财税 2012 27号文件:国企不应是反垄断法的“治外高地”

导语：11月9日，国家发改委就宽带接入业务，对中国电信和中国联通展开反垄断调查。如果事实成立，这两家运营商可能被处以数亿至数十亿元的巨额罚款。在网民的翘首企盼中，反垄断的“巨斧”终于挥向了强大的国企电信巨头。
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发改委将反垄断的利剑伸向了电信和联通，这一次政府会如何处理自己的“亲生儿子”——大型国企？会不会又是高高举起，轻轻放下？会不会进一步追查其他垄断行业和企业。

现实：“北联通南电信”长期支配宽带市场，天下苦垄断久矣

2002年，原“大中国电信”南北拆分重组，北方九省一市划归“中国网通”（后来并入中国联通），南方则成立了新的中国电信集团公司，这两家自成立以来一直垄断了宽带接入及网间结算领域，分别以500亿和近300亿元的年收入占据互联网接入市场的绝对主导地位。

当然，规模巨大并不意味着垄断行为的成立，但具体观之，在宽带接入领域，95%互联网国际出口宽带、90%宽带互联网接入用户、99%互联网内容服务商，都掌握在中国电信和中国联通手中，且由于中国电信宽带接入及网间结算领域对其竞争对手采用区别定价，导致部分运营不得不通过“穿透流量”的方式接入中国电信骨干网络。这一行为已经严重涉嫌利用自身具有的市场支配地位阻碍影响其他经营者进入市场。

通信行业的高度垄断状态，还使得中国的互联网接入速度大大滞后于发达国家，依据2011年蓝皮书中国信息化形势分析与预测报告显示，截至2010年，我国宽带上网平均速率位列全球71位，不及美国英国日本等三十几个经济合作组织国家平均水平的1/10。但是，平均每秒1兆的接入费用却是发达国家平均水平的3-4倍。市场不能充分竞争，坐享渔利的两大通信企业却让网民为自己每年高额的利润埋单，这种不公平的交易行为已经延续了多年。[详细]

操作：发改委重拳出击背景复杂，行政反垄断遭遇猜疑

按道理来讲，中国电信和中国联通宽带接入业务涉嫌垄断不是一朝一夕的事情，发改委早不调查迟不调查，偏偏会选择今年上半年开始调查，而且会选择2011年快结束的时候，高调对外宣布调查的消息。与此相关的两个重要时间节点是：今年7月1日国家发改委价格监督检查与反垄断局才由国家发改委价格监督检查司更名成立，下设三个专门从事反价格垄断的处室，换言之，对中国电信和中国联通宽带接入业务展开反垄断调查，是国家发改委价格监督检查与反垄断局正式挂牌后办理的第一桩反垄断大案；央视“新闻30分”发布中国电信和中国联通涉嫌宽带接入业务垄断被调查的消息的时间，距离工信部禁止中国移动利用TD之外的技术手段从事宽带接入服务的禁令到期，只有50天，而此前，中国移动已经通过多种渠道抱怨自己拥有的宽带出口与自己的规模极不相配。

不少媒体对此次两大巨头被反垄断调查寄予厚望，很有发改委为民请命，多年郁积之气泄于一时的快感，但真相或许远没这么痛快，有人就质疑，以上种种细节表明，这很可能只是一场起于业界巨头之间内讧的突发事件，是两大巨头之间、大巨头与小巨头之间、老巨头与新巨头、电信巨头与广电巨头之间的一场内讧而已，巨头们的矛盾无法调节，于是举报到家长那里，要家长涉入调查，但无论怎样调查，这些巨头都是发改委手心手背之肉的事实总没法改变。[详细]

后效：“堤内损失堤外补”，巨额罚单或救不了网民

此次发改委调查电信联通，虽然涉及的罚款金额可能高达几十亿元，但由于都属国企，左手倒右手之下老百姓其实很难从中直接受益。对于这种“神仙打架”，普通民众更关心的是中国那较之国际水平“慢三倍贵三倍”的上网速度和上网资费是否能从此改观，最怕的则是两大垄断巨头在被罚款以后老百姓不但没受益，反而被“堤内损失堤外补”，岂不惨哉。而这绝非杞人忧天，只要巨头垄断没有真正破除，就算因为运营商因为反垄断调查把宽带方面的资费降下来，也很容易从其它方面涨价中补回来，因为在大部分地方，消费者终归还是没有其他选择。[详细]

