vidosgratistv日本女:侵权责任法在审判实务中的理解与适用

发表时间：2011-09-08 19:21:37 阅读次数: 11      所属分类：未分类
郴州中院陈坚副院长主讲第六期司法大讲堂
掀起学习“侵权责任法”高潮
作者：法官培训中心  发布时间： 2011-04-11
近日，郴州市中级人民法院举行了第六期司法大讲堂，内容为探析《侵权责任法》在审判实务中的适用问题。全市两级法院全体干警认真聆听了讲课后，纷纷表示受益匪浅。应广大干警的强烈要求，现将第六期司法大讲堂的授课内容公布如下，供全体干警学习。
侵权责任法在审判实务中的理解与适用
郴州市中级人民法院副院长  陈坚
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），由全国人大常委会于 2009年12月26日通过，并于同日公布，自 2010年7月1日起施行。这是继《合同法》、《物权法》之后我国民事立法中又一部支架性法律。该法的制定对保护广大民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁民事侵权行为，化解社会矛盾，减少民事纠纷，实现社会公平主义，促进社会和谐稳定具有重要意义。现结合自己的学习理解，对适用《侵权责任法》司法实务操作上最急需解决的若干问题进行探析，以期对各位同仁的审判实务有所裨益。
一、如何处理《侵权责任法》与其他相关法律及司法解释的关系
（一）《侵权责任法》与其他相关法律的关系。
《侵权责任法》出台前，除《民法通则》外，还有40多部单行法对相关领域的侵权行为和民事责任作出了规定。尽管《侵权责任法》从基本法的角度对普遍适用的共同规则、典型的侵权类型的基本规则、单行法不可能涉及的特殊规则三个层次的侵权责任作出了规定，但是，《侵权责任法》不可能囊括所有的侵权责任内容，解决所有的民事侵权问题。因此《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。该条的规定旨在规范《侵权责任法》与其他涉及侵权责任法律之间的关系，适用的基本规则是：特别法优于普通法，新法优于旧法。具体要把握好以下三个方面的问题。
1、《侵权责任法》与《民法通则》的关系。《侵权责任法》是在《民法通则》等法律的基础上制定的，是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善。因此，在适用时如与《民法通则》等法律有不一致的规定则应当优先适用《侵权责任法》。
2、《侵权责任法》与其他特别法的关系。有些特别法律对侵权责任作出了规定，主要是：①《物权法》、《农村土地承包法》规定的侵害物权责任；②《婚姻法》、《继承法》规定的侵害婚姻自主权和继承权责任；③《专利法》、《商标法》、《著作权法》规定的侵害知识产权责任；④《公司法》、《海商法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《信托法》规定的商事侵权责任；⑤《道路交通安全法》、《铁路法》、《民用航空法》规定的交通事故责任；⑥《产品质量法》、《药品管理法》和《消费者权益保护法》规定的产品责任；⑦《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》和《固体废物污染环境防治法》规定的环境污染责任；⑧《安全生产法》、《建筑法》、《电力法》和《煤炭法》规定的生产事故责任；⑨《食品安全法》、《传染病防治法》和《献血法》规定的食品安全和传染病传播责任；⑩《防空法》和《公路法》规定的其他侵权责任等。上列法律对侵权责任有特别规定的，依照《侵权责任法》第5条的规定，应当优先适用上述特别法。
3、《侵权责任法》第5条所指的“法律”，仅指全国人大常委会通过的法律，不包括行政法规，更不包括地方性法规等其他规范性文件，因《侵权责任法》的效力远高于行政法规和地方性法规。
（二）《侵权责任法》与相关司法解释的关系。
最高法院根据法律赋予的职权和审判实践的需要，制定了多个涉及侵权责任的司法解释，如《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》等，以及大量的批复、复函等等。上述司法解释在指导侵权案件审判，完善侵权责任，保护当事人合法权益，制裁违法行为，调处矛盾纠纷，维护社会秩序等方面发挥了十分重要作用。而《侵权责任法》的许多内容吸收了相关司法解释的规定，这些规定经过司法实践证明是正确合理、切实可行的。因此，在正确处理《侵权责任法》与相关司法解释的关系上，应当注意把握以下两个方面的问题：
1、《侵权责任法》不可能完全、详尽地规定一切侵权责任问题，并且有些规定也比较抽象，不便操作，有待于制定新的司法解释以配合《侵权责任法》的适用。比如，《侵权责任法》第47条虽明确规定了惩罚性赔偿，即明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，但如何确定惩罚性赔偿数额尚需司法解释规定相应的规则。又如，关于精神损害赔偿制度中的“严重”的认定，亦需司法解释作出明确规定。
2、对《侵权责任法》颁布以前制定的相关司法解释的效力认定。《侵权责任法》颁布之后，过去的相关司法解释并不当然失效，凡不与该法精神相违背的仍可继续适用，凡与之相违背的部分自当无效。
二、同一侵权行为造成多人死亡时，如何确定死亡赔偿金标准的问题。
同一侵权行为造成多人死亡的，死亡赔偿金是否应当采用相同标准，理论界对此素有争议，而司法实践中也确有不同标准，尤其是最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条关于死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入计算的规定，因计算标准区分城乡导致城镇居民所得死亡赔偿金比农村居民高出一至二倍，引发了全社会对“同命不同价”的关注和争论。
《侵权责任法》借鉴了有些国家关于死亡赔偿金的“概括的一揽子赔偿方式”，吸取了我国司法实践中一些地方的有益作法，首次以立法的形式规定了因同侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。这样，既利于纠纷的及时解决，也彰显了对生命的同等尊重，避免因赔偿数额的巨大差异引起当事人不满和不良的社会效果。审判实务中在理解和适用该条规定时，要注意把握以下几点：
1、该条的立法精神是体现法律对生命的同等尊重，力图避免因死亡赔偿金标准的差异而造成不公平现象，所以，如果分别计算死亡赔偿金较为容易，并且不会产生不公平问题，死亡赔偿金的确定可以有所差别。
2、该条中的“可以”在此应当作原则理解，即如果没有特殊情况的，均应当适用数额相同的赔偿标准。当然，可以允许当事人协商。比如，原告方各个赔偿权利人之间为尽快解决赔偿问题都可以协商的相同赔偿数额索赔或者原、被告之间达成均以相同数额赔付的协议，人民法院当然不应干涉。
3、此方式适用的情况仅限于因同一侵权行为造成多人死亡的情形，至于造成一人死亡的情况下，采用何种赔偿标准，只能根据法律、司法解释、死者情况和具体案情确定。
4、以相同数额确定死亡赔偿金，就意味着不再考虑“年龄、收入状况”等因素。
三、关于精神损害赔偿问题
《侵权责任法》第22条第一次以基本法的形式明确规定了精神损害赔偿制度。理解和适用该条时，应当注意把握以下几点：
