偶看新闻怎样看可汗学院中文版:贪污罪解析
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/04/28 05:52:09
贪污罪解析 [ 2010-02-10 ] 刘敬新 贪污罪是最为公众所熟知的以非法占有为目的的财产性犯罪，也是目前最能引起民愤的国家工作人员的职务犯罪之一。时常听到一些关于贪污的议论：某某拿走了国家的钱当然是贪污了；某某贪污了老板让他管理的公款；某某村主任把征地补偿款据为己有不是贪污是什么；某官员因贪污罪判死刑而与他构成共犯的妻子却只判了五年有期徒刑，为什么差距会这么大，等等。这些议论一方面说明公众对贪污这一罪名的关注，也同时说明公众对贪污罪具体规定的理解还不准确，需要进一步加强法制宣传工作。
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。在此本文对贪污罪的基本犯罪构成进行解析。
犯罪主体为“国家工作人员”
国家机关中从事公务的人员，包括各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，即我们通常所指的“公务员”。此外，依据法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织，如对纤维产品质量进行监督的纺织纤维检验所；对锅炉、压力容器、起重机械、大型游乐设施的改造安装进行监督的特种设备检验中心，在其中从事公务的人员视为国家工作人员。受国家机关委托代表国家行使职权的组织，委托从事公务的活动可以是经济性的、政治性的或者其他性质的，如掌握道路运输经营许可的公路运输市场管理站，在其中从事公务的人员也是国家工作人员。司法实践中，还包括在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，如镇政协主席。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。需要强调的是“从事公务”，并非上述单位中的所有人员，只有代表国家行使职权才是公务人员，如国有企业中外聘的专家顾问就不是。
国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。委派有多种形式，如任命、指派、提名、批准等，受委派的人员的身份不受限制。如国有公司、企事业单位委派在国有控股或者参股公司中从事公务的人员以国家工作人员论；国有公司企业改制为股份公司后，原国有公司人员继续代表国有投资主体行使监督、管理职权的具有国家工作人员身份；但是原国有企业人员接受改制后的公司聘用而担任管理者的就不再具有国家工作人员身份。
其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这一类人本不具有国家工作人员身份，但是在特定条件下行使国家管理职能或者依据法律规定从事公务。包括：（1）各级人民代表大会代表，如某私营企业主是乡人大代表，在管理本公司业务时为非国家工作人员，在履行代表职责下基层调研时是从事公务；（2）履行审判职责的人民陪审员，人民陪审员虽无权独立审理案件，但参与案件审理时即为履行公务；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员，法律规定的以国家工作人员论的情况仅限于：从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，如汶川地震后村主任负责本村救灾用品的保管和发放；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作。
犯罪手段为“利用职务上的便利”
利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。主管是负领导责任而管理某方面事务的职权，其本身不直接管理和经手财物，而是具有对财物的统筹、调拨、使用决定权和处置权，如市长有权调配本市和下属机关的财政资源；管理是对某项事务直接承办，对财产直接处理，如国有企业的总经理对本企业资金用途的决定权；经手本身不具有对财物的管理权和处置权，只在其手中作一定时间的停留，具有临时性。无论是主管、管理还是经手，只要行为人的行为是基于承担该项事务衍生出的权力而实施的，行为人就具备了利用职务之便的要素。
受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。国有企业的承包者、租赁者本身不具有国家工作人员身份，其经营国有财产是基于承包或者租赁合同，在合同有效期间享有占有、使用和收益权，但没有处分权，如果非法据为己有则视为利用职务上的便利。
犯罪对象为“公共财产”
国有财产，即国家为所有者的财产，如国有银行的资产、上市公司的国有股份，所有者不明的埋藏物等法律规定为国家的财产。劳动群众集体所有的财产，如村集体组织的资产。用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，如宋庆龄基金会获得的社会捐赠款项和物品，社会保险基金等。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。如公安局扣押的被盗摩托车，在归还失主之前由公安机关代为保管；邮局邮寄的私人物品等以公共财产论。
特殊规定
