永美电子琴2哪个型号好:查办商业贿赂案件常识 - 竞争执法 - 工商之家 - Powered by Discuz!

一、掌握分析“商业贿赂”的正确方法。

1、法律和规章对商业贿赂的定义。

   《反法》第8条：

    经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

    经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

《总局60号令》

    经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。

    本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

    前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

    第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

2、分析商业贿赂的技巧。   

    总局出台规章60号令的用意，应该是因为《反法》制定过于粗框，致使难于理解和操作，为便于商业贿赂案件的认定以及执法操作，所采取的弥补不足的手段。但其效果果真如此吗？

    我们试着来分析一下商业贿赂的认定：

    动词“贿赂”的释义，是“用财物买通别人”的意思。按照《60号令》中的“对方”“个人”的意思推论：商业领域的贿赂的定义：“是指经营者用财物买通对方当事人以销售或购买商品的行为”。

    我们试着用这个定义来分析一个案例：

    某地加油站为销售汽油，对在其站加油的汽车司机赠送手套行为是否构成商业贿赂？这个案件我们按照《60号令》中对商业贿赂的定义来套的话：经营者（加油站）为销售或者购买商品（卖汽油）而采用财物或者其他手段贿赂（赠手套的手段买通）对方单位或者个人（汽车司机）的行为。这个案件显然完全符合定义。那么这个案件就属于铁案了吗？未必，我也按照这个定义来套一个案件：一个卖土豆的商贩对买其土豆的人赠送一个茄子行为，也完全符合这个定义。经营者（卖土豆的商贩）为销售或者购买商品（卖土豆）而采用财物或者其他手段贿赂（赠茄子的手段买通）对方单位或者个人（买土豆的个人）的行为。这个定义推出来的案件竟然如此滑稽。

    好！我们先放下《60号令》不谈。接下来我们看下总局的另一个关于有奖销售的规章：

《总局19号令》

    本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性的向购买者提供物品、金钱、或者其他经济上的利益的行为。包括：奖励所有购买者的赙赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

    总局在这个规章中对有奖销售做了定义，并设定对其中几种不当有奖销售行为的处罚。但也反证了有奖销售中除规章中禁止的方式，其他有奖销售方式的合法性。

    那么我们再回头看那两个案例，试着用有奖销售的定义来分别套下：一个卖土豆的商贩对买其土豆的人赠送一个茄子的行为。经营者（卖土豆的商贩）销售商品或者提供服务（卖土豆），附带性的向购买者（买土豆的个人）提供物品、金钱、或者其他经济上的利益的行为（赠茄子）。结论是此行为完全符合有奖销售的定义。经营者（加油站）销售商品或者提供服务（卖汽油），附带性的向购买者提供物品、金钱、或者其他经济上的利益的行为（赠手套）。结论是此行为完全符合有奖销售的定义。

    结论是这两个案件显然也完全符合有奖销售的定义。那我们执法人员如何给“加油站赠手套”这个案件定性呢？是商业贿赂还是有奖销售？

    有奖销售的定义和商业贿赂的定义，都来自国家总局，同一种行为居然有两种完全不同的定性，一种合法；一种非法，相互矛盾，令执法者无所适从。

    分析到这个阶段，我们糊涂了，那么既然定义把我们搞糊涂，我们就想办法理顺下这个定义。为了顺利查办商业贿赂案件，我们自己根据实际案情找规律，采用排除法试着来修补商业贿赂定义。分析上面我们提到的一个实际案件和一个假设案件的共同规律是，经营者（加油站和土豆商贩）的交易对方都是消费者，我们试着暂时把消费者这个群体排除在外。避开《60号令》与《19号令》的冲撞。排除后的商业贿赂定义为：“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为（消费者除外）。”

    按照这个新的定义来看，交易的双方身份必须是经营者了。那么我们分析下：卖方经营者与买方经营者正常交易的情况下，有必要买通对方吗？有必要采用实物、现金、假借宣传费等名义给对方好处吗？例如：商贩张买商贩李1000元铅笔，为达成交易商贩张给商贩李100元贿赂。这种行为在双方精神正常的状态下，试想，有可能发生吗？直接提价或降低价格不更好吗？退一万步假设真的发生了这种事情，那有什么不当之处需要立法制止呢？再假如：商贩张请商贩李旅游，怎么就违法了呢？

