念。[17]与之对应，私也有两层涵义：第一，偏私、奸邪，韩解解释为：自环者谓之“私”。《论文解学》解释为：奸邪。第二，与“共”相对的个别性，差异性。
（一）通过对公私观念历史流变的考察，总结其特点如下：
第一，公与私是两个对立的概念，从儒、道、法三家所指的公私观可见，从佟极意义上说，公与私是可以分离的，而且人们追求的就是分离的状况，尽管最终目的相反。
第二，人们虽然承认私是世间固有的，但是公私之间，价值取向是公。公是人们褒扬的观念，是高尚的，是自然天道普遍性的表现。私则需要人们通过道德教传，充分发挥善本性以忘之、去之成反之。
第三，在宋明理学以前的思想中，公多是用以要求统治者的德行。直述统治者公天下而达成理想社会。由于无法回辟个人的私利，宋明理学引入“欲”之概念，将公私与仁义礼智信联系起来，从而就将公私观与小民的生活联系起来。
第四，天理之公所具有的传统的天下普遍性及乐观主义成为革命的源泉。人们从中汲取动力，不断抽翻暴君、暴政直清未发展为抽翻二干年来的专制体制。而且，社会主义新中国也从中不断汲取营养。但是，另一方面，历次农民运动多要求“等富贱、均贫富”，要求生存权（参与政治活动并影响政治决定），绝等要求与君主、贵族享有平等的参与国事的政治权利。
至此，中西公私观念的差异已初见端倪。
在西方文化中，公与私观虽有分野，但并不存在深刻矛盾，强调只有公、私并立的社会才可能是充满活力的社会。而且，当公私冲突时，总是忧心公域过于私域。西方文化承认公私矛盾，但并不认为两者是正义与邪恶、光明与阴暗、高等与鄙倦的关系。就国家、社会而言，两者互为充要条件。艾德继尔在其著作《蜜蜂的故事：成私人罪恶与公共利益》中提出一个著名的悖论：私人的罪恶生公共利益。亚当?斯密均曼德维尔更进一步，在他看来，每个人追求自己的利益就会造成社会利益的总实现。与此同时，个人只人在为他人利益服务的情况下才可能实现自己的私利。这样，个人利益与公共利益就神奇般地达到和谐。虽然现代的法团主义，社会主义的最高价值是“社会公正”和“民损利益”，[18]但它们是对自由经济体制现代发生变化的回应，以相当程度地承认自由主义并认同分立为前提的。
三、中国公私观对法制观代化的影响
（一）中国法制带有重国家、重集体的色彩。
中国古代国家形式的方式是：一个家族人丁兴旺、换长贤达，许多弱势小家族依附过来，（如公刘之于同族人，盘庚之于殷换人）聚居我国。其中，家长、族长就是国家的化身。我们俗称汉朝为“刘家王朝”，唐朝的“李家王朝”，直至国民党专政被称为“蒋家王朝”，也表明了家与国的国构性。而家长、族长、君王作为代表国家的权威力量，“公”是他们修、齐、治、平得的实现的道德要求。这种“公”必然强调国家利益、家族利益，强调集体的向心力，而忽视甚至压抑个人私益。这种处理公与私的矛盾的方式是自给足的自然经济得以维持几千年的重要原因之一。法制则是实现“公”、化解“公与私矛盾模糊公与私两者之间具限的工具。”所谓“内用黄老、外示儒术”，法始终是与术、势等并列的手段，不可能有自身价值的实现，也不可能有力地约束统治者。后来，变法维持、国民革命乃重新民主义革命，由于外内患，不得不能强调国家、集体的核心力量的求建立新兴的强有力的民族国家。改革开放以前，中国多依苏联制度，而苏联也是在资本主义国家封锁之下建立起来的社会主义国家，不得不强化国家政权。中国一次又一次地重申甚至强化了国家主义[19]。与之相应，法制必然带有较强的重国家、重要体的色彩，而忽略个人私益的多样性和正当性。
（二）无法形成西方宪政
宪政之于宪法，犹如法治之于法制。[20]宪政的本质的确是而且必须是限政。为了限政，人们创设了分权制衡的制度。弗里德里希认为宪政的核心特证是分权。宪政主张权威的基础在于人民，把政治纳入法律程度形式法治。它意味着法律上，意味着政府的行为必须服从宪法和法律，而不是服从常权者的意志。宪政产生的重要前提之一是，观念领域和突然领域有公共事物与私人事物之分。政府由公共权力机构组成，社会由非公共性自治团体组成，后者在性质上之所以是私的，是因为这些组织的建立是以满足一些公民个人的需要为目的。在这种公私两者的基础上，政府行为的范围被多样地限制在公共领域；从而个人自由得以保障，人个私益具备了实现的机制。
公域与私域的分野不适于中国的制度背景。因为分开不能阻止国家进入市场领域，在中国的政治经济体制中，公共领域是绝对优先的，个体利益的要求往往被可是挑战公共权威的。对人们来说，国家不仅是一个政治结构安排，还是一个文化现象，它影响着人们的行为、给予着人们解释世界的方式。在社会主义中国，如果有利益被组织起来，它必须进入国家体制，独立于国家的利益是未层组织的、分散的个体[21]。因为这种情况，个体寻求自身利益的途径给未能制度化、常规化，所以风险颇大；因而事实需要国家为主导的自上而下的改革。反过来，这又影响公私分类，促成高实上的公私融合，你中有我，我中有你。因此，相互制度，平衡发展的局面难以形式。
（三）“市民社会”难以形式