央视报道，国家发改委价格监督检查与反垄断局正在对中国电信、中国联通涉嫌价格垄断案展开调查。如果事实成立，上述两家企业或遭数十亿元巨额罚单。

而据有关部门的初步估算，如果能够推动形成有效竞争，未来5年可以使上网价格下降27%-38%，至少为消费者节约上网费用100-150亿元，但这个说法同样遭到不少质疑。

“经济宪法”《反垄断法》虽然已正式生效实施三年多，期间也不乏相关的反垄断诉讼，但是面对傲慢的国企，弱势的它却总是显得很无力，甚至有人称其“只反民企外企而不反国企”。

“太极推手”式立法为大型国企留下“垄断后门”

垄断是不好的，但这个“不好”却总是高喊央企例外论。在此之前，交通、电信、石油、水电煤气等具备社会公用事业性质的行业虽一直是外界关注的反垄断焦点，但至今尚未有受罚案例。此次电信联通被调查，能否开此先后值得期待。大型国有企业的垄断地位带来的内部高收入、高福利与外部高价格、高收费的反差，一直被社会公众所诟病，为何却鲜遭反垄断呢？

这是因为反垄断法第七条已然把最重要的一个问题，用太极推手给轻轻化解掉了。该法规定“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”。这就使得许多垄断性质的国有企业容易依据此条继续维持现状。这被视作国有企业的豁免法——反垄断法豁免制度，又称《反垄断法》的适用除外制度，指国家为了保障国民经济的健康发展，在《反垄断法》及相关法规中规定的某些垄断行为不适用《反垄断法》的法律制度。[详细]

“既当球员又当裁判”的行政执法致使反垄断法执行效果不佳

司法诉讼过程更多被认为是一个当事人双方通过诉诸法律、理性辩论，而法院在双方辩论的基础上，运用法律解释方法与法律思维将其判决理性化的过程。但是行政执法中，行政机关既是原告也是审判人员，并且更多是积极主动地参与到整个案件之中，因此可能缺乏一个理性化的过程，即因为其自由裁量权而“破坏了公正”。对这种自由裁量的限制方法，可以分为两类：自身的理性，即无论是规则、原则还是程序控制；外部理性，即主要是通过司法审查，将法院的理性传递给行政机关。但是可以看到的是，目前在《反垄断法》行政执法中，无论是自身理性化还是外部理性化所做的努力都并不让人满意。

以前述豁免制度的执行为例，在司法仍受权力影响甚至左右的法制环境下，有关部门很可能滥用该制度，将这作为维护垄断企业利益的幌子。比如，在成品油供应领域，有关部门可以借助豁免权对石油巨头网开一面，而实际上，成品油连竞争都扼杀掉了，根本不存在任何过度竞争。总之，当行政权力作为唯一的裁判时，结果实际上已经注定。[详细]

国企巨头行政级别高，执法机构查处时能不忌惮？

一方面，根据2008年国务院新“三定”规定，反垄断执法机构分工为：国家发改委负责监管价格垄断，商务部负责经营者集中行为审查，国家工商总局则负责监管垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争等。这是否会导致多头执法，降低执法效率，以至于影响了《反垄断法》发挥作用？另一方面，大型垄断国企本身就对应着非常高的行政级别，以三大执法机构现有的设计来看，它们很难针对大型垄断国企的调查活动，也很难作出公正的裁决和公平的执法。有的大型国企甚至是正部长级，对其进行查处时存在相当大的难度。因为，“在这种情况下，国企不是真正的企业，往往是一方面是企业，同时还是市场的决策人。”[详细]

2009年3月18日，商务部发出通报说，可口可乐公司收购汇源公司案将对竞争产生不利影响，因此商务部依法作出禁止此项收购的决定。

中国《反垄断法》于2008年8月1日实施，反垄断执法由国家工商总局、商务部以及国家发改委分别负责。就监管对象而言，商务部偏重外资，工商总局偏重民营经济，发改委则偏重国有企业。图为商务部反垄断局局长尚明。

按道理来讲，对反垄断执法机构来说，不论国有企业还是非国有企业，其市场主体地位是平等的，在执法实践中理应一视同仁。但如前所述，面对真正有害于市场竞争和消费者“行政垄断”，《反垄断法》却屡屡失灵。那么，怎样才能走出这一困境呢？

