光环4电影百度云:“侵权责任法”的归责原则论（二）

“侵权责任法”的归责原则论
□ 作者：   方恩升
作者单位:上海电机学院社科系
制度建设 2010年 第30期 字号：【大中小】
当前自杀式爆炸不断的伊拉克。社会秩序的第二个层面的内容是，家庭、社会、经济和政治的生活上一定程度上的一致性和确定性。因为个人的衣食和性等基本需求，难以在持续的动乱和冲突的状况下进行，而只能在一定程度的安全、平和及有序的社会环境下实现。于是，有学者进而指出，法律的目的之一是维持秩序，或曰社会控制，“从最广义的角度来看，法律乃是国家通过外部强制手段加以保护的全部生活条件的总和”。
正是由于社会秩序如此重要，所以“侵权责任法”第一条便强调道，“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”。“侵权责任法”能够担此重任。因为该法中最为重要的条款，当属应对近六成的侵权案件的过错责任原则的第六条第一款，即“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。而且侵权法中的过错的标准是基本明确的，即案发时相同职业（如医生）、相同年龄中的中等的人所具备的心智和能力。另外，占侵权案件的41%的特殊侵权案件的道路交通事故、产品责任、医疗事故、环境污染、工伤事故等，法律明文规定主要适用过错推定和无过错责任。可见，“侵权责任法”对当今中国会出现的绝大多数侵权案件确定了违法标准，而一旦违法的标准是明确、相对稳定的，那么个人就能够明晰自己的权利与自由的边界，社会秩序也会因此法的指引、预测等作用而得以维系。
（二）正义
社会秩序概念涉及的是社会生活的形式而非社会生活的实质。而对社会生活的实质加以研判即进行价值判断的最佳角度，非正义莫属。人类的经验表明，良好社会秩序的重要基础是正义。因为“人类对于平等的信仰一旦取消，任何国家都成了霍布斯所说的那样子：到处发生丧失理智的激情和敌对利益的冲突”。而平等（严格意义上说是公正。平等侧重结果，而公正则更意味着机会的公平）则被大多数学者视为正义的重要部分。所谓正义，是指衡量社会活动是否公正、合理的价值观念和标准。正义不同于一般的道德观念，它涉及的内容是社会基本制度和社会权益分配，以及由此确定的人们之间的关系和相应行为是否公正的问题；它与法律的关系较一般道德更为直接，它要求人们必须遵循的最基本的道德准则，对社会、国家、群体和个人的活动起着指引、规范、协调和评价的作用。
正义观中比较有影响的见解有：一是伦理正义观。正义被视为某种“善”。自然法论者、哲理法学者中大多持此种正义观。正义的内容，又众说不一：或为平等，或为自由，或为社会的基本结构。他们都不同意功利主义法学所谓为多数人的利益而牺牲少数人利益的观点。二是功利主义正义观。近现代的功利主义正义观由边沁和密尔所奠定，他们主张功利是衡量善恶是非的唯一标准。法社会学家继承和发展了这种正义观，认为抽象的正义伦理是完全无用的，应当用社会利益和正义观取代。20世纪50年代出现的经济分析法学更加具体指出，是否有助于增加社会财富这个目标是衡量是非好坏的标准。三是形式主义正义观。这种正义观不涉及正义的内容，只要求“凡属于同一范畴的人或事应予以一样对待”。笔者认为，正义是关于权利和义务配置的标准，及人们相应的评价；外延上，既包括因权利而获得的自由，又包含在形式上的公平地待人处事。
在“侵权责任法”中的第十七条在一定程度上促进了正义。第十七条规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”，终止了实践中司法机关的区分城乡的死亡赔偿金的计算标准。“侵权责任法”生效前死亡赔偿金的计算标准是，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的“第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算”。原法规人为地造成体制上的城乡差异，致使“同一案件引发数人死亡，赔偿却不同，这在一定程度上是带有歧视的”。不过，“侵权责任法”中的第十七条存在着有待改进之处。它明确地设置了“多人死亡”条件，这个条件显然为了避免上访等群发性事件；法律结果也模棱两可：“可以”一词意味着责任方式的选择性，“相同数额”暗示仅仅在死亡者中有城镇居民的情况下，赔偿标准才是较高的城镇居民的标准。