泰勒总结了市民社会包含的三组不同层次的内容[22]：第一，最基本意义的市民社会——当存在着不受国家力量支配的民间团体时，这就是市民社会了，该层意义强调的是以权利多元为基础的结构分化的情形，即国家和社会应有自己的定位。第二，较严格意义的市民社会——当透过不受国家支配的公民团体，社会完全可以自我建设及自我协调时，这才是市民社会。社会的多部分通过市场互动自我建设、自我协调、自我联系、自我整合达成一个制度化的自治领域。这种制度化通过法制类实现。第二，重意义的补充，我们说，当这些民间团体能够有效地影响国家政策时，这就是市民社会了。黑格尔认为市民社会是处于家庭和国家之间的伦理发展阶段，是需要和理智、利已和利他相统一的外部国家或物质国家，即纯粹以伦理为实体的国家的物质关系形式[23]。而根据黑格尔的理解，伦理是与道德法律的同一称谓，伦理是客观主观相统一的法。
正如西方社会在观念上和学术著作中皆是对三权分立的肯定、认同和细致探讨，观渚现实却会惊异于这是一种“既分立更融合，较为格驰的三权分立，较为紧密的三权结合”，惊异于我们的误解颇深一样；西方社会理论中探讨的市民社会在现实中也不可能是与国家完全分立的。就连我们认为典型的奉行多元重义，保证市民社会独立性的国家——美国，托尔维尔仍然就认为它会走向“无法统治”（ungovernabiliry）[24]。然而，因为有关市民社会的观念根深蒂固，提防国家以多种形式侵入的神经必然紧张而敏感。
顾准先生在比较中国古代政治与希腊域邦政治时，指出前者“不许可社会的各阶层组成为政治上的多个阶级，那里没有以其政纲体现为代表不同阶级利益的政党和政派。专制主义政体自认为‘抚民如抚赤子’亦即一切阶级无论其利害如何不同，均被视为皇帝的子民，皇帝自命为一视同仁地照顾他们的利益，不许结党，不许发表不同于皇帝的政见，不许干预皇帝的绝政。现在，有研究者用“合作团体”（uprooted grony）说明城市经济领域的组织现象[25]。中国企业承担着多种经济事务之外的社会功能，它根本无需向外，其内部就存在着常规的社会使用体制。合作体制使得企业中的个人很大程度上依赖使用性的组织资源生存，这种依赖鼓励了他们与团体利益满足个体利益的行动。这样的团体利益就不一定总和国家利益保持一致。大量迹象表明，企业内部的联合产权形式正在逐步建立，这种混合的所有制形式，形成了非国家的经济“合作”团体领域，在一定程度上限制了国家利益的进入，抽进了企业的自主性发展，但是，和西方的自愿团体不同，中国的合作团体不是政治性的，它由外部分的国家建立并接受国家管理，部分地对国家及地方负责；它的日常工作虽不必由国家直接指导，许多活动也不必由国家设计，但在社会服务——福利、惩罚、审判、道德等方面——有义务向国家负责。社会团体在中国具有不可抽卸的公共责任，这是国家重组织社会的结果，社会团体须从属于国家的指导，并将公共利益视首要的利益。这些团体是跨结构的——它既是国家的实体，又是社会的实体，是双重利的代表。在团体间，横向的市场依赖很少。纵向依赖则很多，它具有层层向上的联系结构，国家被视为超越社会的权威力量；另一方面，合作团体又并非与国家利益完全一致，它总是试图从结构中赢得更大的自主权，它倾向于要求团体精英首先忠诚于团体本身而后才是国家。
可见，观念上以公为目的，以公为价值取向在现实中影响为：多种私益的获取寻求“公”的借口，或是“公”的途径，从而形成了实上的公善与私益界限的模糊，一方面，市民社会难以形成；另一方面，国家干预当然合法。
（四）无公法、私法之分
公法和私法的划分由来已久。历史上，罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分，认为公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。后来《查士尼杨尼法学总论》将这种划分确定为正式的法律分类。西方和法建立于私权自治理论之上，公法建立在有限和依法动作政府、三权分立、民主等原则之上。西方现在学因也谈公法与私法融合。但这是依社会发展的需要，对公法、私法理论及基本现实中的完备发展后的回应。与我们前面所论的中国公与私的观念及其发展的历程并不一样。中国以前不可能存在西方法治意义上的公法与私法。我国实行市场经济后，公法与私法具其成长的土壤，但根据对方市民和社会的分析可指出：我国不可能对西方公法和私法的理论和实践亦步亦趋。
（五）讲求息讼、无讼，程序法不发达
中国社会讲求“公”，“公”是其现想和追求。但这无法抹除事实上“私”的存在。有私则必有争，有争则必有讼，讼则社会不稳定，“公”的状态更是可欲而不可求。为压私、忘私、必使民无讼。程序被视为繁文缛节，这就是注重实质正义，不注重形式正义。在解决行场的过程中，以“公”的主场来衡量，不可避免地导致一刀切，评价标准单一化，以道德评价化替法律评价。从而在解决过程中就“剃”掉了个人利益的个别性、特殊性。
我们国有观念的地位究竟如何呢？若以西方社会为现化的衡量标尺，结论恐怕不是相当程度地否定自我；而是就法律的观念背景而言，中西少有共通的地方，应该说，随着国际交流的“深入”，我国市场经济的发展、全球化的扩展，共同之处会越来越多。然而，意识虽然最终由一定时期的社会物质生活条件所决定；但一旦形成人们接受的观念，它就拥有了相对独立性，拥有了自我传播和承继的方式，同时会反作用于经济基础并影响其他上层建筑。古中国能免遭古巴比伦文文化灭种的命运，分散、孤立的农业国家能绵延流长不能不论是一个有力例证。另一方面，我国固有的这些观念有其内在重命力。可以说，中国文化观念中没有西方宪班前芽的促因。但这不是说，我国古代社会没有与它的地位，作用相当地事物存在。依南胚瑾先生的看法：中国自秦化以来，汉、唐、元明清法律系统的哲学背景是四书五经。在无宪法观念的时代，说来四书五经就是一种宪法思想，也就是政治哲学思想的中心，法律思想的中心[26]。根据社会学学者的分析，中国近年的变迁不是型构或分析国家与社会，而是混淆并模糊了这种分野。地方官员和商人正在溶为一个多面向的连接，它不是毁而是有力支持了国家权威维持[27]。在这里，“家——天下”、“差序结构”的又一种方式凸显出来。此外，我国原有的去私、反私所导向的息讼、无讼是否无价值？恐难简单否定。一篇题为《美国，被律师吃垮的社会》一文中说，美国国内生产总值有之分之一是被诉讼所吞蚀。辛普森一看，仅法院的调查就达860万美元之巨。美国也一直在探索减少诉讼量的途径。因此，“现实的都是合理的”这句名言在这里展示出其解释骤力。