    我们再次陷入了思维混乱，看来排除法也没有解决问题。那我们就不再去想这个定义，把这个定义彻底抛弃，试着用我们自己的思路来摸索着为商业贿赂来定义。具体方法是用一些简单的典型的商业贿赂案件来做标本，解剖、分析，试着重新支架起一个新的、准确的商业贿赂概念。

案例一：酒水销售商让饭店服务员为其推销酒水，报酬为饭店服务员用酒瓶盖到酒水销售商处兑钱。这个案件中出现了“酒水销售商”“饭店服务员”“喝酒的消费者”三方。商业贿赂成立。

案件二：建材门市部给为房主代购建材的房屋装修公司回扣案件，也出现“建材门市部”“房屋装修公司”“房主”三方，商业贿赂成立。

案件三：教材销售商为销售教附材料给付学校回扣案件，也出现“教材销售商”“学校”“学生“三方。

分析三个案件共同特点是均有第三方，我们分析三方的关系后，做个假设：假设无第三方的情况下商业贿赂根本不成立：如酒销售商付给消费者酒瓶盖费；建材门市部给房主折扣；教材销售商给学生折扣等。

    分析结论为，交易中是否出现第三方是构成商业贿赂的关键。那么我们就试着做以下定义：

    商业贿赂：经营者为销售或者购买商品，采用财物或者其他手段贿赂能够对交易对方施加影响力的第三方，损害交易对方的利益或权益的，或者排挤其他竞争对手的公平竞争机会行为。

    按照这个新的概念来分析前面的一些案件是否属于商业贿赂就非常清楚了。加油站赠手套案件因为没有出现第三方，所以不属于商业贿赂。卖土豆赠茄子案件因为没有出现第三方，所以不属于商业贿赂。

    按照这个新的分析方法，我们再试着分析目前的一些其他商业活动行为。

某县加油站为销售汽油向汽车司机赠送一定限额的代金卷，工商局定性为商业贿赂，罚款3万元。该案件中无第三方，所以不属于商业贿赂。

    目前正在进行中做的移动公司预交话费赠手机、赠化肥等行为，因为无第三方，所以不属于商业贿赂。

    06年在系统内网上号召各局学习的案件：某区工商局查处的移动公司召集部分移动网消费者旅游处罚16万案件。因为没有出现第三方，所以不属于商业贿赂。

    虽然这个分析方法很好用，但这个分析方法有法律依据吗？回答是肯定的，有。前面说到的案件都不是商业贿赂，属于《19号令》中解释的有奖销售行为，前面我们已经详细的逐字逐句套过，没有异议。《反不正当竞争法》中其实已经把立法的本意说清楚了，《反法》第一条的立法本意写的很明白：制止不正当竞争行为，保护消费者合法权益。前面的案例中经营者的行为没有损害消费者的权益，也属于正当的公开竞争行为。所以推论为：既然该行为不属于不正当竞争行为，当然也就是正当的。

    在大家掌握了这个分析方法后，在确定三方的使用中，对特殊类案件要深入分析，不要被表面形式所迷惑。如保险公司给保险推销员发奖金和奖品案件（07年某县案件）。保险推销员表面形式上看似“第三方“，实际上为交易一方的代表，即保险公司的员工，公司给员工发奖金非常合法。该案件由于无第三方，所以不属于商业贿赂。同样的道理，酒销售商的员工经过饭店允许进入饭店推销酒，这种行为也因为没有出现第三方而不属于商业贿赂。

    也有表面看似无第三方的案件，其实确实存在第三方的事实。如医院接受药品销售商的财物行为。表面上是药品销售商与医院药品的交易，其实药品的最终买方是患者。在药品商与医院的交易中，医院其实是特殊买方。医院拥有选择治疗同一病症的不同品种药品权限，并且其医生有向患者开具药方，确定患者使用某种药品的方便条件。药品商通过医院医生处方将药品“分配”给患者，所以医院不是一般的交易买方，实质上是药品销售商与购买药品的患者之间的具有实质影响力的第三方。所以药品销售商为销售药品给予医院实物，或者给予回扣，而医院按折扣前价格加价出售药品，这种行为均造成了对消费者伤害。在经济上提高了药价，并通过医生处方间接剥夺了患者的对症药品的选择权。此类案件属于商业贿赂。

