偶看新闻前列腺炎预防方法:建设工程诉讼案件中的工程造价问题
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/29 16:43:34
建设工程诉讼案件中的工程造价问题
◎ 周海荣
建设工程案件有两个问题是最重要的，第一是工程质量，第二是工程造价。我们在建设工程诉讼案件中首先会遇到的常常就是价格问题。我们注意到，最高法院法释【2004】第14号文所作的28条规定中涉及最多的条文也是价格问题，经统计，28个条文中有16个条文与工程造价有关，竟占到所有条文的57%。弄懂了一个建设工程诉讼案件中价格问题，往往就弄懂了该建设工程诉讼案件所涉问题的一大半或者案件争议的关键所在。
对于律师来说，工程造价不仅仅是重点，而且也是难点。工程造价不仅专业性很强，而且其自身具有动态性和阶段性的特点，亦即，各个不同阶段会出现多个不同的价格。这种多次性的计价，反映了不同计价主体对工程造价认识的不断深化，从而也使得最终得出的造价越来越接近真相。
1．招标控制价-工程造价的源头
①、国有资金投资的工程建设项目应实行工程清单招标，并应编制招标控制价。招标控制价超过批准的概算（概算与预算有承上关系，所不同者，预算所对应的是施工图，概算所对应的是初步设计[或称设计方案]或比初步设计更进一步的扩充的初步设计[又简称扩初]）时，招标人应将招标控制价报原概算审批部门审核。投标人的投标报价高于招标控制价的，招标人对该投标应予以拒绝；
②、招标控制价应由具有编制能力的招标人或受其委托具有相应资质的工程造价咨询人编制；
③、招标控制价应在招标文件中公布，不应上调或下浮，招标人应将招标控制价及有关资料报送工程所在地造价管理机构备查；
④、投标人有权对违规的招标控制价提出投诉。投标人经复核认为招标人公布的招标控制价未按照《建设工程工程量清单计价规范》进行编制的，应在开标前5日向投标监督机构或（和）工程造价管理机构投诉。投标监督机构应会同工程造价管理机构对投诉进行处理， 发现确有错误的，应责成招标人修改。
⑤、招标控制价由五部组成：分部分项工程清单计价、措施项目清单计价、其他项目清单计价、规费、税金。
我们注意到，在公布的招投标法实施条例修订草案中仍保留了标底的概念，但该概念的作用大部分已被招标控制价所替代。
2．投标价——对招标控制价的回应
①、除《建设工程工程量计价规范》的强制性规定外，投标价由投标人自主确定，但不得低于成本。投标人应由招标人或受其委托人或受其委托具有相应资质的工程造价咨询人编制。
②、报价格式（强制性规定）：投标人应按招标人提供的工程量清单填报价格，填写的项目编码、项目名称、项目特征、计量单价、工程量必须与招标人提供的一致，投标人可根据实际情况结合施工组织设计，对招标人所列的措施项目进行增补。
③、分部分项工程清单计价：⑴直接工程费（人工费、材料费、施工机械使用费），⑵管理费（管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具使用费、劳动保险费、工会经费、职工教育费、财产保险费、财务费、税金、其它等等），⑶利润。
④、措施项目清单计价：安全文明施工费（含环境保护、文明施工、安全施工、临时设施），夜间施工增加费、二次搬运费、各雨季施工、大型机械设备进出场及安拆费、施工排水、施工降水、地上地下设施建筑物的临时保护设施，已完工程及设备保护等。
⑤、其他项目费：暂列金额、暂估价（包括材料单价、专业工程暂估价）、计日工（计日工是指在工程实施过程中，一些临时性工作或额外工作需要按计日或计时的方式使用劳务、材料或设备，并按承包商投标时填写的费率计价）、总承包服务费。
⑥、规费：工程排污费，工程定额测定费，社会保障费（养老、失业、医疗）、（未包括工伤、生育保险费），住房公积金、危险作业意外伤害保险。另，应根据省级政府或省级有关权力部门的规定列项。
⑦、税金：营业税，城市建设维护税、教育附加税。企业所得税不得计入。
⑧、规费和税金应按国家或者级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用，另有暂估价、暂列金额及措施项目清单中的安全文明措施也不得作为竞争性费用，即不能自主决定省略掉。
其余的分部项工程综合单价，措施项目综合单价、计日工单价及总承包服务费则属于竞争性费用，可以自主升降。
（依据及详情请参阅2003年10月15日建设部和财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》，该规章自2004年1月1日起施行。）。
3.合同价-合同当事人的一致约定
合同价是指在工程发包与承包交易过程中，由发包人与承包人以合同形式确定的工程承包价格。采用招投标方式签订合同的，其合同价应为投标人的中标价。
根据1999年建设部发布的“建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定”第7条及建设部2001年发布的107号文第十二条的规定，合同价可以采用以下三种方式加以规定：⑴固定价，即，合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整；⑵可调价，即，合同总价或者单价在合同实施期内根据合同约定的办法调整；⑶成本加酬金，即工程成本按现行计价依据以合同约定的办法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算。。