我们现在大力提倡“依法治市”一切依法、法治一切，要将西方一整套观念、制度灌输、移植进一个生物钟还未调整过来的背负着五千年的明史行囊的社会，会不会犯与我们现在意识到的。其弊端已渐渐显重出来的“新文化运动”同样的错误？笔者不是安全认人的主观能动性，而是强调在尊重参观规律的基础之上发挥主观能动性，这样才会达到自然畅通。我们需要时间，需要耐力，需要不断地实践、再实践。
遗憾的是孔子的规范体系有其不可克服的缺陷。1、由人性来推出共同的社会规范毕竟是超验的。2、规范之间必然存在冲突，孔子只说明了十分大略的规范等级，而并未给出解决冲突的办法。而且，他对同一类规范也有许多不同的说法（比如“仁”）；对于“德”，有“大德、小德”之分；[28]对于礼，有时要“从众”、有时要“违众”[29]。这样，规范就易于失却其一定的一般性和抽象性。3、从以上的引文我们还不难看出，这些规范的主体是“君子”；“君子”虽不确切，但可知并非一般小民，忽视大多数人的规范要想为全社会所遵循进而实现其负载的达到高远理想的功用是不可能的。4、孔子相信人性可塑而重教育和学习，认为规范施行的方法主要是社会权威、君子以身示教，同时选贤能、张礼乐；而对于将法公之于众愤慨不已。[30]这样，不仅规范施行有限，而且加剧了规范的不确定性。5、对于规范之适用和推行的重要过程――司法，孔子主张“听讼吾犹人也，必也使无讼乎！”古代争财谓之讼，以“无讼”为理想，则必不会致力于廓清个人所属私财。孔子为司寇时审父子争讼案，即是消极等待至父请止。[31]司法官自由裁量不受限制，结果必然是规范从属于权威。
[1] 马克思《﹤政治经济学批判﹥》?马恩选集?第2卷，第82—83页。
[2] 张克难《对美国制度学派理论和方法论的几点评述》，载于《复旦学极》，1998年第2期。
[3] 《论语·颜渊》
[4] 《孟子·梁惠王》
[5] 《老子》
[6] 《韩非子·五蠹》
[7] 《韩非子·八说》
[8] 《韩非子·说使》
[9] 《定性书》
[10] 《朱子洁类》
[11] 《藏书卷三十二》
[12] 严复《王金平议》
[13] 严复《论世变之取》
[14] 孙文《实行三民主义改造新国家》
[15] 朱苏人《法本质理论的接受与中国传统的“法”和“法治”》载于《比较法研究》1997年第2期。
[16] 《列宁全集》第42卷，人民出版社1987年版，第426—427页。
[17] 参观加藤常贤：《公私考》载历史学研究96号。译田多善男《克奉的公私观念》，《东海大学江要文学部》第25辑。
[18] P.J.Williamson, Vanities of Coporatism: A Concept.
[19] 参见吕世伦教授《国家主义与当代中国法制现代法》的讲义。
[20] 梁论平：《宪政泽丛》总序，生活·读书·新知三联书店版。
[21] Xueguang Zhou, Unorg anized Zntererts and Collective Action in Communist China, Americas Socilolgg Review, Vol, 58, No, 1, Febmaly, 1993.
[22] 《原市民社会》，载哈贝马斯等《社会主义——后冷战时代的思索》，牛津大学出版社，1995年版，第39页。
[23] 吕世伦《黑格尔法律思想研究》中国人民公安大学出版社，1989年版，第12页。
[24] 顾 ：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社，1982年版，第142页。
[25] Mayfair Mei-hui Yang, Between State and Society: The Constriction, of corporateness in a Chinese Socialist Factory, The Australian Journal of Chinese Affairs, No, 22, July, 1989.
[26] 南怀瑾：《论语别裁》（上），复旦大学出版社，1990年版，第7页。
[27] Dorothy J. Slinger: Urban Entrepreneurs and the State: The Merger of State and Society, in Dorothy J: Slinger, Chinas Transition from socialism: Stalest Legacies and Market Reforms, 1980-1990, M.E Shape, Inc, 1993, P256.
