夏天护肤小技巧:潘维：建立迫使官员守法的制度

　　一.序言

　　官场盛行以公权谋私利，学界关心如何制约之。学究们告诉学生们“法制”和“法治”有本质的不同，可老百姓弄不明白这两个词儿有什么不一样。法是人来制定和执行的，世上哪里有什么“法律治国”？如果没有严厉的惩罚机制，谁会不滥用权力而去“依法治国”？真正的问题是，怎样才能迫使官吏守法？

　　对人民自由的威胁莫过于政府肆行妄为，不遵守法律。由于“主义迷信”的惯性，我国颇有些人认定只有民主才能迫使政府守法，才有“好”的法律，才有法治。这是个误解，而且是个有害的误解。民之治从未曾导致过法之治，民之治也不会增加法之治。代议制民主能改变法律的内容，但法律内容的变化并不是法治。西方政治文明里的法治不是民主的结果，而在其源远流长的法律主义传统（legalism， 即强调法律和法职业的独立）。日本的法治亦非民主的结果，而是“明治维新”奠定的。 非西方世界里的代议制几乎没有不欠缺法治的。看看被卷人“第三次民主浪潮”的国家，那里的法治是增加了还是大大减少了？再看看我们眼皮底下的香港，基本没有民主，可世上有几个国家的官员比香港官员更畏惧法律？

　　若干年一次的民主选举不能保证总统和议员们不胡作非为。为了提醒我们警惕从专政迷信的陷阱跳入选举迷信的陷阱，笔者在此企图解释怎样的制度才能迫使政府守法，即什么导致“法之治”。

　　二.法治的内容和中国政体

　　在一本题为《民主之战》的书里，格莱海姆写道：“直到18世纪，所有人都清楚地知道民主是什么，可几乎没人支持民主制。现在则倒了过来，所有人都支持民主制，可再也没人知道民主是什么。” 民主是全体成年公民定期选举本国最高层领导人的制度。 法治指法的权威高于政府权威，迫使领导人服从法律的制度。“民”既然不是“法”，“民治”与“法治”就不可能是一回事。近代兴起了代议制，变古雅典的多数人民之直接民主为少数民选代表之间接民主，即“议会之治”。代议制与法治也不是一回事。法治与民主有四项基本差异。

　　第一 法治与民主的权力理念不同。民主将正义寄托在人民参与政府的程度上。“主权在民”，“议会主权”，“人民代表大会是最高权力机关”等表述均体现这种理念。实行人民参政的主要方法是普选最高层领导人和公决重要的政府决策。民主主义者认为，普选和人民公决的频率越高，参与普选和公决的人数越多，人民的福利就越能得到保障。法治则将正义寄托在政府权力受法律约束的程度上，寄托在个人的自由权利上。“法律至上”，“宪法主权”，“法律面前人人平等”，等表述均体现这种理念。与实施民主的方法不同，树立法律权威的主要方法是分权制衡，即规定政府不同功能的机构各自独立，权力界限清楚，不可相互侵扰。法治主义者认为，法律对各类政府职能界限的规定越清晰，对政府违规的惩罚越严厉，个人的自由就越能得到保障。分权制衡减少领导人对利益集团负责或独断专行，使之尊重法律规定的权力界限。制衡的关键是司法独立，司法不对选民和执政者负责。有了独立的司法机构，就有了惩罚执政者违法的手段，执政者就受约束。概言之，民主强调通过人民的参政权来实现集团的福利，法治强调通过限制政府的权力来保障个人的权利（即自由）。