1、该条只简单概括地规定了精神损害赔偿的范围、要件和请求主体，实践中如何理解与适用非常复杂。首先，要牢固树立正确的司法理念，既要强化对受害人利益的保护，给予民事主体合法、合理、充分的救济，又要防止精神损赔被滥用而不当限制他人合理的行为自由，或引发新的矛盾。其次，要全面、正确、充分理解精神损害赔偿的相关法律和司法解释。因为适用该条规定还需要那些符合该条立法精神的法律、司法解释的配套支持。
2、在适用范围上，我国的精神损害经历了从无到有、从隐含到独立，从物质性人格权到精神人格权的过程，精神损害赔偿适用于侵害以下人身权益的情形：①自然人的人格利益（包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、人格尊严权、人身自由权）。②自然人的身份权（包括监护权、荣誉权、婚姻自主权等）。③死者的人格权益（包括姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私和遗体、遗骨）。④具有人格象征意义的特定纪念物品的所有权，在其因侵权行为而永久性灭失或者毁损的情况下，所有权人可以请求精神损害赔偿。⑤含有人格利益在内的其他权利（如著作权、专利权等）。应当特别注意，侵害财产权益以及违约行为二者均不在精神损害赔偿之列。
3、只有在造成严重后果的情形下才能适用精神损害赔偿。根据最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第2款规定，只有因侵权致人精神损害造成严重后果的，受害人才能请求法院判付精神损害抚慰金的责任。如何界定“造成严重后果”，一般认为，造成受害人死亡或残疾的，受害人的近亲属或受害人本人受到的精神损害就属于“严重”；其他情况可以结合受害人受到损害的状况，比如是否住院、住院时间长短，是否影响受害人的饮食起居等综合因素予以判定。
4、在赔偿数额上，由于精神损害赔偿案件千差万别，损害之表现与认定缺乏客观依据，故各国均不可能通过立法确定每一案件的赔偿数额，只能依靠法官行使自由裁量权，具体案件灵活适度掌握。按照最高法院《精神损害赔偿解释》第10条规定，在确定精神损害赔偿数额时，以下具体因素应予考虑：①侵权人侵权的过错程序；②侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；③侵权行为所造成的后果；④侵权人的获利情况；⑤侵权人承担责任的经济能力；⑥受诉法院所在地平均生活水平，等等。
四、关于人身损害赔偿范围的问题
《侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本条是人身损害赔偿范围的规定，体现了完全赔偿原则，是人身损害赔偿范围的总纲，对《民法通则》、《人身损害赔偿解释》的规定进行了修订，取消了被抚养人生活费项目，用死亡赔偿金和残疾赔偿金涵盖之，对我国原有立法进行了彻底变革，理论和实践意义十分重大。在理解适用本条规定时，应当注意以下几个问题：
1、如何理解“被抚养人生活费”被吸收的问题。司法实践中“被抚养人生活费”一直是侵权损害赔偿项目中非常重要的一项，《侵权责任法》却未将该项目列出来，主要是因为《侵权责任法》将残疾赔偿金、死亡赔偿金定性为财产性质的赔偿。在理论上采纳的观点为“劳动能力丧失说”而不是损失减少说，赔偿的标准为“上年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入”标准。按照这样一种工资标准赔偿就意味着赔偿款中包含了受害人抚养亲属的抚养费支出在内的所有内容。比如一个人月3000元工资，这里面可能就有800元钱用于支付被抚养人生活费，从理论上讲，不应当再另行支付被侵害人所抚养亲属的生活费，否则被抚养人就将获得双份生活费，即残疾赔偿金或死亡赔偿金中包含有一份，除此以外还单独获得一份被抚养人生活费，因此《侵权责任法》就用残疾赔偿金、死亡赔偿吸收了被抚养人生活费项目。
2、应注意《侵权责任法》取消了《人身损害赔偿解释》确定的残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算标准及相关依据的变化。根据该条规定，残疾赔偿金和死亡赔偿金重新回复其本来面目，是对未来收入损失的赔偿。但对此未来收入损失必须定型化。《侵权责任法》的施行意味着《人身损害赔偿解释》关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的具体计算标准已经被废止。那么，实践中如何具体计算，是一个亟待解决的问题。我们认为，目前可参照1994年出台的《国家赔偿法》的规定，以国家上年度职工的平均工资为计算标准。即，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度职工的平均工资或者农村居民平均标准，自定残之日起按20年计算，但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度职工的平均工资或者农村居民平均收入标准，按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。
3、实践中被抚养人生活费如何从残疾赔偿金或死亡赔偿金中析出。
虽然《侵权责任法》已经用残疾赔偿金和死亡赔偿金吸收了被抚养人生活项目，但并不意味着被抚养人生活项目已经失去存在的必要。在受害人死亡的情况下，被抚养人的抚养请求权性质上属于独立的请求权，理论上并无争议。受害人因伤致残时，残疾赔偿金是对受害人本人未来收入损失的赔偿，直接受害人对于残疾赔偿金有当然的赔偿请求权，但如果受害人有法定被抚养人，此法定被抚养人是否具有独立的赔偿请求权，理论上有两种不同的观点。否定说认为，《侵权责任法》采“劳动能力丧失说”确定赔偿范围和标准，劳动能力丧失导致收入减少或者丧失的损害赔偿请求权当然就是直接受害人的固有权利；被抚养人基于法定抚养义务关系享有反射性利益，从而对该项反射性利益损害享有附从的间接的损害赔偿请求权，其请求权不具有独立性。肯定说认为，如果严格按照劳动能力丧失说，赔偿请求权应当由直接受害人独立行使；即使直接受害人怠于行使，按照《合同法解释（一）》第十二条的规定，由于人身伤害赔偿请求权有专属于债务人自身的债权，被抚养人也不能行使代位权。显然，这将使被抚养人陷于不利。即使不考虑直接受害人怠于行使请求权的潜在的道德风险因素，仅从《消费者权益保护法》第四十一条、《产品质量法》第四十四条等相关立法规定来看，被抚养人也在实体上获得了分配的正义——基于抚养人的抚养费给付义务发生的直接的损害赔偿请求权。因此，在诉讼法上，被抚养人也当然享有独立的诉讼请求权，可以以原告的身份起诉。在《侵权责任法》出台之前，由于我国既赔偿被抚养人生活费又赔偿残疾赔偿金，两者互相独立并无重合。因此，《人身损害赔偿解释》采纳了肯定说，认为被抚养人有独立的赔偿请求权。司法实践中，如果侵权人已经赔偿了残疾赔偿金或死亡赔偿金，被抚养人只能要求就该残疾赔偿金或死亡赔偿金进行析分，无权向侵权人主张，如果直接受害人或其他侵权人怠于行使该赔偿请求权，被抚养人则有权诉请侵权人支付被抚养人生活费。
五、关于机动车交通事故责任的问题
1、保险公司对第三人的责任性质
《道路交通安全法》第七十六条第一款前半段规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。根据该规定，保险公司的责任基础是什么？是侵权责任还是合同责任，抑或是法定责任？该责任的定性影响以下问题的解决：