[28] 《论语·子张》
[29] 《论语·子罕》
[30] 《左传·昭公二十九年》
[31] 《荀子宥坐》
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中国之公私观对中国法制现代化的影响
许旭
清末的戊戌变法正式拉开了中国法制现代化的序幕。一个世纪以来，栉风沐雨，法制现代化之路在中华文明与西方文明、传统文化与现化文化、旧有模式与新生模式的冲突和融合之中拓进。“任何事情不能一跃而就”在这里体现得颇为淋漓。回首历史，中国法律很难说不发达。中国是世界是最早有成文法典的国家之一，历代统治者都很重视法典的编纂和修订，法律文献浩如烟海，而且形成了庞大的中华法系。放眼今朝，经过二十年改革开放，我国在中国共产党领导的伟大实践中逐步向法治迈进。就现有法律规范和法律体系而言，似乎与发达国家相距无多。然而，我们却很难肯定我国法制现代化的实现指日可待。这也是一代又一代的学者将他们睿智的目光投向隐于制度背后的观念的原因。
正如马克思所论：“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。[1]一方面，经济结构是被决定的；另一方面，这种经济结构并不是孤立存在的，而是有法律的和政治的上层建筑的竖立其上，而且有一定的社会意识形成与之相适应。印欧语系中institution一词，强调制度乃是由人们的观念、思维方式、列为习惯支撑的制度。德国学者凡勃仑（Thirsted Veblen）更是在其《有闲阶级论》一书中指出制度“实质上就是个人和社会对有关的某些关系或某些作用的一般思想习惯”[2]从本体论意义上说，人们的观念、意识是被决定的；但这并不否认：社会规范是相应社会意识的体现，是人们意识和意志活动的成果。由上可见，与法律制度相生相养的观念对于法律现代化实属重要。由是观之，研究与法律制度相关的观念是我们必须勇敢面对的课题。由于篇幅所限，本文拟就中国古代公私观对中国法制现代化的影响作初步探讨。
一、中国公私观之流变
（一）先秦儒家、道家、法家之公私观
1．先秦儒家之公私观
《论语》的核心是“仁”。《论语·学而》中有，子曰：“弟子入则孝，出则弟，谨而信，泛爱众，而亲仁。行有馀力，则以学文。”子曰：“信近于义，言可复也；恭近于礼，远耻辱也；因不失其亲，亦可宗也。”强调每个人首先亲其亲，对不同的人遵循不同的礼，然后才可“一日克己复礼，天下归仁”[3]《礼记·礼运》开篇就写道：大道之行也，天下为公。孔子所删订的《尚书》第一篇即为《尧典》，而尧、舜、禹三代均为世人称道为公天下。可见孔子主张推己及人，从亲亲而至公天下之理想境界。而且，孔子认为天与命不可捉摸、鬼与神难以信赖而归于人本，言“己所不欲、勿施与人”、“己欲立而立人、己欲达而达人”而视“己”为公天下的起点，即从修一己之身开始，通过齐家、治国才能平天下。所以，无论是从孔子提出的达到理想境界的起点（“己”），还是途径（从亲亲开始作起）都可见其主张有限的私，这种私推而广之就是大公无私和天下为公；私是公的必要前提，公是私的最终指向。
《孟子》采更为积极的性善说，更多地论及君民关系。承传孔子的思想，他认为不是不能谈利，但须求公利。[4]
2．先秦道家之公私观
道家思想的核心是“无为而无不为”。讲求“人法地，地法天，天法道，道法自然”。受扬朱思想的影响，道家非常重自保，故而老子有“奈何万乘之主，而以身轻天下？”轻则天本，躁则失君的感叹。主张不私寡欲，所谓：天长地久，天地所以能长且久者，以其不自生，故能长生。是以圣人后其身克，外其身而身存。非以其无和邪？故能成其私。[5]只有少私寡欲，才能远离“有其身”的“私”。可见，道家公私观为：第一，绝对自私；第二，少和无私，后者以前者为目的，前者以后者为条件。而且只有大公无私才能绝对自私，大公与大私融为一体。
3．先秦法家之公私观
法家的核心思想为“法治”（众所周知，此处法治不同于现代法治）。韩非认为法与私势不两立。韩子曰：“自环者谓之‘私’，‘背思’谓之‘公’”。[6]在其所作《八说》中历数循私立种种表现，认为“此八者，匹八夫之私毁，人主之公利也”。[7]韩非的法作为君主非决问题的手段，法的设立就是为了去私，故云：“夫立法令者以废私也，法令列而私道废点。私者所以乱法也”。[8]可见，法家废私立场很竖定，公与私立的矛盾转化为法与私立的矛盾，以法废私。
自秦统一天下至宋明理学产生之前，公私观的思想的儒、道、法三家之公私观为内，主要通过疏、注的形式表现出来，如郑玄、郭象、孔颖达等人对公私的注解。
（二）宋明理学的公私观
正如严复与孙中同分别从理想制度和现实状况出发，就中国民众是应有自由的出迥异的结论一样；天下为公，大公无私、公而忘私作为一种思想，作为指导人们列为的观念并不能否认现实中的私的存在。为了寻求理解与实现的和谐，宋明理学提出天理与人欲这一对范畴来解决问题。
程颐主张“理者，天下之大公”。“夫天地之常，以其心普万物而无心……。故君子之学莫若廊然大公，物来而顺。……人之情，各有所蔽，故不能适道，大率患古于自私而用智。”[9]不难突出，这里流露出道家思想的痕迹。朱子进一步将天理与人欲，“公”与“私”和“仁”想会起来，的谓：“仁之志，其理则天地生物之心”，“人只有一个公私，天下只一个邪正。”“凡一事使用两端，是底即天理之公，非底及有欲之私”，“才无私意间隔，则为公，公则仁”。[10]认为连接万物为一体的公，即生之仁，天理之自然，在社会中通过仁义机智而达到；并且否定自和用智，即个人后天的改造及能动性，由此可见，公私分别被赋予正邪，是非这种理伦性，所谓：“交天下正大底道理去处置事，使公，以自家和意志处之，使私。”正因为公与仁义礼智信联系起来，所以，公也就找到了自我实现的完备途径。
