葫芦丝的声音:格式合同研究

格式合同研究

[字号：大 中 小] 2005-09-12  

　　摘要：格式合同是当事人为了重复使用而由合同的一方当事人预先拟定，由不特定的第三人决定是否接受，具有稳定性和长期性的合同条款。从格式合同的含义出发，探讨其特征，借鉴国外立法与实践经验，以完善我国合同法对格式合同规定之不足。

　　关键词：格式合同；格式条款；法律规制

　　一、格式合同的含义及特征

　　格式合同萌芽于19世纪初西欧的工场与商人之间以约定俗成的条件订立合同，并在19世纪的保险业与铁路运输业中最早出现，20实世纪20年代以后广泛适用于公用事业，40年代后则盛行了几乎所有的商业合同领域。在现代社会中，格式合同的使用日渐普遍，深入到人类生活的各个方面，成为合同中的重要一类。

　　格式合同，是指当事人为了重复使用而由合同的一方当事人预先拟定，由不特定的第三人决定是否接受，具有稳定性和长期性的合同条款。格式合同的名称及概念在各国和地区立法及司法实践上称谓不尽一致，在法国民法称附合合同，在意大利和德国民法称一般契约条款，是指“契约一方当事人为了供将来订立多数契约之用而预先制订，并于订立契约时，提供给相对人的所有契约条款。不论该约款构成契约的另一单独部分，也不论其范围、书写方式和采用的形式如何，都属于一般契约条款。”在法国民法典称附和合同，在英美国家称为标准合同(standardcontract)，在日本称为普通契约条款，在我国台湾则有人称之为定型化契约，《国际商事合同通则》则采用标准条款。即使在国内，也存在着学者们对其采用标准合同、格式合同等不同称谓的情况。尽管名称有异，然则实质所指系同一对象。我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”

　　从上述定义可知，格式合同与一般的民事合同相比有诸多差别，它的法律特征主要表现在以下方面：

　　首先、格式合同条款是由一方当事人预先为相对人所订立。也就是说，格式合同条款在双方当事人订立合同前就已被制订出来，而不是双方当事人在反复协商基础上订立出来的。一般合同的订立过程一般经要约、承诺两个阶段，合同条款是双方当事人协商一致的结果，这些合同条款产生在合同订立前的情况是不存在的，违反了意思自治原则。格式合同则不同，它的条款是在合同订立前由一方当事人单方订立的。

　　其次、从合同主体因素看，格式合同是以不特定的第三人为对象，一方当事人拟定格式合同条款的目的是与多数相对人订立合同。也就是说，在实际订立合同之前，格式合同的一方当事人是特定的，而相对人是不特定的第三人。一般合同由于条款要由当事人在协商一致基础上方能产生，因此双方当事人均需是特定的。而格式合同与一般合同的重要区别之一，就是承诺方的不特定性，所以，如果一方当事人应另一方当事人的要求而草拟合同条款，此合同条款自属一般合同条款，他们所订立的合同属于一般合同而不是格式合同。需要加以说明的是，相对人与订立格式合同条款的一方当事人一旦进入订约过程，他就由不特定人变为特定人，也就是说成立格式合同仍以双方当事人特定为必要。

　　再次、从经济地位因素看，格式合同的要约人处于优势地位。格式合同的一方当事人预先订立合同条款，由不特定的第三人接受或拒绝，总是具有强大的经济实力，从而排除双方就格式合同条款进行协商的可能性。也就是说格式合同表现出一种法律上或事实上的垄断，这种法律上或事实上的垄断通常是格式合同的最重要的特点。上述垄断或当事人间的经济实力上的不平等，足以使当事人之间的平等协商、自由意思名存实亡。一般合同的双方当事人则在合意基础上达成合同条款，而不是一方当事人将已确定条件加诸另一方当事人。

　　最后、格式合同是完整、定型、持久的合同类型。一方当事人预先订立的格式合同条款系为不特定第三人准备，不因相对人的不同而改变其内容和形式，而且通常在相当长的时间内维持不变。也就是说，不特定的第三人对要约人的格式合同条款，要么全部接受要么拒绝，不存在个别协商变动的可能性。一般合同由双方当事人协商而订立，它的内容和形式往往因当事人的不同及时间的变化而发生个案变动，即可能因人、因时而变，是当事人意思自治的结果。

　　二、各国对格式合同的法律规制

　　格式合同的产生，有效地解决了现代市场经济中交易量不断增加和专业性不断增强的问题，通过简化合同的内容和形式，有效地节约了交易成本，提高了交易的效率，有利于商品交易的快速和便捷进行。正如《法和经济学》一书中所讲到的：“在竞争性行业中的标准格式合同可以通过节省消费者和生产者签订特定促销合同的交易成本而提高效率。”同时，正如前文所分析，格式合同当事人地位的不平等性，格式合同提供方利用其优势地位，借契约自由之名，在格式合同中自行制定有利于己，不利于对方当事人的条款，如免责条款、交易风险不合理分配的条款等。而格式合同的另一方，失却了决定合同内容的选择权，仅仅享有是否接受合同的形式自由。所以各国以立法的形式对格式合同加以规制。