　　第二，因为理念不同，法治与民主的权力功能不同。代议制民主授予人民代表统治权，建立人民多数认可的政府。出于这样的目标，代议制民主重在立法，只有人民代表之多数所同意的规矩才是正当的，否则就没有理由服从。法治的主要职能不是建立政府，而是管理政府。无论法从何来，无论政府是否经普选产生，只要是有效合“基本法”的法，政府就必须执行，不给执政者自由裁量权。因此，法治重在执法，要求政府官员依法办事。政府只能作法律明文规定的事，人民则可以作一切法律没有明文禁止的事。近代以来的基本法特别保护人民的言论、出版、集会、和结社权，政府侵犯这些权利要受司法部门的惩罚。法治还要求，无论人民代表的意愿如何，无论基本法是怎么来的，人民代表的立法必须符合基本法。基本法不可依着“人民代表”的意愿任意制定、变更、和解释，否则法的权威将被“人民代表”的权威淹没。当法的权威被人民代表的权力淹没了，政府就不受限制。概言之，民主的职能是为政府的管理权辩护，以立法为要。法治的职能是以分权来限制政府的立法和管理权，以执法为要。

　　第三，因为功能不同，民主与法治的权力机构不同。民选的立法机构是民主的权力基地，主要是议会和根据占有议席数量决定的（或民选的）最高行政首长，还包括由最高行政首长推举，与其共进退的政务官。非民选的执法机构是法治的权力基地，主要是不受政务官更迭干扰的职业文官系统和中立的法院系统。公务员系统不经民主选出，人事上不受政务官左右，职责主要是以法律为准绳行使日常行政权。法院系统更非民选，职业法官的职责主要是中立地判断执政者的行政是否违法。例如政府欲惩罚某个罪犯，犯人依然有权通过律师和法庭来抵抗政府的惩罚，使政府不能随意作讨好选民的处置。没有那个国家的文官系统和法院能完全独立于政治大局，但有没有独立的权力基地是质的区别。

　　第四，因为机构不同，民主与法治的权力规则也不同。民主的规则是选举加（相对）多数决；法治的规则是考试加独立的考绩（meritocracy）。前者靠票数，与党派利益紧密结合；后者依赖成绩和考绩，以对法律的理解和忠诚为准绳。职业的公务员和法官不是生活在真空里，只要食人间烟火，他们就不可能“完全”中立。然而他们比利益集团的公开代表要中立得多，他们不必向选民负责，不对执政者负责，只对法律负责，所以相对公正。

　　总之，代议制民主相信人民终能选出好的领导人，认为数年一次“换人做做看”的机会能保证人民的福利。法治不相信任何人，相信独立的惩罚机制能制止政府胡作非为，因此强调政府内部分权制衡 -- 司法独立，强调基本法的稳定 -- 依法立法。

　　国人因缺少对制衡理论的理解，经常误以选举为制衡。如果我们相信“权力只能被权力来制约”，那么，只有政府的权力才能制约政府的权力。民主能产生政府权力，但并不制约政府权力。

　　法治与民主在理念、功能、机构、和规则上都不同，甚至相互矛盾，所以两种制度能解决的问题也各不相同。民主能迫使政府开放，杜绝某个社会集团对政权的垄断，让利益集团自由竞争政府权力，从而保障主流集团的利益在立法中得到代表。法治以政府的权力来制约政府的权力，迫使政府循规蹈矩地行政，能保障个人的自由以及自由的秩序。

　　我国的主要问题是什么？是政府官员无视法律，肆行妄为，以公权谋私利。产生这样的问题不是因为我国的法律不好，我国与发达国家的差别主要不在法律条文上，而在法的实际效用上。尽管我国的法律有很多缺陷，但制定出好的法律并不难，而且很多现有的法律已经非常好，就是让官员守法难。自从市场经济结构出现，我国的政治制度就不再能控制腐败的蔓延，甚至现行制度本身就构成腐败源。这个制度曾经取得震惊世界的伟大成就，而今却颓势昭然，所以需要鼎力革新。只有政府行为受制度限制，透明守规矩，才能出现稳定的“善治”。因此，本文倡导的政治改革不是法律内容的改革，是政治体制的改革。透明守法的政府使公众信任，使人民对正义有信心，能让人民紧密团结在政府周围。对中国而言，这是消弭内忧外患的最有效手段。