（三）行为自由
行为自由与社会秩序是需要注意平衡法律价值，两者关系宛如硬币的两面一样密切。侵权法的一个重要作用就是平衡行为自由和社会秩序。各个国家侵权法会根据当时的社会经济状况，在社会秩序和行为自由有所侧重，进而规定何种行为侵害何种权益时，如何予以赔偿。这种个人选择与社会控制之间的关系，突出地体现在侵权责任的归责原则的抉择上。适当的侵权归责原则，可以避免动辄既咎的法律陷阱或肆意妄为的法律黑幕，从而最终“使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消费殆尽”。如西方工业化初期，侵权法鼓励企业家为主的群体的锐意进取，所以废除有损害就得赔偿的结果责任原则而实行过错责任原则。那时，过错责任原则不是从保护受害人权利的积极角度强调“有过错，即有责任”，而是为了通过减少致害人的责任来鼓励人们的竞争的消极角度，鼓吹“无过错，即无责任”。
我国“侵权责任法”中占多数的案件是盗用知名商标、打闹等导致的人身伤害等，这类案件适用过错责任。过错责任巧妙地协调行为自由与社会秩序的关系。但对部分机动车交通事故、部分的医疗损害、饲养动物损害责任和物件损害责任，则实行过错推定责任。如在动物致人损害等案件中，我国不像法国等国家采取无过错责任，而是采取适应我国当今社会经济水平的过错推定，这样既便于保护受害人，又使得致害人适当防控致害风险，以使得散养动物为主要财产种类之一的农牧民乃至养宠物的市民，有个合理的活动空间。在工伤事故、产品责任、环境污染责任、民用核设施等高度危险责任和部分交通事故（即“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，……机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”）等领域，我国则实行更加严格的无过错责任。因为这些风险实际上是不可控制的，如飞机遭遇空中的飞鸟、突遇恶劣天气而坠机，但这些活动是社会经济发展所必须的，所以，为了平衡高风险经济活动、社会经济的发展与个人权益等利益，为了使相关活动者谨慎从业，同时使受害人的损害能够及时获得必要的赔偿，我国在上述领域里确立了无过错责任归责原则。
（四）公共利益
法律的目标，当然包括确定容忍高风险行为的自由限度：促进经济发展的社会公共利益因素。事实上，经济效率等社会公共利益因素不仅与行为自由有着一定的张力，而且是与公平列为一对较为难以调和的矛盾。
“侵权责任法”强调公共利益的突出表现在改变现行医疗损害纠纷的法律处理机制上。近年来，我国医疗纠纷案件呈逐年增多的趋势。全国法院受理医疗纠纷案件，2007年为1.1万件，2008年则为1.38万件。为了平息一场纠纷，医院要付出10.8万元的赔偿款。医疗纠纷案件呈逐年增多的主要原因是，法律设计中的医疗事故和非医疗事故的医疗纠纷处理二元制、医疗诉讼中的举证责任倒置。由于医疗事故赔偿过低、医疗事故鉴定的公正性较低、医疗诉讼的举证责任倒置，病人或其家属乐意选择医疗侵权诉讼来维权。“侵权责任法”实施前的医疗诉讼中的举证责任倒置等医疗纠纷处理的法律设计，不仅使得医生为了减少纠纷而实施“防卫性的治疗”（另一的目的是为了获得经济利益）：过多的检查或保守的治疗措施，而且增加诉讼及医院负担。
若医疗诉讼中继续实行过错推定，则会助长保守医疗，增加医疗费用，也不利于医学科学发展。“侵权责任法”基于现行医疗纠纷处理机制的效果差，基于医疗的复杂性，遵循国际惯例（各国大都按过错责任原则处理医疗侵权案件），医疗损害责任的确定依据是过错责任和过错推定：对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任；只在特殊情况下，如医务人员有严重违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，则适用过错推定。
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