二、正确理解商业贿赂案件中的关键词汇。

    对商业贿赂案件中有些关键词汇的理解，在一定程度上对查办商业贿赂案件起着决定性作用。如对：“帐外暗中” “回扣” “折扣”“佣金”的理解。

1、“帐外暗中”

   “帐外暗中”这四个字的含义没必要详细解释，意思很清楚，在这里不详加解释。“帐外暗中”在《反法》和《60号令》中属于被着重强调的词汇，那么“帐外暗中”真的是定性商业贿赂的关键所在吗？我们来试着一起分析如下：

    如个体户张卖给个体户李100斤苹果，交货时候多付出5斤苹果，双方没有下帐，从而构成商业贿赂吗？显然不是。看来我们仍然需要使用构成商业贿赂三方要件的办法来分析。

    我们找一个存在三方的案例来试着分析，如学校强迫学生购买保险公司保险从而收取代理费的贿赂案件。假设这个代理费”学校和保险公司双方都如实下了帐，也就是说不存在“帐外暗中” 。那这个案件随着双方下帐就变为合法的了吗？答案是否定的。就算双方下了帐，这个案件也仍然逃脱不了商业贿赂的定性。

    那么“帐外暗中”不属于认定商业贿赂的要件吗？我们再分析一个第三方属于交易一方下属关系人的案件。

    假设a公司的采购人员小李为a公司职工，其代表a公司向某文具商采购1000支自来水笔，小李收受了文具商10支自来水笔的案件。

    分析卖方文具商的“帐外暗中”。如果经过我们调查后，事实为文具商向所有购买自来水笔的人都按照销售比例公开赠送，那么文具商的行为属于有奖销售，不属行贿。如果其私下找到小李，约定赠送给小李10支自来水笔，那文具商就属于商业贿赂，至于其10支自来水笔是否下在自己的账目中，跟其是否构成商业贿赂无关，下账与否都是行贿。结论为：文具商是否“帐外暗中”与其是否构成行贿无关。

    分析买方a公司的“帐外暗中”。相对卖方文具商如果是有奖销售的话，买方入账与否都与受贿无关。如由于小李欺瞒a公司造成对10支笔没入帐的话，小李属于贪污。相对卖方文具商如果私下找到小李，约定赠送小李10支自来水笔。在理论上好像“帐外暗中”要件就存在意义了。在销售商行贿的情况下，小李没把暗中得到的款物上交记载于a公司的账上，所以小李受贿成立。那么认定这个案件构成商业贿赂，看来是因为小李的行为是在a公司的“帐外暗中”进行的。结论为：在第三方属于交易一方下属关系人的情况下，“帐外暗中”可以作为认定商业贿赂的条件。

    分析到这，我们再回头看下我们前面的关于认定商业贿赂的“三方分析法”，使用这个分析方法来分析这个案件：经营者（文具商）为销售或者购买商品（自来水笔），采用财物或者其他手段贿赂（采用10支自来水笔买通）能够对交易对方施加影响力的第三方（小李），损害交易对方（a公司）的利益或权益的，或者排挤其他竞争对手（其他文具商）的公平竞争机会行为。按照这个定义来分析，我们已经把小李这个第三方的行为概括入商业贿赂了。既然已经用很简单的“三方”分析方法认定了，何必绕这个圈子求证“帐外暗中”的要件存在与否呢，我们费力费时去求证很简单就能证明了的“王大妈姓王”的事实，没有必要去舍近求远使用“帐外暗中”。

    当然如果假设一些不可能发生的事情突然发生的话，还是有一点意义的。如小李先答应拿回扣，后来在进行中突然中止，，又后悔了，把10支笔主动交到a公司入账。这类事情发生的可能性微乎其微，但是，假如这个“中止”例外真的发生了，那“帐外暗中”在认定该案件社会危害性上是有意义的，根据行政处罚法第27条规定可免于处罚。但案件仍然属于商业贿赂，只是及时中止，免于处罚罢了。   

    “帐外暗中”属于特别情况下认定的商业贿赂案件的条件。如果“第三方”身份属于交易对方的下属人员或单位的情况下，“帐外暗中”可以作为认定商业贿赂的条件。但其不是普遍商业贿赂案件的标准，“帐外暗中”这个要件在认定商业贿赂中的意义微小到可以忽略不计。