　　西方发达国家，对格式合同多采用专门的法律规定，或有立法上的专门规定，或有法院的司法成例加以援用。

　　法国为加强保护消费者权益，1975年通过专门法律，规定格式合同：（1）在格式合同的订立程序上责令商品经营这承担向消费者提供必要的消费信息的义务；法律赋予消费者以“反悔权”。（2）法律赋予法官对格式合同是否存在“不公平条款”进行审查的权力，如对消费者一方明显过重的责任，法官有权纠正。（3）颁布法令以禁止性规范使得不公平条款无效。

　　德国为了规范格式合同中的免责条款，于1976年通过了《一般合同条款法》。该法在控制免责条款（即一般合同条款）方面采用实体与程序并重的方式，在实体方面规定一般合同条款的定义、订入、解释、不能订入和无效条款的效力、脱法行为的禁止等。在程序方面对免责条款诉讼适用民诉程序。

　　英国为了保护消费者的权益对格式合同的规制主要通过以下途径：首先是司法控制，法官审案首先判断免责条款是否订入了格式合同；如果订入则作不利于条款制定人的解释，如果免责条款确属于不公平合同条款，则用“根本性违约”规则来阻止免责条款的适用。其次，1977年英国制定了《不公平合同条款法》，该法赋予法官对合同中包括免责条款在内的不公平条款的审查权，法官或者使免责条款完全无效，或者使其进行“合理性检验”。

　　美国法院也创造了若干规则以规制格式合同，首先，法官可以免责条款违反“公共政策”而使其无效从而丧失法院强制执行的效力。其次，法官可以运用“显失公平制度”，如果法院发现合同或合同的某一条款在订立时显失公平的，法院可以拒绝强制执行该合同，或加以限制。

　　从上述介绍可知，西方发达国家主要从两个方面对格式合同加以规制：

　　1.对格式合同本身的法律规制(1)立法领域。一些国家制定了专门法律对格式合同进行干预，如英国1977年制定的《不公平合同条款法》，原联邦德国1976年制定的《德国一般交易条款规制法》，该法具体规定了24种类型的无效条款。另一些国家虽然没有制定专门法律，但在某些法律的条款中对此作出规定。如美国《统一商法典》第二节第302条就规定了格式合同中的无效条款。(2)司法领域。许多国家的法院运用各种原则(如公序良俗、诚实信用)等限制格式合同。(3)行政领域。各国设置行政部门对格式合同进行审核、批准。

　　2.对格式合同中免责条款的法律规制。(1)从立法内容上直接强行规定不得设立免责条款或免责条款的无效。如法国在1905年变更《法国民法典》第103条，禁止运输合同中设置免责条款；1937年对保险合同中的免责条款作出禁止规定。《希腊民法典》在第322条作出规定：“存在预先免除和限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”(2)以判例形式对免责条款订入格式合同作出严格而有效的控制，形成一些普遍适用的原则。如英国规定，一项免责条款欲订入格式合同，应同时具备三项条件，提请相对人注意，提供相对人合理的机会，把可以了解该条款的时间、地点、方法通知相对人;相对人同意。

　　三、我国合同法对格式合同规定的不足与完善

　　我国1999年颁布的《合同法》，在第39条、第40条和第41条对格式合同作了规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

　　……

　　格式条款具有下列情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；（6）造成对方人身伤害的；（7）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上的解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　上述是我国合同法对格式合同条款进行规制的主要内容，存在明显的不足：（1）对格式合同中免责条款的禁止性规定过于简单。（2）法条之间相互抵触，《合同法》第39条第一款的规定，格式合同不完全禁止免责条款，只要格式条款提供方采用合理方式提请对方注意，该条款仍然有效。而根据《合同法》第40条的规定，格式提供方免除其责任的条款一律无效。（3）缺少必要的程序性规则。我国《合同法》第39条第2款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据此条规定，《合同法》所指的格式条款为已订入合同的条款，也即格式条款就是合同条款。但《合同法》并未对格式条款计入合同的程序予以规定，这与《合同法》对非格式合同所作的要约、承诺等详细规定形成鲜明的对比。如果不在缔约过程设置必要程序，可能使合同相对方在根本不了解条款内容前提下就已事实上受到格式条款的约束。

　　针对我国合同法对格式合同规之不足，我们认为需要从以下几个方面进行完善：

　　首先，修改我国《合同法》，剔除相互抵触之处。在免责条款的问题上，应当禁止在运输合同、保险合同中使用免责条款。将免责条款的适用范围局限于过失违约造成的财产责任。同时，免责条款的适用还必须要符合合理性原则，禁止任何当事人利用免责条款排除其应负的合理义务和责任。

　　其次，在司法领域应该确认法院对格式合同条款的审查权。法院合同条款的审查权。法院应该依法享有运用民商法基本原则(如诚实信用原则、公平原则、正义原则)对格式合同的内容特别是免责条款进行审查的权利，并逐渐形成一些普遍适用的原则。在这方面，我国可借鉴英美法系国家的经验。

　　第三，对格式条款缔约过程作出特别规定。格式条款提供方应将条款对相对方予以明示，明示方法应以个别明示为原则，公告明示为例外，公告明示必须采取显著方式，明示程度应足以使相对人注意格式条款，且明示的时间最迟应于签订合同之时为止。否则，格式条款不能订入合同。

　　（摘自：中国法院网　作者单位:江苏省常州市天宁区人民检察院）