（三）明清时公私观的一定突破
自余以后，妄换位济颇为活跃，理论必须解释个人及其在社会交换中获得利益的行为。朱子理论中的“欲”字是颇耐人寻味的字眼，因而，他一面承认以个人的自然之教，一面认为“和欲”几个“应理”的对立物。
节欲合于天理。难怪有学者将来工作中国的阿奎那。但是真正是理论明显的突破，真的公私观却不在来了。李卓吾进一步提出：“夫私者人之心也，人必有私而后其心及见。”[11]他所论及的私包含了个人的所有欲，物质欲。此后的黄宗義认为：“有生之初，人多自私也，人多自利也”。“君王应该以我之大私为天下之大公”，女求君王“公天下”。顾炎武也提出：“合天下之私以成天下之公，可是，不再公私与公二二对立不，那么努不而立了，对”“私”也少了许多。照抑之意，另一方面，此所以为王改也。我们不难体会出，他们这里承认私，但大公却是京于和山价值敢高。
身为考据学家二戴震，针对当时公、私、欲等概念明显混乱的状见，对之加以态理，以求既能符合时代变化的需要，双级维系原有公天下的理想。他将公与私，私与欲另离，肯定已、欲、不交移。认为之失为私，欲之自然为公。
值得一提的是太平天国的公私观，太平天国的公私观是我国古代大同社会之理想与教平等观的结合，相当程度地反映了中国古代农民的公私观，主张“凡天下田，天下人同耕”……天下人人不受私，……天下大家处处午匀。人人饱暖。表现出农民“不患贫而患不均，不患寡而患不公的去私求公（平均）的观念，湖上平观？
（四）清末公私观
1．变法派的公私观
变法派从君的立场出发，要求君以为主，去已和达到大公，而后才可维持其统治。即“公”渭天私，平为无偏，公……以庶民之心为心，君民无二心……”。康有为在《大同书》中提出取消人种、国家、阶级之间私立界限，取消农工商之私营及是无私、无分别、无个体的自由平等。
2．启蒙思想家的公私观
启蒙思想家中最有代表性，针对中国传统体制和观念最为激越的可以说是严复，严复无论及中国传统制度和观念时，积之为专制主义，原国是在传统思想与制度中，没有一个明确的政府权力界限，皇帝作君作师，在理论上可以支几所有二人、决定所有的事。严复曰：“故中国之弱……坐不知平等自同之公理，而私权奋发力行耳”，[12]认为“西人以公治天下”。[13]他认为封建君主无视人民平等自由等政治权利，而行已之私权。
3．革命派的公私观
革命派的目标是推翻满清统治，实现民权。正如陈天华在其《论中国宜改政民主政体》中提出：“吾修求总体之自由由者也。解求个人之自由者有否定“私”的意味也”。孙中山解释民权主义“即人生平等，因为一族，绝不能以少数人压多数人。[14]”他所谓的民权，是大多数汉族国民（公）针对少数满人专制（权）的觉醒。反对即是反专制的国民自由平等之公。而民生主义正是实现自由平等之公的途径和条件。这也是孙中山先生能提出“联俄”、“联共”、“扶助农工”政策的基点。
由上观之，清未各派的公私观或多或少地承袭了传统观念，也无法摆脱几千年的国有影响力。由于社会性质的变化，即中国从封建社会一步步成为半殖民地半封建社会，人们开始讨论政治制度的问题，其中内蕴着公权与私权的关系问题。
（五）新中国的公私观
毛泽东同志在论及先进的中人探索救国道理的过程时作了这样的描述：鸦片战争之后，先进的中国人一直在探索救国救民的道路。最初，人们将视角投向西方，严复、康有为、梁启超、孙中山等先进人物都希望从西方寻求救国的真下。但是，后来大家纳闷了，为什么先生总是侵略学生。于是，在十月革命后，人们将注意更多地转向苏联，转向社会主义，转向有着美好前图的共产主义。中国人的选择还有另外的原因：传统观念，共产主义与我国传统观念怎中公天下而亿形成的大同社会大有暗合之处；形成主义包含的公有制，集体主义，平等互助，共同富裕，个人、集体、国家利益的一致性等等内容，以我国国有的公私观念来重颇感亲切。按照接受学的观点，这也正是接受者自己的前见而“误读”或有选择地接受的结果。[15]因此，我们也就更容易认同列产所指出的：“制定就的民法，确定对“私人”契约的新的态度等等，我们不承认任何“私人”性质的东西。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。”[16]而相应忽略了这是列产在转定时期，特定国内国际环境下，就“经济领域中的一切”公私问题所下的结论。
（六）外国公私观
1． 西方公私观
2． 苏联公私观
二、中国公私观念的特点及与西方公私观念的简单比较
如前所述，一直以来，公有两层涵义：第一，正直不偏，代表一种普通性。韩非将之解释为“背私”，《论文解字》解释为：公，平分也。第二，通“共”，表示众人的公共作坊，祭祀场所等。在统一国家成立之后，公成为与君主、官府有关的概念。[17]与之对应，私也有两层涵义：第一，偏私、奸邪，韩解解释为：自环者谓之“私”。《论文解学》解释为：奸邪。第二，与“共”相对的个别性，差异性。
（一）通过对公私观念历史流变的考察，总结其特点如下：