    《反法》之所以强调“帐外暗中”，其立法的意思应该是从《刑法》借鉴来的。但是《刑法》中的贿赂之所以强调“帐外暗中”，是为了保护国家利益，所以《刑法》的“帐外暗中”涉及的单位是国家机关、国有企业、事业单位等。而《反法》治理的不是一般贿赂，而是具有特殊性的商业贿赂，如果强调“帐外暗中”的话，不仅造成执法人员的费时费力绕弯子取证困难，而且容易放过真正的商业贿赂案件。“帐外暗中”是《反法》和《60号令》10多年前立法的年代的经济现状的产物，如a公司向b国有公司行贿向其购买计划内钢材案件中，就只有两方当事人，而b国有公司也没有把得到的钱入帐而是下在自己公司的小金库内，属于帐外暗中。但是在市场经济体制逐步健全，现代企业制度基本完善的当今，继续把“帐外暗中”作为构成商业贿赂的要件来看待显然是不当的。所以“帐外暗中”不能作为构成普通商业贿赂的主要要件来强调。

2、回扣、折扣

  《总局第６０号令》中对回扣、折扣分别进行了规定：

   回扣，第五条第二款：“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”

   折扣，第六条第二款：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”

    按照这些解释，我们理解为：回扣是商业贿赂，折扣不是商业贿赂。回扣与折扣的区别为：是否“帐外暗中”。看来这些解释又是站在“帐外暗中”来做的文章。既然我们前面的分析结论为：“帐外暗中”这个要件在认定商业贿赂中的意义微小到可以忽略不计。其不能作为构成普通商业贿赂的主要要件来强调。那回扣和折扣的界限当然也就应该相对模糊化，模糊到忽略不计。即认定是否构成商业贿赂，不以该钱物是回扣还是折扣来区分。

    如建材门市部给代房主购买建材的房屋装修公司回扣案件，这个回扣无论建材门市部和房屋装修公司是否下在自己的账内，只要其不把钱交给房主都属于商业贿赂中的回扣。话说回来，装修公司真的把回扣交给房主的话，当初又何必拿回扣呢。

    如教材销售商为销售教附材料给付学校回扣案件，假如销售商和学校都把回扣下在自己的帐内，而学校不把回扣兑现给学生，虽然下了帐终究还是商业贿赂中的回扣。

    再如特殊性案件：医院收受药品销售商钱物案件中，医院如实入帐，却按照原价加价卖药。那按照60号令来理解，这个钱物既然入账就是合法的折扣，医院得到这部分钱物也当然是合法的，因为医院下了帐。但这个事件的后果是损害了患者的合法权益，因为医院得到此钱物是以损害患者的权益为基础的。医院属于特殊买方，真正的最终买方是患者，医院针对患者的特殊地位决定着患者的用药选择和用药价格，如果此钱物没有冲减患者的药价，其作用是抬高了药价，并且通过其医生处方的“分配”行为间接剥夺了患者的对症药品的选择权。医院作为特殊的“第三方”收受财物无论是否下账，都损害患者利益的行为，该钱物无论是否入帐都应属于商业贿赂中的回扣。

3、佣金。

《总局第６０号令》第七条第二款：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。

按照《60号令》来理解，认定佣金合法要件是中间人的资格合法，换句话说就是：只要中间人有合法资格，所收到的“钱”就属于佣金，即合法。如果中间人无合法资格，所收到的钱就不属于佣金，即违法。那我们可以用给中间人的钱是否为佣金来认定是否构成商业贿赂吗？我们试着按下面的案例来分析如下：

   如医院强行向住院患者为保险公司卖保险案件。如果按照以上认定方法推理，医院这个中间人无代理保险资格，而收到的代理费不属于佣金，是非法的，应属于贿赂款，所以这个案件属于商业贿赂性质。