第一，第七十六条所规定的保险公司“赔偿”义务或者责任是否需要考虑第三者强制责任的被保险人在交通事故中的责任大小？如果是合同责任根据《保险法》的规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。相应地，第七十六条规定的虽然是第三者责任强制保险，但是，由于责任保险的含义当然地隐含着保险人根据被保险人的责任大小承担相应的责任，因此这里保险公司的责任如果是合同责任，则应当考虑被保险人的责任大小。例如，甲乙两人驾车相撞，造成乙的损失为10万，甲的损失为5万元，都未超出保险限额。根据相关证据，甲的责任为70%，乙的责任为30%，如果是采纳合同义务说，则对于乙的损失10万，甲应当承担70%的责任，即7万元，相应地，保险公司应当承担7万元的赔偿义务；对于甲的损失5万，乙承担30%的责任，相应地，其保险公司应当承担1.5万元的赔偿责任。但是，如果是根据法定义务说，则两个保险公司分别承担10万元和5万元的赔偿责任。
第二，在机动车发生交通事故后，交通事故的受害人在保险责任限额范围内，对机动车一方是否享有赔偿请求权？对保险公司是否享有赔偿请求权？在道路交通事故人身损害赔偿案件中，能否直接以保险公司为被告？如果严格遵守合同义务说，则根据合同的相对性原理，受害人只能起诉机动车一方，而不能直接起诉保险公司。《保险法》第六十五条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。由此观之，第三人直接向保险人请求保险金有三种情况：第一种是法律的规定或合同中明确约定；第二种是被保险人请求；第三种情况是被保险人怠于请求的情况下，第三人可以直接请求。可以看出，基本上还是遵守了合同的相对性原则，即请求权存在于被保险人，第三人的直接请求权存在一定障碍，只有在例外的情况下拥有直接请求权。如果采取法定责任说，其结论就是，第七十六条前半段的规定赋予了第三者以直接请求权，可以直接向保险公司请求保险金。
我们认为，对于《道路交通安全法》第七十六第前半段的理解，应当先从文义解释开始，同时还要从体系、目的的角度考量，而后两者往往对法律的理解具有更为重要的意义。首先，从字面含义来看，《道路交通安全法》第七十六条前半段规定保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内对受害人予以赔偿。立法者在这里并没有明确说明保险公司是根据被保险人的过错来承担相应的赔偿责任的。换言之，至少在字面上看不出保险公司的责任与被保险人的过错之间存在特定关系。其次，对比第七十六前半段与后半段可知，在机动车相撞场合，保险公司向受害人承担赔偿责任的基础与机动车驾驶人向受害人承担赔偿责任的基础并不相同。前者的基础在于强制性责任强险（《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条），其强制性体现在购买上的强制性和赔偿上的强制性。后者的基础则在于机动车驾驶人的有过错的行为，属于传统侵权法领域，责任大小主要根据过错来判断。因此，前者无需考虑被保险人（加害人）的过错，而后者则相反。再次，从立法目的考量，第七十六条直接规定由保险公司向受害人赔偿损失的主要理由是为了及时填补受害人的损失。《机动车交通事故责任强制保险条例》的第一条规定对此立法目的彰显无遗，该条规定：“为了保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿，促进道路交通安全，根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国保险法》制定本条例。”这就说明，《机动车交通事故责任强制保险条例》的第一位立法目的是保护受害人。其次，在客观上，具有分散投保人风险的立法目的。这就说明，要综合看待投保人、保险人与第三人之间的关系问题。在投保人与保险人之间，确实以合同关系为纽带，但是，由于强制保险的第一位立法目的是为了保护第三人，因此，在保险人与第三人之间，形成了一种法定责任。换言之，保险人的赔偿责任与机动车驾驶人是否构成侵权责任、其侵权责任的大小并无关联。最后，还要从行政法的角度看待这个问题。强制保险作为一种必须购买的保险，实际上是对投保人财产权的一种限制，在此意义上，与行政征收具有很大的相似性。从行政法的理论来看，例如像税收这样的行政征收的目的只能是为公众提供公共服务，在此意义上，强制保险的保险人向不特定的第三人提供的也应当是一种公共服务，所以，就保险人与第三人的关系而言，不能仅从合同的角度来理解，还应从公共服务提供者和享有者的角度来理解。
综上所述，从《道路交通安全法》规定的强制责任保险制度的迅速填补损害的立法目的来看，应当认定保险公司对第三人的责任是一种法定责任。
2、机动车交通事故侵权责任的归责原则
从《道路交通安全法》第七十六条的规定来看，关于机动车相撞，适用过错责任，在理论上和实务上并无争议。但是，在机动车与非机动车、行人发生交通事故的归责原则，主要有无过错责任或危险责任与过错推定责任两种观点。我们认为，修改前和修改后的《道路交通安全法》对于机动车与非机动车、行人发生交通事故的归责原则为无过错责任，其原因在于：第一，《道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项的规定符合一般无过错原则的规定方式，与其相似的还有《民法通则》第一百二十三条关于高度危险作业致人损害的规定、第一百二十七条关于动物致人损害的规定，其表述方式存在一致性。第二，《道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项后半段的规定是无过错责任减轻责任或免除责任的规定，在适用上，应当解释为只有在行人为重大过失以上时，才能适当减轻责任。第三，从比较法的观点来看，即使是适用过错责任的国家，例如英国，也通过把过失侵权中的注意标准提高到了实际无法达到的程度把该责任严格化。第四，在采取无过错责任的某些国家，免责事由只有在证明受害人具有排他性过错及不可抗力时才能免责。这里的排他性过错，反过来讲，就是机动车没有过错。这里还可以反证第七十六条中的受害人的过错也应当理解为至少重大过失以上。第五，从体系上来看，机动车驾驶应当认定为一种高度危险作业当无疑问。因此，采取无过错责任原则也与我国现行法体系相得益彰。第六，后半段的规定凸显了证明责任的合理分配，这里不存在证明责任的倒置问题。因为，根据法律要件分类说，请求权成立的要件由原告举证，阻碍请求权成立的要件由被告举证。在严格责任中，由于侵权人的免责事由或减责事由是对方的故意或重大过失，因此受害人的故意或重大过失就成为阻碍受害人请求权成立的要件，当然应当由侵权人举证。所以，第（二）项中段所讲的“有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”首先是强调减轻与第二款也并不存在冲突。至于“机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定根本点在于认定即使机动车一方无论是否有过错都要承担责任，这恰恰符合无过错责任的内涵，同时也与第二款并行不悖，机动车一方没有过错并不能证明行人就是故意碰撞。行人的故意可能是故意违反交通法规，但这并不能证明他有自杀的倾向。如果是故意碰撞的，适用第二款，不承担责任。如果是重大过失，则减轻机动车一方的责任。
同时，还要看到，无论采取过错责任还是无过错责任，在具体案件的处理结果上不应当存在差别。
3、关于过失相抵规则的适用
《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。这是过失相抵规则的规定。《道路交通安全法》第七十六条所规定的“有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”实际上是过失相抵规则在交通事故责任的具体适用。