固定价格中又分为总价固定、单价固定。总价固定分为：概算固定（根据初步设计或扩大的初步设计所作）和预算固定（根据施工图所作）。单价固定中又分为平方米单价固定（又称实物量单价固定）和工料单价固定（又称材料、设备、人工单价固定）。究竟采用何种固定价方式，主要取决于设计的深度。
随着工程量清单计价方式的越来越普遍使用，固定价格，尤其是固定单价成为工程造价约定的主流。因为采用工程量清单计价方式时，单价一般是固定的。采用工程量清单计价的基本原理是甲方提出固定（相对固定，合同可对工程量的变更幅度作出限定，限定范围内的增加不加价，超出限定范围的增加才加价）的工程量，与此相对应，乙方根据自身的经验、能力及实力提出其拟作工程项目的固定（项目不变，单价也不变，项目变了，新的项目采用新的单价）单价。
根据最高法院【2004】第14号文第22条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定应当只适用于总价固定的合同。对于单价固定的合同，因只是固定了单价，一般情况下工程量会出现增减，故如果当事人仅申请对工程量进行鉴定的，应该予以支持。该司法解释在第16条的第一、二款有一个对第22条作了补充性规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
根据上述情况，在签订合同时，有关合同价款的约定可采取下列方法确定：第一，若按固定总价方式确定合同价款，一般要相应明确包干范围和风险包干系数；合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。第二，若按固定单价方式确定合同价款，双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。另外，要进一步约定工程量调整的依据、计量方法及适用单价；第三，若按可调价签订合同，则金额前应写明是暂定价，并且对价款调整的条件和方法及价款调整的依据、甚至程序。
4.竣工结算价
竣工结算价=合同价+工程增减
①、工程变更的证明文件：
【2004】法释第14号文第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
签证单，是指工程发承包双方在施工及或结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。从其与合同的关系来说可以分为变更合同约定的签证、补充合同约定的签证和澄清合同约定的签证。还可以分为签证时已履行的签证和签证时尚未履行的签证。对签证时尚未履行的签证在结算时还要同时提交已履行或已完成签证事项的证明材料。签证的出具时间通常有三个时间点：一是决定要做尚未做时，此时对承包人而言是取得签证的最佳时间点；二是刚刚做完签证事项之时，三是到结算时补签。若做完签证事项后发包人推脱不签，则一是采取证据保全措施，二是立即通知监理人并要求监理人签字确认。
②、办理调整的原则、时间和程序：
根据财政部和建设部2004年369号文第9条的规定：“承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后14内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后，承包人未在规定时间内通知发包人，或者未在规定时间内提出调整报告，发包人可以根据有关资料，决定是否调整和调整的金额，并书面通知承包人。”
③、工程设计变更引起的价款调整
根据财政部和建设部2004年369号文第10条第1款规定：“施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工，其中，政府投资项目重大变更，需按基本建设程序报批后方可施工。”最高法院【2004】法释第14号文第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的根据》。”最高人民法院副院长在该司法解释出台时接受“法制日报”记者的访谈中谈到：“当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同：但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。”
第369号文第10条第2款规定：“在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：1、合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款； 2、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；3、合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人或发包人提出适当的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”