　　我国的政府官员为什么有法不依？因为公务员系统和司法系统都不独立，各地、各行业的“第一把手”一统天下。没有分权就没有“治官”的独立机构，法不“治官”，官员便由着自己的性子去“治民”，去折腾老百姓，折腾企业，折腾大学。老百姓和大学生闹了事，就有人指为“暴民传统”，殊不知世上只有“暴吏”，并无“暴民”。韩非子（约前280-前233）讲，“闻有吏虽乱而有独善之民，不闻有乱民而有独治之吏。故明主治吏不治民。”

　　市场经济兴起之后，我国的现行政体呈现两大问题，导致“乱吏”。（1）权力下放衍变为“权力的封建化”，改革前原有的一些制衡机制消失了。原先的主管官员用公家信纸写私信都可能遭惩罚；而今的“第一把手”垄断其一亩三分地的全部人财物权，把对官吏甚至法官的升贬奖惩都捏在自己的手心里。权力的集中直弄得公产等同私产，官场拍马屁成风，裙带关系盛行于世，因循苟且，粉饰虚张，阿谀奉承之徒竞相登场。（2）经济市场化衍生出“权力的商品化”，败坏了原有的政府纲维。官员们热衷于“搞经济”，商人们当然竞相“搞官员”。当官场市场混然一体，。缺规范的市场盛行骗术，缺制衡的官场就骗术盛行。低一等的骗术是台前讲为人民服务的道德，台后谈出售公权的价码。高一等的骗术是暴炒“概念”，以虚报政绩，讲假、大、空、话来骗更大的乌纱。

　　而今的官场盛行剥民剖地，鬻爵卖官，公行贿赂。缺少了治官的独立机构，严于正已，以诚信待天下，存大义而弃小利，宁为玉碎不为瓦全之类的“王道”不见了。自然的，王道衰，妖道兴。

　　常有人以为中华有政府腐败的深厚传统。这是个很片面的看法。中华传统文官体制是东亚政治文明的灯塔，其主流是廉洁，赞美的是“清官”，信奉的是“公正廉明” 和“两袖清风”。廉洁是“王道”，是我国政治文明的正统。我国的王朝走到穷途末路之际才盛行腐败。港新两地的政府是廉明的，中国共产党政府也曾属世界上最廉洁的政府之列。我们没有理由认为华人的政府必然腐败。我国人民痛恨腐败，以公平和公正来评价政府的质量。人民支持政府是因为政府廉洁，不是因为政府代表了本集团的利益。人民反对政府是因为政府腐败，不是因为政府不代表自己所属的利益集团。只要有效，举报腐败是华人市民非常热衷的事情。有了好的制度，腐败在我国无处藏身。

　　有人试图以“民主”的方法“制约”不法官员，搞“民主评议”之类，结果贪官得好评，清官受怀疑。最好的情形是经“评议”后清官上台。但没有独立的惩罚机制，清官上台后也会变成贪官。旧官已然贪得盆满钵满，四年一换届，老百姓迎来一任捧着空盆空钵的新贪。大陆如此，民主的台湾如此，民主的印度如此，民主的菲律宾还是如此。中外古今，缺少法治的社会无一例外。在市场条件下，仅靠自律，不受制衡的权力怎能使官员不腐败？若以为印度、菲律宾、和台湾的选举和言论不够自由，那就大错特错了。那里的选举竞争比美国要激烈得多，政治立场也远远更多元化，言论更自由。官员民选与官员守法没有必然关联。

　　在我国的“市场经济”里，善治的关键是让法的权威高于官员的权威，让法律被严格执行。如果政府的行政无时不受法律限制，人民就不会被政府肆意暴虐。当人民服从的是法律而不是个人，人民才是自由的。潘恩写到：“在自由的国土上，政府不依赖大人物，而是依赖法律。”卢梭说：“没有什么能比这一点更使我深信不疑：自由与法律同命运，要么因法律而兴，要么随法律而亡。” 洛克更指出，“法律失效之处乃暴政的起点。”

　　在什么条件下政府会敬畏和遵守法律？如果政府违法会遭到严厉惩罚，政府就会敬畏和遵守法律。可谁来判定政府违法以及惩罚违法的政府呢？如果在政府里设立独立的司法部门和中立执法系统，不受制于执政者，法院就可以相对独立地判定政府的立法和行政是否违（宪）法，司法机构就可以随时随地将违法的政府官员“绳之以法”。