（1）保险公司的赔偿责任不适用过失相抵规则
如前所述，由于保险公司在赔偿限额内对第三人的赔偿责任应当认定为法定责任，其赔偿责任的大小并不以机动车一方的过错或责任大小为依据，因此，这里的“根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”指的是对超出保险限额之外的部分，根据非机动车驾驶人、行人的过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，但是保险公司并不能因为非机动车驾驶人、行人的过错而主张减轻责任。
（2）关于非机动车驾驶人、行人的过错认定
从法理上看，任何人都对自己的安全负有一定的注意义务。《道路交通安全法》第七十六条所规定的非机动车、行人的过失，应当着重从非机动车、行人作为道路交通参与者是否尽到相应的注意义务进行考察。这种注意义务主要来源于相应的交通安全法规的规定。《道路交通安全法》第四章道路通行规定中分别对非机动车驾驶人、行人在道路交通中应当遵守的规定作出了规定，这些规定是其必须遵守的道路交通法规义务。如果非机动车驾驶或者行人违反了上述义务，应当可以认定其存在一定的过错，可以根据违反交法规的程序来相应减轻机动车一方的责任。其次，对于非动车和行人过错程度的认定，还要结合不同的场所分别判断。例如，《道路交通安全法》第六十七条规定，行人、非机动车、拖拉机、轮式专用机械车、铰接式客车、全挂拖斗车以及其他设计最高时速低于70公里的机动车，不得进入高速公路。如果非机动车或者行人进入高速公路，不仅是严重违反道路交通管理法规的行为，违反了对自己安全的高度注意义务，而且可能危害到公共秩序。此时，非机动车或者驾驶人的过错程度显然较之于在普通道路上的同等行为而言要高得多。
最后，考虑行人的过错程序上，还要注意根据行为人的行为能力分别判断。在行为人为无民事行为能力人场合，尤其是在学龄前儿童和完全不能辨认和控制自己行为的精神病患者、智力障碍者等情况下，由于《道路交通安全法》第六十四条规定这些人员应当由其监护人或者对负有管理、保护职责的人带领下方能在道路上通行，因此，在这些人员发生交通事故的，适用过失相抵规则更多地要考虑其监护人或者对其负有管理、保护职责的人的过错。在其他无民事行为能力人和限制民事行为能力人场合，要根据受害人的认知能力、判断能力、教育程度等因素综合判断其过错程度以及应减轻加害人责任的大小。
4、多辆车导致一起交通事故的赔偿问题
在两辆或者多辆机动车造成一个受害人受损的情况下，其损害如何赔偿，对于机动车而言并无困难，但是由于强制责任保险制度的介入，就会存在保险公司如何支付保险金的问题。例如，甲乙两人驾驶机动车，造成第三人死亡，甲承担70%的责任，乙承担30%的责任，损失总额为20万，该损失甲乙的保险公司如何赔偿？
如上所述，根据对《道路交通安全法》第七十六条的理解，由于保险公司承担的是法定责任，因此，在多个车辆致人损害场合，保险公司在保险限额内承担赔偿责任，但是由于保险公司的责任并不以被保险人的责任大小为依据，因此，两个保险公司应当平均承担该笔损失。
5、《机动车交通事故责任强制保险条例》第十条的理解与适用
《机动车交通事故责任强制保险条例》第十八规定：被保险机动车所有权转移的，应当办理机动车交通事故责任强制保险合同变更手续。在有些案件中，被保险机动车买卖后未向保险公司办理变更手续，发生交通事故后，保险公司以此为理由拒绝赔付。对于此类案件，应当如何处理？
上述问题涉及到如何理解《机动车交通事故责任强制保险条例》第十八条之规定。如果从合同权利义务的转让的角度来看，机动车转让，强制险合同的当事人也会发生变更，据此而言，属于债权债务的概括转移，如果按照《合同法》的规定，应当是债权人同意。未经同意，按照《合同法》的理解，应当是债务转让部分不生效，而债权转让部分则对债务人不发生效力。如果仍然从保险合同的角度来看机动车所有权人与保险公司的关系，显然所有权人在转让时已经购买了保险，投保人的主要义务已经履行完毕，责任强制保险合同项下转让的主要是权利，即在发生交通事故时要求保险人支付保险金的权利，于此场合，我们认为，虽然没有通过债务人保险公司，但是保险金的请求本身即可视为通知，至于变更手续，应当看作是一种通知的形式，与口头通知并无实质的差别。
与此同时，《机动车交通事故责任强制保险条例》第十四条规定，保险公司不得解除机动车交通事故责任强制保险合同；但是，投保人对重要事项未履行如实告知义务的除外。这里的机动车转让是否属于“重要事项”，我们认为不属于。原因在于：第一，《机动车交通事故责任强制保险条例》第八条规定，保险公司应当根据被保险机动车发生交通事故的多少减低或提高保险费率。该条所用的词语是被保险机动车而非被保险人。这就说明，在这里，重要事项应当是通过机动车来判断，例如被保险机动车的车况、安全性能以及使用年限等等，而主要的不是被保险人的情况。第二，在机动车转让时办理强制保险变更手续时，保险公司也并不审查受让人个人的具体情况，这也从另一侧面反映出受让人的个人情况并非保险合同的重要情况。第三，以上都是从一种形式化、逻辑化的角度来分析问题，从更为实质的角度来看，强制险是对物而非对人，因为它是对这个危险物所造成的第三人损失的保险，而非对某个人的保险，因此，即使不办理变更手续，只要被保险机动车存在，都应当承担责任。
6、关于交通事故责任强制保险与商业第三者责任险并存在精神损害赔偿与物质损害赔偿的次序问题
机动车所有人在购买强制责任保险的同时又购买商业三者险的，如果发生交通事故后强制责任保险赔偿限额不足以赔偿第三人死亡伤残损失时，由于商业三者险对精神抚慰金不予赔偿，因此，就产生了精神抚慰金在强制责任保险限额中如何扣除的问题。换言之，强制责任保险限额应当赔偿物质损失还是精神损害？
我们认为，精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，应当由请求权人选择行使。其原因在于：首先，无论是精神损害赔偿还是物质损害赔偿，从债的角度而言，其内容都是一定的金钱给付。换言之，从债的标的角度观察，“损害赔偿之债”重点强调债的发生原因，而“金钱给付”则意在说明债的内容。如果从给付的内容来看，保险公司向受害人支付的金钱并不具有识别性，即支付金钱本身并不能表明该笔金钱是在赔偿精神损害还是在赔偿物质损害。其次，在有些情况下（如造成受害人残疾场合），精神损害赔偿与物质损害赔偿可以看作是一个侵权行为造成一个受害人多个损害后果所形成的一个债权债务关系下的不同构成部分。在此情况下，受害人基于直接请求权要求保险人通过支付保险金的形式履行被保险人的某一部分债务是受害人债权的天然内容。这与一般的债权人可以要求债务人的部分履行、甚至针对债权的某个特定部分履行一样（当然，在不违背诚实信用原则的前提下）。在有些情况下（例如造成受害人死亡场合），精神损害赔偿与物质损害赔偿的求权主体可能不一致，此时，可以将两种赔偿看作是一个侵权行为造成不同受害人多个损害后果所形成的多个债权债务关系。在此场合，多个债权人之间不应当有先后之分，否则即违背了债权的平等性原则。当然，实践中会形成某个债权人先起诉先获赔偿从而导致另一债权人从强制责任保险中不能充分获得赔偿的状况，这是由债权的平等性决定，与其他债的关系并无区别，除非重大理由，不能改变。再次，从保险合同的角度来看，商业三者险的保险人在签订合同时应当预见到自己的最大合同义务是在保险限额之下的第三人的物质损害。因此，在保险事故发生后，要求商业三者险的保险人赔偿除精神损害之外的物质损害，并未超出其合同义务和合理预期，并无不当。在两个合同的保险人是同一人的情况下，更是如此。另外，在商业险和强制险的保险人不同的场合，商业险的保险人并不能要求强制险的被保险人或第三人按照特定的次序行使债权，如上所述，这是债权人的权利而非义务；在商业险和强制险的保险人相同场合，商业险的保险人作出上述要求，更有可能违背诚实信用原则，尤其是在保险人对两份合同出现此种情况该如何处理没有明示的情况下。最后，由请求权人选择赔偿次序的路径有利于第三人获得更充分的赔偿，在价值判断和衡量上更有利于第三人。综上所述，我们认为，强制责任保险赔偿物质损害和精神损害的次序应当由请求权人选择行使。