挪用公款罪转化为贪污罪的情况：携带挪用的公款潜逃，数额在五千元以上的；行为人先挪用公款，后采取虚假发票平账，使挪用的公款难以在财务账目上显示，且没有归还行为的；行为人截取单位的收入不入账，非法占有且没有归还行为的；有证据证明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，且隐瞒公款去向的，上述情况均以贪污罪定罪处罚。
国有保险公司工作人员、国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔、骗取保险金归自己所有的，以贪污罪论。非国有保险公司的人员实施上述行为可能构成职务侵占罪；不具有任何身份编造保险事故虚假索赔可能构成保险诈骗罪。
国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论。依照规定，国家工作人员在公务活动中不得收受任何可能影响到公正执行公务的礼品馈赠；而因为各种原因未能拒收的礼品，价值在人民币200元以下的可以不用上交，200元以上的在一个月内必须上交国库，即国家工作人员接受的礼物所有权属于国家，直接接受礼物的人是代为保管者。如果接受的礼物在200元以上，累计达到5000元即达到贪污罪的立案标准。
行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物的，以贪污罪的共犯论处。不具有国家工作人员身份的人不可以单独构成贪污罪，只可以构成共犯；司法实践中，最为常见的是官员与家属共同策划、实施或者分工合作，情况不一而足。公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有，按照主犯的犯罪性质来确定罪名；司法实践中，如果难以区分主犯从犯的，按照贪污罪来定。
个人贪污数额在共同犯罪中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，而非个人分得赃款的数额；对于贪污罪中的从犯，按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度。贪污公款所生的利息、投资赚取的利润或者其他收益不计入贪污数额，但是该收益应视为非法所得予以追缴。
贪污罪以行为人是否实际控制公共财物作为区分犯罪既遂与未遂的标准。行为人实施了虚假平账等行为，但是未发生财物的实际转移，或者尚未脱离行为人控制就被查获的，认定为贪污罪未遂；而行为人控制公共财物之后，据为己有之前被查获的认定为既遂。
解答本文开篇提出的问题：
拿走国家的钱是否构成贪污罪关键是看主体身份是否是国家工作人员或者是以国家工作人员论。拿走老板，即私营企业的钱不构成贪污罪，而可能构成职务侵占罪。村委会主任拿走征地款的行为如果是在代表国家从事土地征用补偿费用的管理，而拿走的含义是据为己有则构成贪污罪。官员的妻子虽然不具有国家工作人员身份但是可以构成共同贪污罪，根据其在犯罪中所起作用、涉案数额判断其处于从犯地位，则刑期较短、处罚较轻是符合法律规定的。（作者为刑法学博士，现任职于北京市人民检察院第二分院）
（中国廉政网——中国纪检监察报）
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。在此本文对贪污罪的基本犯罪构成进行解析。
犯罪主体为“国家工作人员”
国家机关中从事公务的人员，包括各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，即我们通常所指的“公务员”。此外，依据法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织，如对纤维产品质量进行监督的纺织纤维检验所；对锅炉、压力容器、起重机械、大型游乐设施的改造安装进行监督的特种设备检验中心，在其中从事公务的人员视为国家工作人员。受国家机关委托代表国家行使职权的组织，委托从事公务的活动可以是经济性的、政治性的或者其他性质的，如掌握道路运输经营许可的公路运输市场管理站，在其中从事公务的人员也是国家工作人员。司法实践中，还包括在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，如镇政协主席。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。需要强调的是“从事公务”，并非上述单位中的所有人员，只有代表国家行使职权才是公务人员，如国有企业中外聘的专家顾问就不是。
国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。委派有多种形式，如任命、指派、提名、批准等，受委派的人员的身份不受限制。如国有公司、企事业单位委派在国有控股或者参股公司中从事公务的人员以国家工作人员论；国有公司企业改制为股份公司后，原国有公司人员继续代表国有投资主体行使监督、管理职权的具有国家工作人员身份；但是原国有企业人员接受改制后的公司聘用而担任管理者的就不再具有国家工作人员身份。