　　司法独立，以政府权力来约束政府权力！这个出色的想法可以追溯到两千五百年前的古希腊以及两千年前的古罗马，但司法独立真正成为制度还要首推英国。美国把这种制度变得非常精致，首创最高法院的“司法复审”（judicial review）权，给最高法院依宪法否决立法和行机构政决议的权力。司法独立包括三个基本原则。（1）独立原则。要求司法不受行政左右。（2）中立原则。法官是终身职，是一种专门职业，不受社会利益集团左右。（3）基本法至上原则。基本法不可由着民选或非民选的执政者任意改动。

　　当独立和职业的法律专家来裁判政府与人民的争议以及政府部门之间的争议，法权就高于执政者的权力，执政者就会被迫依法行政。没有让法律高于执政者的意愿，没有法律面前人人平等的原则，没有法律的尊严和司法独立，谈法律的好坏是没有意义的。好的法律并不导致“善治”或法治。举目四望，良法下的人治和恶治遍地都是。

　　在我国，重要的事不是立法，而是严格执法，让法律真正“生效”。如果执政者不畏惧司法权，居于法律之上，再好的法律也不能阻止“恶治”。分权，用政府权力来限制政府权力，才能迫使政府官员每日每时都尊重和畏惧法律。概言之，解决中国的主要问题要靠法治化，不是民主化。

　　然而，没有“好”法，法治岂非“恶法”治国？没有民主制怎么可能有“好”法？

　　三.“良法” 与“恶法”

　　要求政府依照社会之基本道德准则来行使权力的规矩是“良”法；赋予政府不受约束之权力的规矩是“恶”法。

　　法律有双重目的：秩序和正义。为了获得安全，人民让政府掌握所有的暴力手段，从而制止弱肉强食的无序状态。秩序是文明的基础，政府是文明的标志。一旦有了政府，人们发现掌握政府权力的人天然倾向于无限扩大自己的权力，为一己之便而为所欲为。权力是一种享受，支配他人是快乐的源泉之一。在任期内官员可能会以秩序的名义朝令夕改，随心所欲，用公权欺辱他人。若不受限制，这种可能很容易变成现实。因此，有了政府，政府便构成对社会正义的最严重威胁。如果政府依照社会之基本道德准则来行使权力，人民遭受的威胁就能缓解，才能享受政府管理带来的秩序，才有正义的秩序。秩序来自政府，正义的秩序来源于政府依照社会长期形成的善恶共识来行使权力。因此，要求政府依社会之基本道德准则来行使权力的规矩必然是“良”法。良法要求政府“惩恶”，不得“惩善”。我们把“社会之基本道德准则”称为“基本法”。从定义上讲，基本法就是“良”法。当然，“良法”不一定导致“善治”，要求官员怎样做和官员实际怎样做并不是一回事。法律并非法治。

　　原先，基本法就是“法律”。因此，法律当然是“良”法。没有“恶法”，也就无所谓“良法”。自罗马时代直至中世纪末期，人们认为法律就是“正义”，就是“神圣法”（divine law）或称“自然法” （natural law）。拉丁文的“法律”与“正义”是同一个词。“正义”就是当时的普遍道德准则。换言之，“法律”在过去不仅是形式，而且有确定的内容，即关于社会“正义”的规范，表述在《圣经》之中，以“十戒”为基础。这是欧洲中世纪盛行“法律至上原则”的背景。法律是既定的，是天然存在的，以继承传统的形式生存，因此无需“立法”，更不需要立法程序。法律能被法律专家发现或宣布，但不能被“制定”。当时“立法机关”的作用主要局限于编注非成文的惯例。英国的议会长期就是个“发现法律”的机构（A law-finding body）。 在这样的时代，“恶法”并不被承认为“法”。人们造恶“法”的反，最正当的理由乃是其“违法”。