六、关于保险公司能否作为被告的问题
依据保险公司承担法定责任说的结论，应当认定保险公司在诉讼中可以作为被告，其理由首先在于《道路交通安全法》第七十六条的规定，第七十六条从表述上实际上已经赋予了第三人对保险公司的直接请求权。此其一。其二，从《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》的立法目的来看，赔偿受害人是其第一目的，而这一目的的实现首先需要受害人对保险人的直接请求权。在此实体请求权的前提下，能否以保险公司为被告的问题就迎刃而解。其三，从诉讼法的角度来看，诉讼法的各项制度的一个基本评价标准是纠纷的一次性解决。在此意义上，如果要求受害人必须先起诉致害人，在致害人承担责任的前提下，再由加害人起诉保险公司这样一种形式化的要求，与民事诉讼制度的功能和目的不相符合。
七、关于共同侵权行为的构成要件和责任承担方式
（一）共同侵权行为的概念以及“共同性”的理解与判断
共同侵权行为，广义而言，是指两个或者两个以上加害人（即多数加害人或者复数加害人）实施的导致同一损害结果的行为。从类型上划分，广义的共同侵权（多数人侵权）大致有以下一些情形：
（1）主观的共同侵权，或有意思联络的共同侵权，如甲乙二人，共谋杀伤丙，丙中一刀，不知甲或乙所为；（2）客观的共同侵权，或行为关联的共同侵权，如甲乙二人驾车不慎，互撞，致丙身受重伤，甲或乙的加害部分，难以认定；（3）准共同侵权，或称共同危险行为，如甲乙二人，在山上丢弃废石，丙的头部被一块废石击中，不知加害人究为甲或乙；（4）拟制的共同侵权，即教唆、帮助行为，如甲与乙有仇，甲唆使丙绑架乙，丁提供车辆供丙使用，其中，主观的共同侵权和客观的共同侵权统称为“共同加害行为”，构成狭义的共同侵权，以与“准共同侵权”和“拟制的共同侵权”相区别。
狭义而言，共同侵权行为是指二人以上共同实施侵权，造成他人损害的行为。狭义共同侵权构成要件即“共同性”应当作如下理解：首先，从成立要件看，行为须有共同关系，这是共同侵权行为与一般侵权行为在成立要件上最重要的区别。如果数个加害人的行为没有共同关系，即使主体为多数人，也不能成立共同侵权。其次，从责任承担方面看，由于普通侵权行为的加害人仅单独负赔偿责任，而共同侵权的数个加害人之间须负连带责任，其责任负担较重，因此，在要件构成上使共同侵权容易成立，客观上就会扩大连带责任的适用范围；而在要件构成上使共同侵权的成立比较严格，则会缩小连带责任的适用范围。因为侵权法的使命是要在行为人的责任承担和行为自由之间划定合理的界限，在确保民事权利不受侵害的同时，也要确保行为人的行为自由。由此，对共同侵权的“共同性”要件在立法上如何认定实际转化为扩大或者缩小连带责任适用范围的价值判断问题。理论和实务上对此大致有四种观点：
1、主观说，即认为共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要，即各加害人间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络（即共同意思），至少限度亦须有共同之认识始可，才能作为共同侵权承担连带责任。否则若偶然的数人行为相竞合时，即难认其为共同侵权行为。其理由在于共同侵权行为人须负连带责任，法律上之所以加重其责任承担，是因为共同侵权既有行为分担，又有意思联络或共同认识，同心协力，加害程度必然会比单一主体的侵权行为为重。依据主观说，共同侵权的成立必须以各行为人主观上具有意思联络为要件。
2、客观说，即认为各加害人间，不需有意思联络，只要数人之行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不同。
按照客观说，共同侵权的成立不以加害人主观有无意思联络为要件，只要损害结果同一，即数行为客观上相互结合发生同一不可分的损害结果，就能成立共同侵权行为，而由各行为人之间承担连带责任。
3、折中说，即认为判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性或者是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析。从主观方面而言：（1）各加害人均有过错，或为故意或为过失，考虑数个加害人主观方面的因素，但是不要求共同的故意或者意思联络。（2）过错的内容应当是相同或相似的。从客观方面而言，数个加害人的行为应当结合为不可分割的一个统一的整体，并共同构成导致损害发生的原因。折中说强调加害人与受害人之间的利益平衡，基于侵权责任法的主要功能之一就是平衡社会利益的考虑，强调应该从加害行为的主观和客观方面来分析数人侵权是否构成共同侵权。折中说虽强调结合加害行为的主观方面和客观方面来分析是否构成共同侵权，但其价值判断实质上仍属客观说。
4、兼指说，或称意思关联共同与行为关联共同兼指说。即认为为确实保护被害人，其最佳途径，系对共同侵权之“共同”要件采取广义解释，认为兼指意思关联共同及行为关联共同。换言之，即数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权行为，其虽无意思联络，但数人之行为客观上造成同一损害结果者亦同。兼指说虽被认为是一种学说，为台湾地区学者王泽鉴所倡导，实则该说代表了大陆法系多数国家审判实务的发展方向。
（二）我国立法及司法实务对共同侵权行为的规定
我国《民法通则》第一百三十条对共同侵权作出了原则规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”该规定未明示共同侵权应采意思共同、行为关联共同或者兼采两者，从而为司法实务中依据我国国情和审判实践的需要进行解释适用提供了价值判断的必要空间。《人身损害赔偿解释》第三条就是据此总结审判实践经验，并借鉴其他国家的理论学说和实务经验，对狭义共同侵权即共同加害行为的认定作出了具有明确价值判断的具体规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
根据这一规定，我国审判实务中的共同侵权兼采行为共同与意思共同两种类型，分为三种形式：
1、共同故意致人损害。此属典型的共同侵权，共同的意思联络是其基本特征，意思共同将行为分担结合为一个整体，从而免除了受害人对每一侵权行为人的个别侵权行为与损害后果之间是否存在个别因果关系的举证责任。
2、共同过失致人损害。“共同过失”指对损害发生的可能性有共同的认识（如曾交流担心、忧虑，或相约从事危险活动如飙车），但均有回避损害的自信。早期的主观说以“必要的共谋”为要件，不认可共同过失致人损害构成共同侵权。但目前持主观说的学者一般认为共同侵权包括共同故意和共同过失。
3、虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果的，亦构成共同侵权。