第369号文第10条第3、4、5款规定：“工程设计变更确定后14天内，如承包人未提出变更工程价款报告，则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起14天予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起14天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。确认增（减）的工程变更价款作为追加（减）合同价款与工程进度款同期支付。”
表面来看，上述规定的最大问题是其法律效力问题。因为第369号文只是部门规章，不具有强制执行力。实质上反映的是合同法中关于合同成立的必要条件是否被充分地满足的问题。即，未被承诺的要约是否能由于受要约人的“默认”（在这里被表述为既未确认也未提出协商）变为合同约定从而产生法律效力。而回答当然是否定的。但是，我们要区分出一种情况，即合同法第37条所规定的情况。该条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立。”这就说明了最高法院【2004】法释第14号文第19条中所规定的“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的背后是有法律依据的。但发包方的付款行为是否也能用合同法第37条来确认其对变更合同价款的认可呢？第14号文未作规定，在实务中若遇此问题只能直接搬用合同法第37条。
与其他合同相比的最大不同点是讨价还价被置于合同履行期末尾而不是在合同签订之前。
5．审计价与鉴定价
6．工程造价的诉辩实务要点
①、报价书的地位和作用
报价书是施工方预先计算工程造价的书面文件。一般作为施工合同的附件之一。它是施工方根据发包人提交的设计图纸计算出来的。由于图纸和报价书可能会有不一致之处，故在合同中应明确其作为合同附件的解释顺序。对于图纸中不够明确或明晰之处，如果已影响或可能影响到工程造价的，则或要求发包方重新设计、补充设计或作出足够的补充说明，或者在报价书中作出特别说明。另对于地质勘察资料不齐或地质勘察资料反映的情况与现场情况不符的且可能会影响到工程量的，也需在报价书中作出特别说明。有些问题发包方本身在施工前一直不明确或未决定，在设计图纸中注明待甲方定的，报价书对此也需作出特别说明，若不作说明，则至少在施工前需甲方作出说明指示或说明。
②、总包服务费、总包管理费、总包配合费有何区别？是否为合法的工程造价构成要素？收费比例应该是多少？
朱树英律师的观点：总包管理费和总包配合费是两项不同的工程造价按定额计价的取费项目。总包管理费是指承发包合同约定由承包人合法分包（出去）工程，应由发包人支付的总包对分包实施管理的费用，定额取费一般为总造价的3%至4.5%，此时，作为总包方的承包人应承担的责任是与分包方承担连带责任。而总包配合费是指承发包合同约定由发包人直接分包工程，应由发包人支付的总包对分包实施施工现场予以配合的费用，定额取费一般为总造价的1%至2%。最高法院【2004】第14号文第12条第1款第㈢项所述“直接指定分包人分包专业工程”的情形承包人可以计取的就是总包配合费。
我所遇到的情形是，专业分包承包人与总包承包人在分包合同中约定分包承包人需向总包承包人缴纳11%的总包管理费。该约定是否合法有效？
③、在经过招投标确定中标企业后是否必须按照投标人的投标价来签订合同？双方是否可以再定一个价格？若高于中标价不行，那么低于中标价行不行？双方均为自愿同意，是否可以改变中标价？
根据招投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得在行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
另根据2001年建设部107号文第十一条第1款也规定：“招标人与中标人应当根据中标价订立合同。”
④、黑白合同的处理。最高法院【2004】第14号文第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”此处需注意：第一，该条规定并未规定未备案合同无效，只是规定未备案合同不能作为结算根据。备案与否不是合同有效与否的判断标准；第二，白合同必须是有效的中标合同；第三，不能以未经备案的合同去修改或补充已经备案的合同，也即，对备案合同的修改和补充同样也需备案。否则，以备案合同作为结算根据的规定就只能是一句空话；第四，直接涉及到工程造价的工程量的确定方法也应当视作工程造价的约定而以备案合同为准。
⑤、低于成本价的处理。深圳中院指导意见第6条规定：按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。不属于《中华人民共和国国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。
■周海荣律师，先后毕业于西南政法大学、中国政法大学、武汉大学，获法学博士学位，现为广东晟典律师事务所执业律师。