第一，公与私是两个对立的概念，从儒、道、法三家所指的公私观可见，从佟极意义上说，公与私是可以分离的，而且人们追求的就是分离的状况，尽管最终目的相反。
第二，人们虽然承认私是世间固有的，但是公私之间，价值取向是公。公是人们褒扬的观念，是高尚的，是自然天道普遍性的表现。私则需要人们通过道德教传，充分发挥善本性以忘之、去之成反之。
第三，在宋明理学以前的思想中，公多是用以要求统治者的德行。直述统治者公天下而达成理想社会。由于无法回辟个人的私利，宋明理学引入“欲”之概念，将公私与仁义礼智信联系起来，从而就将公私观与小民的生活联系起来。
第四，天理之公所具有的传统的天下普遍性及乐观主义成为革命的源泉。人们从中汲取动力，不断抽翻暴君、暴政直清未发展为抽翻二干年来的专制体制。而且，社会主义新中国也从中不断汲取营养。但是，另一方面，历次农民运动多要求“等富贱、均贫富”，要求生存权（参与政治活动并影响政治决定），绝等要求与君主、贵族享有平等的参与国事的政治权利。
至此，中西公私观念的差异已初见端倪。
在西方文化中，公与私观虽有分野，但并不存在深刻矛盾，强调只有公、私并立的社会才可能是充满活力的社会。而且，当公私冲突时，总是忧心公域过于私域。西方文化承认公私矛盾，但并不认为两者是正义与邪恶、光明与阴暗、高等与鄙倦的关系。就国家、社会而言，两者互为充要条件。艾德继尔在其著作《蜜蜂的故事：成私人罪恶与公共利益》中提出一个著名的悖论：私人的罪恶生公共利益。亚当?斯密均曼德维尔更进一步，在他看来，每个人追求自己的利益就会造成社会利益的总实现。与此同时，个人只人在为他人利益服务的情况下才可能实现自己的私利。这样，个人利益与公共利益就神奇般地达到和谐。虽然现代的法团主义，社会主义的最高价值是“社会公正”和“民损利益”，[18]但它们是对自由经济体制现代发生变化的回应，以相当程度地承认自由主义并认同分立为前提的。
三、中国公私观对法制观代化的影响
（一）中国法制带有重国家、重集体的色彩。
中国古代国家形式的方式是：一个家族人丁兴旺、换长贤达，许多弱势小家族依附过来，（如公刘之于同族人，盘庚之于殷换人）聚居我国。其中，家长、族长就是国家的化身。我们俗称汉朝为“刘家王朝”，唐朝的“李家王朝”，直至国民党专政被称为“蒋家王朝”，也表明了家与国的国构性。而家长、族长、君王作为代表国家的权威力量，“公”是他们修、齐、治、平得的实现的道德要求。这种“公”必然强调国家利益、家族利益，强调集体的向心力，而忽视甚至压抑个人私益。这种处理公与私的矛盾的方式是自给足的自然经济得以维持几千年的重要原因之一。法制则是实现“公”、化解“公与私矛盾模糊公与私两者之间具限的工具。”所谓“内用黄老、外示儒术”，法始终是与术、势等并列的手段，不可能有自身价值的实现，也不可能有力地约束统治者。后来，变法维持、国民革命乃重新民主义革命，由于外内患，不得不能强调国家、集体的核心力量的求建立新兴的强有力的民族国家。改革开放以前，中国多依苏联制度，而苏联也是在资本主义国家封锁之下建立起来的社会主义国家，不得不强化国家政权。中国一次又一次地重申甚至强化了国家主义[19]。与之相应，法制必然带有较强的重国家、重要体的色彩，而忽略个人私益的多样性和正当性。
（二）无法形成西方宪政
宪政之于宪法，犹如法治之于法制。[20]宪政的本质的确是而且必须是限政。为了限政，人们创设了分权制衡的制度。弗里德里希认为宪政的核心特证是分权。宪政主张权威的基础在于人民，把政治纳入法律程度形式法治。它意味着法律上，意味着政府的行为必须服从宪法和法律，而不是服从常权者的意志。宪政产生的重要前提之一是，观念领域和突然领域有公共事物与私人事物之分。政府由公共权力机构组成，社会由非公共性自治团体组成，后者在性质上之所以是私的，是因为这些组织的建立是以满足一些公民个人的需要为目的。在这种公私两者的基础上，政府行为的范围被多样地限制在公共领域；从而个人自由得以保障，人个私益具备了实现的机制。
公域与私域的分野不适于中国的制度背景。因为分开不能阻止国家进入市场领域，在中国的政治经济体制中，公共领域是绝对优先的，个体利益的要求往往被可是挑战公共权威的。对人们来说，国家不仅是一个政治结构安排，还是一个文化现象，它影响着人们的行为、给予着人们解释世界的方式。在社会主义中国，如果有利益被组织起来，它必须进入国家体制，独立于国家的利益是未层组织的、分散的个体[21]。因为这种情况，个体寻求自身利益的途径给未能制度化、常规化，所以风险颇大；因而事实需要国家为主导的自上而下的改革。反过来，这又影响公私分类，促成高实上的公私融合，你中有我，我中有你。因此，相互制度，平衡发展的局面难以形式。
（三）“市民社会”难以形式
泰勒总结了市民社会包含的三组不同层次的内容[22]：第一，最基本意义的市民社会——当存在着不受国家力量支配的民间团体时，这就是市民社会了，该层意义强调的是以权利多元为基础的结构分化的情形，即国家和社会应有自己的定位。第二，较严格意义的市民社会——当透过不受国家支配的公民团体，社会完全可以自我建设及自我协调时，这才是市民社会。社会的多部分通过市场互动自我建设、自我协调、自我联系、自我整合达成一个制度化的自治领域。这种制度化通过法制类实现。第二，重意义的补充，我们说，当这些民间团体能够有效地影响国家政策时，这就是市民社会了。黑格尔认为市民社会是处于家庭和国家之间的伦理发展阶段，是需要和理智、利已和利他相统一的外部国家或物质国家，即纯粹以伦理为实体的国家的物质关系形式[23]。而根据黑格尔的理解，伦理是与道德法律的同一称谓，伦理是客观主观相统一的法。