如前所述，对共同侵权的构成要件，存在主观说、客观说、折中说、兼指说等多种学说，但在审判实务上各国多倾向于兼采说，对共同侵权的“共同性”作类型化的区分。我国的审判实务也倾向于兼指说，在价值取向上倾向于给予受害人较充分的救济。对此，《侵权责任法》从立法技术到价值取向上采取了更为谨慎的立场。
首先，《侵权责任法》在立法技术上谨慎坚守了《民法通则》的立场，未对共同侵权的“共同性”要件作出明确规定。《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”而《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”《人身损害赔偿解释》中已经将《民法通则》关于共同侵权的“共同性”要件具体化为“意思关联共同”与“行为关联共同”二重类型，但《侵权责任法》未予采纳，该法对司法解释的规定并不认可，对扩大连带责任的适用范围持谨慎的否定态度。对此，可结合《侵权责任法》条文的体系结构进行解释：《侵权责任法》第八、九、十条分别规定“共同侵权行为”、“教唆、帮助行为”、“共同危险行为”，包括了广义共同侵权的三种类型。而第十一、十二条，则对二人以上分别实施侵权行为造成同一损害作出规定，“分别实施”意味着各行为人的行为均为独立的侵权行为，没有共同的意思联络，其逻辑结论必然是：第十一、十二条系对行为关联共同的无联络数人侵权的规定。第八条是对意思关联共同的共同侵权行为的规定。根据以上分析，《侵权责任法》对扩大连带责任适用范围的倾向持谨慎态度，其价值取向更注重责任承担与主观过错的统一，因而对共同侵权的“共同性”要件采取了严格立场，只认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权。对分别行为造成同一损害的，原则上按过错大小承担按份责任，例外情况下承担连带责任。
其次，从价值取向上看，《侵权责任法》在大规模侵权的公害领域倾向于接受国际上兴起的普遍趋势，即将多数加害人的责任限定为按份责任，以防止经营效益与社会效益较优的企业因与经营效益和社会效益较差的企业承担连带责任而不公平、非均衡地失去竞争优势，从而增大社会成本。
（三）审判实践中对共同侵权行为的审查与判断
1、共同侵权行为的构成要件
共同侵权行为是指二人以上共同实施的侵害他人权益的行为。共同侵权行为的成立应具备下列要件：
（1）加害主体的复数性。共同侵权行为中的加害人必须是两人或者两人以上，即存在“共同侵权人”。
（2）加害行为的协作性。加害行为的协作性是指加害人之间存在互相利用、彼此支持的行为分担。对共同侵权行为人的认定，并不要求其必须亲自实施加害行为，只要具有服从于共同意思的行为分担，就可以认定是共同侵权行为人。受害人也不必证明每个共同行为人的行为与损害结果之间都存在因果关系，而只需证明共同行为与损害结果之间存在因果关系。
（3）主观意思的共同性。共同侵权必须以数行为人主观具有“意思共同”为要件，这是共同侵权行为概念最本质的特征。意思共同（又称意思关联共同），包括以下两种形式：
①共同故意。共同故意是指不仅每一行为人对其加害行为都存在个别认识上的故意，而且行为人相互之间还存在必要的共谋，即相互之间具有共同的意思联络。如事先策划、分工等。仅一方为故意，另一方为过失，不能构成共同的意思联络，从而不能成立“共同故意”。故意的内容，系针对各共同行为人的行为部分，无须及于其法律效果。例如数人对某屋纵火，虽不知屋中有人，仍须就该人的伤害或死亡负责，因受害人死亡乃纵火行为的客观结果，自应归责于对纵火行为具有共同故意的纵火人。
②共同过失。共同过失是指数行为人对损害发生的可能性有共同的认识，但均有回避损害的自信。如甲、乙共抬重物登高，甲担心重物坠落伤人，而向乙流露担心；乙自信不致坠落，而与甲交流自信，甲乙均因交流增强自信，抬行不辍，结果捆绑重物的绳索因磨损断裂，导致重物坠落伤人。双方都预见了可能发生损害，但又因交流获得自信，均认为不致发生损害，此种心理状态，不仅就各行为人个别而言主观上存在过失，而且就双方交流而言也存在共同认识上的过失。又如，甲乙相约在城市公路上飙车，致甲车与丙车相撞，造成丙车损坏及人员受伤。因相约飙车，双方对该危险行为应有共同的认识，虽对损坏结果的可能性未及交流，但由行为的性质可以认定其存在共同过失。
（4）损害结果的统一性。损坏结果的统一性是指侵权行为人的行为造成损害后果应当是与共同意思相统一的整体。统一性意味着加害行为乃至其损害结果的发生，应当在共同意思的目的范围之内，超出目的范围之可预见程序的，属于个别行为人的个别侵权行为，其他共同侵权人对其不应承担连带责任。其次，损害结果的统一性并不要求损害结果必须同一，而只要求其统一于共同的意思。例如甲乙丙共谋入室抢劫，并对杀人越货后焚尸灭迹、破坏现场以逃避侦查进行了策划。在劫得受害人财物后，甲将受害人杀害，乙丙则纵火焚烧现场，致受害人房屋被焚伤。杀人越货、焚毁房屋，其损害结果难谓同一，但都是共同犯罪计划的组成部分。
除上述共同侵权的特殊构成要件外，一般侵权行为应当遵循的加害行为与损害结果的因果关系、加害行为的违法性（侵害他人权利、合法权益）等，在认侵权行为时也应当一并予以考察。
八、关于对共同侵权的连带责任人可否分别起诉
连带责任（债务）制度，本为便利赔偿权利人（债权人）求偿而设。故在诉讼程序上，能否允许赔偿权利人对债权人分别起诉，就成为一个在实体法和程序法上颇有争论的问题。
民法理论一般认为，共同侵权人承担的是连带责任。根据民法连带债务的性质，债权人（赔偿权利人）有权就一部或者全部债权向全体或部分债务人（赔偿义务人）请求清偿（赔偿）。按照这一原理，债权人有权对部分债务人就全部债务或者部分债务起诉，当然也可以向全部债务人就全部或者部分债务起诉，即债权人在诉讼主体和诉讼标的上具有选择权，可以对债务人分别起诉。就连带债务提起诉讼在程序上是可分之诉。《侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”按照该条规定的文义解释，因共同侵权致人损害，被侵权人可以请求部分连带责任人承担责任，也可以请求全部连带责任人承担责任，则程序上应为可分之诉。
对于共同侵权人提起损害赔偿诉讼的性质，我国传统的民事诉讼法理论认为其属于必要的共同诉讼，即不可分之诉。因此，当受害人仅对部分侵权人提起诉讼时，程序法学者认为人民法院应当依照《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，通知其他共同侵权人参加诉讼。必要共同诉讼的理论与实体法上的连带债务理论发生了矛盾。诉讼法学者认为，对共同侵权在程序上按必要的共同诉讼处理，符合共同诉讼原理和诉讼标的理论；判决既判力的主观效力也有利于防止受害人对不同的侵权人分别起诉，获得不当利益。另一方面，共同侵权未经诉讼，事实尚未确定，承担连带责任与否及债权人的选择权亦无从谈起；共同侵权成立与否经诉讼确定之后，方可言及是否有连带责任之承担。因此，受害人可在执行阶段选择共同侵权人之一人、数人或全体承担责任，这与连带债务理论并无不合，只不过将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而已，对债权人有益无害。
为避免重复诉讼、降低司法成本，我们倾向于认同共同侵权诉讼为必要共同诉讼的观点，赔偿权利人仅就部分共同侵权人提起诉讼的，人民法院应依职权通知未被诉的其他共同侵权人作为共同被告参加诉讼。债权人放弃对部分共同侵权人的请求权的，可以在判决书事实查明部分叙明，同时在赔偿金额中扣除被放弃请求权的该部分共同侵权人应当承担的赔偿份额。这样操作，既有利于避免重复诉讼，防止债权人不当获利；也有利于保护债权人利益，与此同时，在选择权的行使方面，将债权人该项选择权置于执行阶段，从诉讼法理论上似亦与《侵权责任法》的规定并无根本冲突。