其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这一类人本不具有国家工作人员身份，但是在特定条件下行使国家管理职能或者依据法律规定从事公务。包括：（1）各级人民代表大会代表，如某私营企业主是乡人大代表，在管理本公司业务时为非国家工作人员，在履行代表职责下基层调研时是从事公务；（2）履行审判职责的人民陪审员，人民陪审员虽无权独立审理案件，但参与案件审理时即为履行公务；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员，法律规定的以国家工作人员论的情况仅限于：从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，如汶川地震后村主任负责本村救灾用品的保管和发放；社会捐助公益事业款物的管理；国有土地的经营和管理；土地征用补偿费用的管理；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其他行政管理工作。
犯罪手段为“利用职务上的便利”
利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。主管是负领导责任而管理某方面事务的职权，其本身不直接管理和经手财物，而是具有对财物的统筹、调拨、使用决定权和处置权，如市长有权调配本市和下属机关的财政资源；管理是对某项事务直接承办，对财产直接处理，如国有企业的总经理对本企业资金用途的决定权；经手本身不具有对财物的管理权和处置权，只在其手中作一定时间的停留，具有临时性。无论是主管、管理还是经手，只要行为人的行为是基于承担该项事务衍生出的权力而实施的，行为人就具备了利用职务之便的要素。
受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。国有企业的承包者、租赁者本身不具有国家工作人员身份，其经营国有财产是基于承包或者租赁合同，在合同有效期间享有占有、使用和收益权，但没有处分权，如果非法据为己有则视为利用职务上的便利。
犯罪对象为“公共财产”
国有财产，即国家为所有者的财产，如国有银行的资产、上市公司的国有股份，所有者不明的埋藏物等法律规定为国家的财产。劳动群众集体所有的财产，如村集体组织的资产。用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，如宋庆龄基金会获得的社会捐赠款项和物品，社会保险基金等。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。如公安局扣押的被盗摩托车，在归还失主之前由公安机关代为保管；邮局邮寄的私人物品等以公共财产论。
特殊规定
挪用公款罪转化为贪污罪的情况：携带挪用的公款潜逃，数额在五千元以上的；行为人先挪用公款，后采取虚假发票平账，使挪用的公款难以在财务账目上显示，且没有归还行为的；行为人截取单位的收入不入账，非法占有且没有归还行为的；有证据证明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，且隐瞒公款去向的，上述情况均以贪污罪定罪处罚。
国有保险公司工作人员、国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔、骗取保险金归自己所有的，以贪污罪论。非国有保险公司的人员实施上述行为可能构成职务侵占罪；不具有任何身份编造保险事故虚假索赔可能构成保险诈骗罪。
国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论。依照规定，国家工作人员在公务活动中不得收受任何可能影响到公正执行公务的礼品馈赠；而因为各种原因未能拒收的礼品，价值在人民币200元以下的可以不用上交，200元以上的在一个月内必须上交国库，即国家工作人员接受的礼物所有权属于国家，直接接受礼物的人是代为保管者。如果接受的礼物在200元以上，累计达到5000元即达到贪污罪的立案标准。
行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物的，以贪污罪的共犯论处。不具有国家工作人员身份的人不可以单独构成贪污罪，只可以构成共犯；司法实践中，最为常见的是官员与家属共同策划、实施或者分工合作，情况不一而足。公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有，按照主犯的犯罪性质来确定罪名；司法实践中，如果难以区分主犯从犯的，按照贪污罪来定。
个人贪污数额在共同犯罪中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，而非个人分得赃款的数额；对于贪污罪中的从犯，按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度。贪污公款所生的利息、投资赚取的利润或者其他收益不计入贪污数额，但是该收益应视为非法所得予以追缴。
贪污罪以行为人是否实际控制公共财物作为区分犯罪既遂与未遂的标准。行为人实施了虚假平账等行为，但是未发生财物的实际转移，或者尚未脱离行为人控制就被查获的，认定为贪污罪未遂；而行为人控制公共财物之后，据为己有之前被查获的认定为既遂。
解答本文开篇提出的问题：
拿走国家的钱是否构成贪污罪关键是看主体身份是否是国家工作人员或者是以国家工作人员论。拿走老板，即私营企业的钱不构成贪污罪，而可能构成职务侵占罪。村委会主任拿走征地款的行为如果是在代表国家从事土地征用补偿费用的管理，而拿走的含义是据为己有则构成贪污罪。官员的妻子虽然不具有国家工作人员身份但是可以构成共同贪污罪，根据其在犯罪中所起作用、涉案数额判断其处于从犯地位，则刑期较短、处罚较轻是符合法律规定的。（作者为刑法学博士，现任职于北京市人民检察院第二分院）
（中国廉政网——中国纪检监察报）