还原反垄断法的法律性质，“半部法”敌不过傲慢国企

中国政法大学教授李曙光认为，反垄断法在中国是个半部法，不是个十分完备的法律，规定的不是那么细致，这个法律本身有个缺陷，它是以反垄断的执行机构为核心的法律，主要是靠反垄断的执行机构来运作。也就是说，它在权力配置和行使方式中所表现出来的特征，并不是一个法律式的，而更多是行政的或者政治的执行方式，更多地将反垄断作为一种规制政策而不是经济法，最终造成自身效果执行效果不佳的困局。因此，目前的关键在于还原《反垄断法》的法律性质，增强执法机关的理性化程度，增强其专业性，完成由传统行政主体向独立的第三方机构的转变。

总之，《反垄断法》之所以是法，而不是简单地行政规制，首先应当符合法律论证和推理的信息公开原则；其次，作为法律应当“防患于未然”“惩前而毖后”，裁决应当提供给其他企业或者公司以指导；再次，法律的最基本原则应当是“相同情形相同调整”。换言之，经济法中所强调的专业性，才是一个法律实施机关应有的职业品格。[详细]

建立独立的司法裁判程序，不让被拍的“苍蝇”申冤无门

再有，在面对民企和外企时，反垄断法的进入如若在裁判程序上出了问题，很容易让人联想这是政府在利用公权力干预市场经济。因此，对于那些涉嫌垄断的民企和外企，提供有效的救济程序是必要的。因为，反垄断法的接受者有可能是利益的获益者和受损者，但不管怎么样你要给他救济的机会和渠道。但目前本质上没有给需要救济的人提供非常明显的可供救济的渠道和程序，等于告诉你，可以上诉，但是你的上诉是不可能的。

因此，反垄断法需要一个独立的专业的司法裁判程序。如果说我们有一套机制能把政府的裁决否定了，那你的反垄断法真算部可以的法了。当然，不是说我们非得故意来一次，而是说要建立公正公开公平的司法程序，如果没有最后的救济机制，大家都会认为这部法律不过是政府干预市场的工具而已。[详细]

域外借鉴：引入私人诉讼，让消费者直接加入“打虎”大军

在反垄断方面，欧盟重视打“虎”的做法有很强操作性，最值得我国借鉴。譬如，欧盟在一开始就会假定企业具有损害消费者的垄断行为，再做具体调查。特别是微软的“服输”，直接印证了欧盟勇于“挑硬骨头啃”。反观国内，面对层出不穷的“霸王条款”和“唯我独尊”的劣质服务，有关部门却熟视无睹，充耳不闻，即便有处罚，也伤不到垄断巨头的筋骨。

此外，欧盟还架构起反垄断私人诉讼制度，让消费者直接起诉存在市场垄断行为的企业。因此，我国也应着手建立以私人反垄断诉讼为代表的执行机制，弥补主管机构执法过程中的不足，切实保护受害人的权益。[详细]

法律之外：反垄断，除了对垄断行业改革没有其他

不过，也应该看到，一些垄断企业之所以无视法规，还是因为其牢不可破的垄断地位，缺乏有效竞争。在宽带接入领域，如果广电、电网以及民间资本得到充分的发展，恐怕也不会有今日之局面。所以，在职能部门加大反垄断执法力度的同时，还应放开政策，让其他资本进入，用充分的市场竞争，减少不法垄断行为。

因为，无论如何，市场的开放和自由竞争，是促进一切产业发展和消费者福利不断增进的不二法门。事实上，世界电信改革的历史以及中国电信业的发展历史，也告诉我们，在垄断行业和领域，是可以也应该放开市场竞争的。因此，要最大限度地促进电信市场竞争，最大限度地维护消费者权益，必须革除不合理的市场制度，建立新的竞争和监管制度。[详细]

中国政法大学教授李曙光认为，《反垄断法》的缺陷是把很多责任放到政府身上，他认为，反垄断不应由政府来包办。

中国社科院研究员、国务院法制办反垄断立法专家组成员王晓晔认为，长期以来，《反垄断法》在国企巨头面前形同虚设。

社科院法学所经济法室主任王晓晔研究员是《反垄断法》立法的参与者，她说：“如果跟老百姓关系最密切的产品和服务的价格，都不能受到法律的约束，将是《反垄断法》的悲哀。”