　　“恶法”是跟着“立法”概念一起出现的。社会的变迁导致政治道德观发生了重要的变化，如使用农奴耕作和等级社会都需要被废弃，所以欧洲大陆上发生了社会革命。法国的革命者自诩要和旧社会“彻底”决裂，以全新的法律价值观念取代旧观念，以“人民主权”取而代之。从此，被人民选举产生的代议者有了“立法权”。“法律”不复是法官“发现”的、合法推理的产物，不再与内容相关，仅仅是形式，可以由着执政者的性子“制定”。随着法治成了代议者的统治，法律、立法、统治，这三个概念就演变成了同义词。法律是生活在我们眼前的执政者“人民代表”给“立”出来的。立法就是统治，统治就是立法。若其“统治”不善，其所立之“法”当然不善。当法国的大革命绕了一圈又回到原地，当事实证明人民代表的统治几与君主的统治同等恶劣，“立”恶法问题就开始困扰我们。

　　基本法不是民主制定的，社会的基本道德准则是人类社会的长期实践形成的。有的国家，如英国，没有成文的宪法，法律的依据就是以前的判例，人民无从改变构成以往判例的基本法精神。承继盎格鲁-撒克逊的传统，美国宪法也几乎无从改变，只能附加修正案。《美国宪法》是世界上着名的“良法”之一。在美国，《美国宪法》是俗世的《圣经》，但却如《圣经》一般，谈不上是民主的产物。《美国宪法》是乾隆52年（1787年）由美国55个自称“人民代表”的绅士讨论通过的，其中仅39人投了赞成票，多半还是使用奴隶耕作的大庄园主。后来十三个州的议会批准了该宪法，但参与讨论和投票的人总共不超过两千，那两千个代表的产生方式大约只有他们自己知道。虽然这两千人早已做古，和当代人的生活毫无干系，两百多年里却从未有过针对宪法的人民公决。比较《美国宪法》的产生，制定《中华人民共和国宪法》的过程要民主得多。即便美国宪法算是民主产生的，世事沧桑，以乾隆时代“民主”定的规矩来规范21世纪的今人能算民主？然而，《美国宪法》依然是“良法”。大家还知道而今的《德国基本法》和《日本宪法》从何而来，也清楚到97年为止的香港基本法《英王制诰》从何而来。如果上述基本法属“良法”之列，民主显然不是产生这些法律的主要手段。《美国宪法》之所以成为良法，乃是因为其四大特点。（1）制定这部基本法的人属世界上最有见识的政治哲学家。（2）包含了社会的基本道德准则。（3）是依法立法，继承了英国判例法的主要内容。（4）通过严密的制衡机制限制了政府权力，实际上拒绝了由议员任意修改基本法的权力。

　　赋予政府不受约束之权力的规矩是“恶”法。与君主一样，人民代表的统治权也必须受到约束，迫使他们依基本法立法，依基本法行政，依社会的基本道德准则行使统治权。人民代表与君主一样都是人，都会滥用权力，会腐败，会欺负弱势的群体和个人。因此“良法”要求人民代表必须服从基本法，不可享有绝对权力。

　　李光耀曾一度设想让成年人票比年轻人票分量重一点点，但大家认为不民主，民主不能拒绝一人一票。《美国宪法》却规定，参议院选举不实行一人一票制。目前，阿拉斯加居民的一票相当于一个加利福尼亚州居民的48票，怀俄明居民的一票等于加州居民的68票。总统选举也不实行一人一票制。总统以州为计票单位间接选出，各州选举人团的票数是各州联邦参议员和众议员之和，而且赢家通吃，不再计算输家的选票。因此，得大众票多的总统候选人可能输给得票少的。这种宪法规定比李光耀的设想不民主得多，目的就是限制人民代表的权力。美国最高法院的大法官不是民选的，但只有最高法院的法官有权解释宪法，还有权判定美国国会两院通过并经总统签署生效的法律违宪作废。美国总统须在最高法院大法官的监督下宣誓忠于宪法方能就职，否则多少人选他也无用。德国《基本法》规定的制度比美国制度的民主程度还低。德国的上院不仅参与立法批准，还垄断立法建议权。但上院不实行民选，而是由各州政府委派的技术官僚组成。