九、不真正连带责任的概念及责任承担
（一）不真正连带责任的概念及类型
所谓不真正连带责任又称不真正连带债务，是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务。主要包括以下几种情形：1、因数个独立的侵权行为偶然竞合而产生的不真正连带债务，例如，乙非法侵占甲所有的物品，丙故意毁损该物，乙与丙应基于分别对甲的侵权行为承担不真正连带责任；2、因一人的侵权行为与他人的债务不履行行为竞合而产生的不真正连带责任，例如甲为寄存人，乙为保管人，甲将寄存物交给乙保管，乙未尽到管理人的义务，致使保管物因丙的过错而毁灭，乙与丙为不真正连带债务人，对甲的损害负赔偿责任等。就不真正连带责任而言，受害人可以向任何一个债务人提出全部主张。如果被告并非最终责任人，其可以在承担全部债务后，向最终责任人追偿。
（二）在不真正连带责任场合，不是最终责任人的被告不能因第三人造成损害而主张免责。
根据《侵权责任法》第28条的规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任，即在第三人造成损害的情况下，名义侵权人可以免除赔偿责任。该法第六十八条规定的“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿，”第八十三条“在第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿”，《人民损害赔偿解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”这些都是不真正连带责任的规定。在上述承担不真正连带责任的情形下，不是最终责任人的被告不能以损害是由第三人造成的来主张免责。
十、关于“用人单位”、“工作人员”以及“执行工作任务”的理解与判断
（一）关于“用人单位”与“工作人员”的涵义
用人单位是我国劳动法上的特有概念，也是劳动法律关系的主体，具有独特的内涵和外延。“用人单位”这一术语在正式立法中出现，主要体现在《劳动法》和《劳动合同法》中，《侵权责任法》所称的用人单位系从《劳动法》和《劳动合同法》中借鉴而来，但其范围不同于《劳动合同法》中的概念范围，远比《劳动合同法》中的范围宽泛。在劳动（合同）法领域，用人单位是指法律允许招用和使用劳动力的单位和组织，包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括国家机关、事业单位、社会团体以及各种合伙组织和基金会。应当指出，国家机关、事业单位、社会团体只有与其建立劳动关系的劳动者在订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同时才称之为用人单位，而相对于正式在编的公务员和参照公务员法管理的工作人员来讲，因其不属于《劳动合同法》调整范围而不能称之为用人单位。因此，《侵权责任法》所称的用人单位的范围包括但不限于《劳动合同法》领域的用人单位，其不再区分是否存在劳动关系而统称为用人单位，且范围更广，除个人、家庭、农村承包经营户等外，其余均统称用人单位。
相对于用人单位而言，在《劳动合同法》领域，与之相对应的行为人是劳动者，而在侵权法领域，与之相对应的行为人则是工作人员。因而，工作人员比劳动者的范围更宽泛。《侵权责任法》所规定的用人单位的工作人员应当包括但不限于劳动者，还当然地包括公务员、参照公务员进行管理的其他工作人员、事业单位实行聘任制的人员等；该工作人员不仅包括一般工作人员，还包括用人单位的法定代表人、负责人、公司董事、监事、经理、清算人等；不仅包括正式在编人员，也包括临时雇佣人员。
（二）、用人单位的责任构成
1、用人单位承担无过错责任
在归责原则上，用人单位承担无过错责任，其责任构成只有三个要件：一是违法行为，二是损害事实，三是违法行为与损害事实之间具有因果关系。只要具备以上三个要件，无论用人单位是否存在过错，用人单位都要承担责任。尽管用人单位侵权行为的直接实施者是自然人，但其行为的法律后果由用人单位承担，责任主体是用人单位，而不是自然人。
2、用人单位责任以工作人员的行为构成侵权为前提
只有工作人员在执行工作任务时对他人造成损害的，用人单位才承担侵权责任，即用人单位承担侵权责任是以工作人员的行为构成侵权为前提，并非是对工作人员的所有行为都承担责任。工作人员在执行工作任务时，其行为既可以因其自身过错而构成侵权，也可以因无过错而构成侵权，不论哪种情况，只要构成侵权行为，用人单位即应承担责任。如果工作人员在执行工作任务时无论其有无过错，其行为根本不构成侵权行为，则用人单位也不构成侵权，无需承担侵权责任。
3、用人单位承担侵权责任的方式
《侵权责任法》秉承了《民法通则》第四十三条的立法精神，规定用人单位的工作人员因工作对他人实施侵权行为，仅以用人单位为唯一的侵权责任主体，而未将行为人作为侵权责任主体，即未规定行为人个人的侵权责任。其理论依据在于只要用人单位的法定代表人或工作人员在经营活动范围内的一切行为，都应视为用人单位实施的行为，而不是他们个人的行为，因此产生的责任也应由作为雇主的用人单位承担，而不是他们个人负担。即在行为人与其所属单位或组织之间，从第三人的角度观察，行为人的人格已经为单位或组织等使用人的人格所吸收，其独立性不复存在，不再是独立的主体，进而执行使用人职务之际，该行为并不具有独立的意思，无论是法律行为、事实行为或侵权行为，逻辑上均为使用人的行为，行为人当然也就不能享有权利、负担义务、承担责任。
（三）、关于“执行工作任务”的理解与判断
1、执行工作任务的理解
尽管用人单位要对其工作人员的侵权行为承担责任，但用人单位并非对其工作人员的所有侵权行为都应承担责任，只有工作人员因执行工作任务对他人造成损害的，用人单位才承担侵权责任，非因执行工作人员任务对他人造成的损害，用人单位无须承担责任。故而，“因执行工作任务”应当理解为工作人员执行职务时的行为。
2、执行工作任务的判断
只有执行职务中以用人单位名义实施的行为，才构成用人单位的侵权行为，否则不构成用人单位的侵权行为，用人单位不承担责任。一般认为，职务范围内的行为应符合下列条件：（1）必须是用人单位的工作人员所为的行为。（2）必须是工作人员在执行职务的时间内所为的行为。（3）必须是工作人员在执行职务的地点所为的行为。（4）必须是工作人员在执行职务的时间和地点所为的执行职务的行为致人损害，用人单位才负责任。执行职务的范围，应理解为但不仅限于直接与用人单位目的有关的行为，此外还包括间接与目的实现有关的行为，以及在一般客观上得视为用人单位目的范围内的行为。判断是否执行职务的标准是：（1）是否以用人单位名义；（2）是否在外观上须足以被认为属于执行职务；（3）是否依社会共同经验足以为为与用人单位职务有相当关联。司法实践中在判断工作人员的侵权行为是否属于执行职务范围时，除一般原则外，还必须考虑其他特殊因素，如行为的内容、行为的时间、地点、场合、行为之名义（以用人单位名义或以个人名义）以及行为的受益人（为用人单位受益或个人受益），及是否与用人单位意志有关联等等。例如，工作人员在执行职务中，以执行职务的方法，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其内在动机是出于个人的目的，但其行为与职务有着内在联系，因此也应认为执行职务的行为，属于用人单位侵权行为，应由用人单位承担侵权责任。
