中药处方申请专利:公众认同：刑法学的常识归宿

公众认同：刑法学的常识归宿

[ 来源：中国社会科学报 | 发布日期：2011-11-26]

　　“刑法学应当回归常识”作为一种新的刑法理念，近期受到了刑法学界越来越多的关注。但笔者认为，这一命题仅从字面上理解就是矛盾的。

　　“常识”意指普通社会公众无需特殊学习即应掌握的普通知识，而刑法学毫无疑问是一门专业化的社会科学，有着独特的研究对象、理论结构和研究方法，这些构成了刑法学作为独立学科的基础，刑法学如果全部回归常识无疑会丧失刑法学的学科属性。因此，有必要厘清刑法学回归常识的实质及意义，进而发现其实现的真正途径。

　　实质是公众认同

　　刑法学同其他社会科学一样，其知识体系中必然要存在大量的专业术语和众多的特殊理论，这是社会公众不可能，也没必要完全掌握的。实际上，绝大部分社会公众对了解刑法学晦涩的专业术语和复杂的理论推演也毫无兴趣，人们关注的是刑法学服务刑法实际生活，帮助解决刑法实际问题的能力和效果。

　　因此，刑法学回归常识并不是使刑法学的知识能完全被社会公众所了解和认同，刑法学回归常识的实质应当是刑法学公众认同的回归，即刑法学在指导刑事立法和刑事司法实践的过程中所起的作用得到社会公众的认同。例如，刑法学者推动的刑法修正案建议应当反映社会现实的需要和社会公众的需求，刑法理论指导下的具体犯罪的定罪和量刑应当符合社会公众的一般价值标准等等。随着学科的发展，新的刑法理论和流派会不断产生，刑法理论的复杂化和深入化将使刑法学知识同社会常识的脱离更加明显，然而这同刑法回归常识并不冲突，因为刑法学指导实践的效果被公众认同才是刑法学回归常识的实质所在。

　　途径在于转变理念

　　刑法学回归常识的必要性和重要性毋庸置疑，一方面作为刑法学研究对象的刑法实质上是社会公众一般价值选择的体现，刑法学的研究必然要注重社会公众的常识性理念；另一方面，刑法学作为应用性学科，社会公众的认同是其学科自身价值的衡量尺度。

　　问题在于，如何实现刑法学回归常识？作为该主张的积极倡导者之一，周光权教授认为，刑法理论的选择是刑法学回归常识的关键，并提出了参照欧陆刑法传统，建立二元行为无价值论为基本立场的刑法学是中国刑法学回归常识的有效途径。笔者认为，刑法学回归常识必须建立在某种理论体系基础之上的观点值得商榷，上文已述刑法学回归常识的实质在于公众认知的回归，英美法系的判例法传统同样很好地实现刑法学回归常识，因此，刑法学回归常识的途径并非是选择某一个理论作为刑法学研究的基础。恰恰相反，刑法学回归常识的途径在于将研究的理念由单纯的刑法理论探讨转向实际问题，关注理论应用的实际效果。

　　目前，大量的刑法学研究把研究方向放在犯罪构成三要件和四要件之争，以及行为无价值和结果无价值谁占主导地位等单纯的理论逻辑推演之上，而对于大量司法实践中急需理论解答的问题视而不见。刑法学要想实现回归常识，获得社会公众的认同，就必须充分发挥指导实践的作用，不断推动刑事立法和刑事司法的完善，使刑法的适用满足社会公众的需要，获得社会公众的认可。而刑法学也将通过不断解决我国刑事司法实践中的现实问题，逐渐探索适合我国现阶段社会现实的刑法学理论，进而构建出中国特色整体刑法理论体系。

　　回归常识的法理冲突

　　在大部分情况下，刑法学指导司法实践的效果是被公众所认可的，但是不排除在个别案例中，刑法理论推演出来的定罪与量刑同社会公众的认知存在较大的差异性。著名的“许霆案”就是如此，在面对此种冲突时，刑法学必然面临着选择，是顺从社会公众的意志还是坚持自身的理论推演？

　　笔者认为，在此种情况下，应当首先判断公众意志是理性的表达还是被非理性的引导。对于后者，刑法学应当坚持自身的理论，发挥刑法理论的教育宣示作用，使理性的刑法理念被公众所接受。而对于前者，刑法学则应当借此反思问题的所在，如果是刑法学理论自身的问题，应当对刑法学理论进行一定的更新；如果是刑事立法的缺陷，则应当在尊重刑法的权威性和稳定性的前提下，及时地提出立法修正意见。（出处：中国社会科学报　作者：田刚　单位：中国政法大学刑事司法学院）

　　链接

　　刑法学发展至今貌似精巧，但理论构造似乎离生活常识越来越远，使得理论与公众的规范感觉、认同感觉之间的分歧很大。刑法研究无论走何种道路，可能都面临需要重新思考的问题：在我们的生活当中，哪些是常识性的东西，抑或哪些是生活经验上特别值得重视的东西。刑法学回归常识主义，要重视两个问题：一方面，刑法本身对社会有什么益处，或者刑法的社会功能究竟是什么？另一方面，刑法学回归常识主义，是否有可能性？亦即使刑法学和生活常识接近,或者尽量回归生活常识、尽量让公众能够去认同是否有可能？如果有可能，则其出发点或者基点是什么？常识主义刑法观对于欧陆刑法学会给予特别关注，强调跨文化的刑法趋同性，肯定了通过刑法保护社会中通行的规范关系的重要性。