正如西方社会在观念上和学术著作中皆是对三权分立的肯定、认同和细致探讨，观渚现实却会惊异于这是一种“既分立更融合，较为格驰的三权分立，较为紧密的三权结合”，惊异于我们的误解颇深一样；西方社会理论中探讨的市民社会在现实中也不可能是与国家完全分立的。就连我们认为典型的奉行多元重义，保证市民社会独立性的国家——美国，托尔维尔仍然就认为它会走向“无法统治”（ungovernabiliry）[24]。然而，因为有关市民社会的观念根深蒂固，提防国家以多种形式侵入的神经必然紧张而敏感。
顾准先生在比较中国古代政治与希腊域邦政治时，指出前者“不许可社会的各阶层组成为政治上的多个阶级，那里没有以其政纲体现为代表不同阶级利益的政党和政派。专制主义政体自认为‘抚民如抚赤子’亦即一切阶级无论其利害如何不同，均被视为皇帝的子民，皇帝自命为一视同仁地照顾他们的利益，不许结党，不许发表不同于皇帝的政见，不许干预皇帝的绝政。现在，有研究者用“合作团体”（uprooted grony）说明城市经济领域的组织现象[25]。中国企业承担着多种经济事务之外的社会功能，它根本无需向外，其内部就存在着常规的社会使用体制。合作体制使得企业中的个人很大程度上依赖使用性的组织资源生存，这种依赖鼓励了他们与团体利益满足个体利益的行动。这样的团体利益就不一定总和国家利益保持一致。大量迹象表明，企业内部的联合产权形式正在逐步建立，这种混合的所有制形式，形成了非国家的经济“合作”团体领域，在一定程度上限制了国家利益的进入，抽进了企业的自主性发展，但是，和西方的自愿团体不同，中国的合作团体不是政治性的，它由外部分的国家建立并接受国家管理，部分地对国家及地方负责；它的日常工作虽不必由国家直接指导，许多活动也不必由国家设计，但在社会服务——福利、惩罚、审判、道德等方面——有义务向国家负责。社会团体在中国具有不可抽卸的公共责任，这是国家重组织社会的结果，社会团体须从属于国家的指导，并将公共利益视首要的利益。这些团体是跨结构的——它既是国家的实体，又是社会的实体，是双重利的代表。在团体间，横向的市场依赖很少。纵向依赖则很多，它具有层层向上的联系结构，国家被视为超越社会的权威力量；另一方面，合作团体又并非与国家利益完全一致，它总是试图从结构中赢得更大的自主权，它倾向于要求团体精英首先忠诚于团体本身而后才是国家。
可见，观念上以公为目的，以公为价值取向在现实中影响为：多种私益的获取寻求“公”的借口，或是“公”的途径，从而形成了实上的公善与私益界限的模糊，一方面，市民社会难以形成；另一方面，国家干预当然合法。
（四）无公法、私法之分
公法和私法的划分由来已久。历史上，罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分，认为公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。后来《查士尼杨尼法学总论》将这种划分确定为正式的法律分类。西方和法建立于私权自治理论之上，公法建立在有限和依法动作政府、三权分立、民主等原则之上。西方现在学因也谈公法与私法融合。但这是依社会发展的需要，对公法、私法理论及基本现实中的完备发展后的回应。与我们前面所论的中国公与私的观念及其发展的历程并不一样。中国以前不可能存在西方法治意义上的公法与私法。我国实行市场经济后，公法与私法具其成长的土壤，但根据对方市民和社会的分析可指出：我国不可能对西方公法和私法的理论和实践亦步亦趋。
（五）讲求息讼、无讼，程序法不发达
中国社会讲求“公”，“公”是其现想和追求。但这无法抹除事实上“私”的存在。有私则必有争，有争则必有讼，讼则社会不稳定，“公”的状态更是可欲而不可求。为压私、忘私、必使民无讼。程序被视为繁文缛节，这就是注重实质正义，不注重形式正义。在解决行场的过程中，以“公”的主场来衡量，不可避免地导致一刀切，评价标准单一化，以道德评价化替法律评价。从而在解决过程中就“剃”掉了个人利益的个别性、特殊性。
我们国有观念的地位究竟如何呢？若以西方社会为现化的衡量标尺，结论恐怕不是相当程度地否定自我；而是就法律的观念背景而言，中西少有共通的地方，应该说，随着国际交流的“深入”，我国市场经济的发展、全球化的扩展，共同之处会越来越多。然而，意识虽然最终由一定时期的社会物质生活条件所决定；但一旦形成人们接受的观念，它就拥有了相对独立性，拥有了自我传播和承继的方式，同时会反作用于经济基础并影响其他上层建筑。古中国能免遭古巴比伦文文化灭种的命运，分散、孤立的农业国家能绵延流长不能不论是一个有力例证。另一方面，我国固有的这些观念有其内在重命力。可以说，中国文化观念中没有西方宪班前芽的促因。但这不是说，我国古代社会没有与它的地位，作用相当地事物存在。依南胚瑾先生的看法：中国自秦化以来，汉、唐、元明清法律系统的哲学背景是四书五经。在无宪法观念的时代，说来四书五经就是一种宪法思想，也就是政治哲学思想的中心，法律思想的中心[26]。根据社会学学者的分析，中国近年的变迁不是型构或分析国家与社会，而是混淆并模糊了这种分野。地方官员和商人正在溶为一个多面向的连接，它不是毁而是有力支持了国家权威维持[27]。在这里，“家——天下”、“差序结构”的又一种方式凸显出来。此外，我国原有的去私、反私所导向的息讼、无讼是否无价值？恐难简单否定。一篇题为《美国，被律师吃垮的社会》一文中说，美国国内生产总值有之分之一是被诉讼所吞蚀。辛普森一看，仅法院的调查就达860万美元之巨。美国也一直在探索减少诉讼量的途径。因此，“现实的都是合理的”这句名言在这里展示出其解释骤力。