但我们如果仔细分析的话，这个理解是不当的。医院这个中间人无代理保险资格，所收到的“代理费”，当然不是佣金，是违法的。但其违的法不是《反法》而是《保险法》。医院没有代理保险资格而为保险公司向患者推销保险，从中收取代理费。这个案件属于无资格代理保险，而代理费属于无资格经营的获利。对医院的处罚应依据《保险法》第一百四十九条处罚，而不是依据《反法》中关于商业贿赂的规定处罚。通过对这个案件的分析结论是：中间人无合法资格所得的钱不属于佣金，是非法的，但这个非法的钱不一定就是贿赂款。换句话说：给中间人的钱是否为佣金与认定商业贿赂没有关系。

前面说的案件的确属于商业贿赂，但使用是否为佣金的分析方法来判断是否构成商业贿赂不当，正确的分析方法应该是使用“三方分析法”来正确的理解：既经营者（保险公司）为销售或者购买商品（推销保险），采用财物或者其他手段贿赂（通过代理费买通）能够对交易对方施加影响力的第三方（医院），损害交易对方的利益或权益的（患者的公平交易权），或者排挤其他竞争对手的公平竞争机会行为。所以此案件应定性为商业贿赂。

三、正确使用商业贿赂分析方法

    1、把握分析方法的特征

    经过前面的两个大问题的分析，我们认识到了商业贿赂与普通贿赂之间有着很大的区别，所以在法律没有修改之前，我们要学会正确分析的方法，利用现行法律规定有效查办商业贿赂案件。

    何为正确的分析方法，既按照“三方分析法”来寻找案源和取证，一些简单的认定普通贿赂的标准并不适用于商业贿赂，像“帐外暗中”“回扣”“佣金”等在认定商业贿赂的所谓要件可以忽略不记。正确认定商业贿赂的分析方法是：商业贿赂：经营者为销售或者购买商品，采用财物或者其他手段贿赂能够对交易对方施加影响力的第三方，损害交易对方的利益或权益的，或者排挤其他竞争对手的公平竞争机会行为。

    把三方分析法细化后，总结出的商业贿赂特征为：主体方面：商业贿赂要具备三方组成要件。商业贿赂行为的行贿方必须是经营者（包括无照者）。主观方面：商业贿赂直接目的是销售或者购买商品、提供或者接受服务。侵犯客体：损害的是交易对方的利益或权益，或者排挤其他竞争对手的公平竞争机会。客观表现：采用给付钱、物等手段来买通。

    2、使用分析方法的技巧

    目前我们的认定商业贿赂案件的“三方分析法”只是技巧，而非法律规定的概念，不能用在法律文书上，在法律文书上认定商业贿赂要使用《反法》第8条第1款。再具体就是用第一句话：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。即使用“三方分析法”分析认定和取证，但要用《反法》第8条第1款定性处罚。举个容易记住的比喻就是要“卖狗肉挂羊头”， 将实际办案技巧与现行法律相结合，来查处商业贿赂案件。

    对案件当事人和对方律师以及法官的解释，也不得出现“三方分析法”。要使用《反法》和《60号令》中对我们有利的条款来针对个案案情做解释和剖析给予说明。这个“三方分析法”在这个意义上是种“帐外暗中”的东西，虽然这个东西很实用，但上不得台面。如：医院强行向住院患者为保险公司卖保险案件，我们明知佣金与商业贿赂无关，正确的分析是使用“三方分析法”来认定商业贿赂，但我们却不能这样明说。在这个时候，应当依据法规这样解释：医院强行向住院患者为保险公司卖保险，所收取的是假借佣金名义的贿赂款。再如医院收受药品销售商钱物案件中，医院如实入帐，却按照原价加价卖药案件。我们同样不能明说是按照“三方分析法”来认定其商业贿赂，而是解释为：其入帐科目有误，没有下在正确的科目内，等同于帐外暗中，属于商业贿赂行为。在一定意义上讲，我们这个行为更像是“抗着红旗反红旗”，实属为了正确执法的无奈之举。  

    改变目前这种执法的尴尬局面需要法律的修改与市场经济体制的完善。无论是立法还是执法都要树立发展的理念，目前《反法》的修改正在研究中，我们希望立法能够有所突破。随着经济的发展和市场经济体制的完善，商业贿赂的认定也不是一成不变的。比如医院的问题，前面我们强调了他的特殊性，所以概括入了商业贿赂。相信随着医院的市场化发展，一段时期以后，其特殊性随着市场经济体制完善而消失，那么随着他的特殊性的消失，其商业贿赂的定性也必将不存在。