实践中还有以下两个问题值得研究：
一是工作人员超越职权范围以用人单位名义实施的行为致人损害的，用人单位是否承担责任？我们认为，工作人员的行为即使超出职权范围，但只是从行为的客观形式上不能使受害人认识，仍构成用人单位的行为，用人单位应当承担责任。例如，某公司的采购员奉命去甲商场采购，途中听到乙商场的价格更便宜，遂驾车改道去乙商场，途中致伤他人。用人单位明确指示去甲商场，而采购员却去了乙商场，与用人单位的指示不一致，超越了职权范围，但去乙商场的行为在外观上来看，仍然是去执行用人单位职务，所以其侵权行为仍应视为用人单位的侵权行为，由用人单位承担责任。
二是工作人员以用人单位名义实施的超出用人单位经营范围致人损害的行为用人单位是否承担责任？严格来说，用人单位只能在有关部门行政许可的经营范围内从事经营活动，超出该范围的经营活动，已不属于用人单位的合法活动。但是，这是从用人单位的行为是否合法来分析问题的，即只有在用人单位经营范围内从事的活动，才能为合法的行为，超出用人单位经营范围的活动，就不是合法行为，而侵权行为本身就是一种违法行为，不能以经营范围划定。因此，工作人员在以用人单位名义实施的经营范围外的活动时致人损害的，同样可构成用人单位的侵权行为，由用人单位承担侵权责任。
十一、关于用人单位是否享有追偿权的问题
在司法实践中，如果是由于工作人员的故意或重大过失造成的侵权，用人单位是否享有追偿权并获得支持呢？我们认为，《侵权责任法》没有明确规定用人单位的追偿权，但在审判实践中如果用人单位能够举证证明侵权行为是由于其工作人员故意或者重大过失造成的，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，用人单位可以向具有故意或者重大过失的工作人员进行追偿，如果不赋予用人单位的追偿权，显然有违公平原则。追偿权作为一种权利，用人单位既可以行使，也可以放弃。当然，考虑到用人单位与工作人员的经济实力对比以及双方的关系，人民法院应严格限制用人单位追偿的数额。用人单位对外承担责任是基于侵权关系，而用人单位向其工作人员追偿则是基于双方间的内部契约关系。因此，应根据具体行为人对损害发生的过错程度和行为性质来判断该工作人员应承担的责任。要防止两种错误倾向：一是用人单位将经营的风险转嫁给其有过错的工作人员；二是在用人单位有监督管理之过失情况下，让有过错的工作人员承担大部分责任。审判实践中，只有在工作人员有故意或者重大过失且该行为超出了法律赋予的职权或单位授权范围，造成侵权时，用人单位才享有向该工作人员追偿的权利。
十二、关于工作人员因执行工作任务而被第三人造成伤害的处理
该问题实际上涉及长期困扰司法实践的第三人侵权与工伤事故竞合时的责任承担问题。而该问题在《劳动争议解释》和《人身损害赔偿解释》中均未明确规定如何适用法律，只是在《人身损害赔偿解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持。”司法实践对此适用较为混乱。由于该问题涉及劳动法（工伤保险）和侵权法两大领域，对于如何协调解决须慎重，需要将来通过立法或制定司法解释来解决。目前因第三人侵权所致的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任，但劳动者的伤害是因执行工作任务而发生并构成工伤时，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任。
与此同时，应赋予保险机构和用人单位对因第三人侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权。用人单位和工伤保险经办机构不能要求工伤职工必须先向侵害人索赔后才能申请工伤保险待遇，也不能从工伤职工应享有的保险待遇中扣减其从侵害人处获得赔偿款项。但对于相同赔付项目是否扣减，仍需要进一步研究。至于公务员、事业单位工作人员等不请求工伤保险和公务员抚恤待遇而直接向本单位请求人身损害赔偿，单位或医保部门报销后对因第三人侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权。
十三、关于工作人员因执行工作任务而自己受到伤害的处理
《侵权责任法》以及其他法律、司法解释对此没有作出规定，但此种情况在司法实践中经常发生。有观点认为，用人单位应当依法为其工作人员交纳社会保险（含工伤保险），当其工作人员因执行工作任务而受到伤害时，该工作人员应当被认定为工伤，从而享受工伤保险待遇。因此受到伤害的该工作人员不能对用人单位提起民事损害赔偿诉讼，应当依照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构请求工伤保险赔偿。我们认为，该观点值得商榷，应根据具体案情具体分析。在工作人员因工作而自己受到损害的场合，存在两种情况，法律适用各不相同。一种情况是用人单位无过错，工作人员发生工伤事故是其自身劳动保护意识不强或本身违反操作规程所致，如劳动纪律松弛、安全意识淡薄、违反操作规程、为赚钱加班加点疲劳作业等，此时，劳动者只能按工伤保险待遇标准获得赔偿。按照《工伤保险条例》的规定，用人单位须对劳动者设立工伤保险，对用人单位而言，虽然这种保险是强制性社会保险，但其直接目的是为用人单位设立的责任保险，因此，工伤职工可以责任保险的受益人身份获得工伤保险赔付。用人单位虽在工伤事故中不存在过错，但工伤赔偿遵循无过错归责原则，故工伤职工仍享有工伤赔偿的请求权。另一种情况是用人单位对工伤事故存在重大过错，如管理不善、强迫加班等，此时，劳动者不仅构成工伤，而且用人单位对劳动者也构成一般民事侵权。这种情况下，劳动者既有获得工伤保险待遇的权利，也有获得民事赔偿的权利。当劳动者享受了工作保险待遇后，用人单位不能因为保险赔付而免责，仍需承担民事损害赔偿责任。值得注意的是，因工伤赔偿与民事侵权系同一主体（用人单位），此种情况下应当贯彻工伤保险赔偿优先的原则，即劳动者应当优先请求工伤保险赔偿，然后再向用人单位主张工伤保险与民事赔偿差额部分的赔偿及要求给予精神损害赔偿等民事侵权责任。应当明确，劳动者对此不享有选择权，即劳动者不能先向用人单位主张民事侵权责任，然后再主张工伤保险赔偿。
十四、关于用工单位和劳务派遣单位就其工作人员侵权行为的责任分配进行了约定的效力认定
审判实践中经常遇到劳务派遣单位与用工单位就工作人员侵权的责任承担进行了约定，对于该约定的效力如何认定需要明确。我们认为，劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定由一方单独承担或者由双方按比例对外承担侵权责任，该约定应当得到尊重，其效力应得到认可，不能因约定内容与本条规定不同而随意反悔。因劳务派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议所产生的是民事合同关系，根据民法意思自治原则，双方的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定当然有效。从现实角度而言，由于双方就其工作人员造成的外部侵权责任进行了约定，该约定能够更准确地反映了某一具体劳务派遣关系中的实际情况，更能为双方当事人所接受，也更有利于纠纷的解决。当然，该约定的效力应当仅及于劳务派遣单位与用工单位之间，不得对抗受害人。应当注意，除劳务派遣单位与用工单位事先在劳务派遣协议中就侵权责任分担进行约定外，在实际侵权行为发生后，如果劳务派遣单位与用工单位就侵权责任分担能达成协议，只要受害人的损害能够获得相应赔偿，对该协议的效力仍应予以确认。