我们现在大力提倡“依法治市”一切依法、法治一切，要将西方一整套观念、制度灌输、移植进一个生物钟还未调整过来的背负着五千年的明史行囊的社会，会不会犯与我们现在意识到的。其弊端已渐渐显重出来的“新文化运动”同样的错误？笔者不是安全认人的主观能动性，而是强调在尊重参观规律的基础之上发挥主观能动性，这样才会达到自然畅通。我们需要时间，需要耐力，需要不断地实践、再实践。
遗憾的是孔子的规范体系有其不可克服的缺陷。1、由人性来推出共同的社会规范毕竟是超验的。2、规范之间必然存在冲突，孔子只说明了十分大略的规范等级，而并未给出解决冲突的办法。而且，他对同一类规范也有许多不同的说法（比如“仁”）；对于“德”，有“大德、小德”之分；[28]对于礼，有时要“从众”、有时要“违众”[29]。这样，规范就易于失却其一定的一般性和抽象性。3、从以上的引文我们还不难看出，这些规范的主体是“君子”；“君子”虽不确切，但可知并非一般小民，忽视大多数人的规范要想为全社会所遵循进而实现其负载的达到高远理想的功用是不可能的。4、孔子相信人性可塑而重教育和学习，认为规范施行的方法主要是社会权威、君子以身示教，同时选贤能、张礼乐；而对于将法公之于众愤慨不已。[30]这样，不仅规范施行有限，而且加剧了规范的不确定性。5、对于规范之适用和推行的重要过程――司法，孔子主张“听讼吾犹人也，必也使无讼乎！”古代争财谓之讼，以“无讼”为理想，则必不会致力于廓清个人所属私财。孔子为司寇时审父子争讼案，即是消极等待至父请止。[31]司法官自由裁量不受限制，结果必然是规范从属于权威。
[1] 马克思《﹤政治经济学批判﹥》?马恩选集?第2卷，第82—83页。
[2] 张克难《对美国制度学派理论和方法论的几点评述》，载于《复旦学极》，1998年第2期。
[3] 《论语·颜渊》
[4] 《孟子·梁惠王》
[5] 《老子》
[6] 《韩非子·五蠹》
[7] 《韩非子·八说》
[8] 《韩非子·说使》
[9] 《定性书》
[10] 《朱子洁类》
[11] 《藏书卷三十二》
[12] 严复《王金平议》
[13] 严复《论世变之取》
[14] 孙文《实行三民主义改造新国家》
[15] 朱苏人《法本质理论的接受与中国传统的“法”和“法治”》载于《比较法研究》1997年第2期。
[16] 《列宁全集》第42卷，人民出版社1987年版，第426—427页。
[17] 参观加藤常贤：《公私考》载历史学研究96号。译田多善男《克奉的公私观念》，《东海大学江要文学部》第25辑。
[18] P.J.Williamson, Vanities of Coporatism: A Concept.
[19] 参见吕世伦教授《国家主义与当代中国法制现代法》的讲义。
[20] 梁论平：《宪政泽丛》总序，生活·读书·新知三联书店版。
[21] Xueguang Zhou, Unorg anized Zntererts and Collective Action in Communist China, Americas Socilolgg Review, Vol, 58, No, 1, Febmaly, 1993.
[22] 《原市民社会》，载哈贝马斯等《社会主义——后冷战时代的思索》，牛津大学出版社，1995年版，第39页。
[23] 吕世伦《黑格尔法律思想研究》中国人民公安大学出版社，1989年版，第12页。
[24] 顾 ：《希腊城邦制度》，中国社会科学出版社，1982年版，第142页。
[25] Mayfair Mei-hui Yang, Between State and Society: The Constriction, of corporateness in a Chinese Socialist Factory, The Australian Journal of Chinese Affairs, No, 22, July, 1989.
[26] 南怀瑾：《论语别裁》（上），复旦大学出版社，1990年版，第7页。
[27] Dorothy J. Slinger: Urban Entrepreneurs and the State: The Merger of State and Society, in Dorothy J: Slinger, Chinas Transition from socialism: Stalest Legacies and Market Reforms, 1980-1990, M.E Shape, Inc, 1993, P256.
[28] 《论语·子张》
[29] 《论语·子罕》
[30] 《左传·昭公二十九年》
[31] 《荀子宥坐》
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