1959年10月1日八字:论合同的解释（一）

徐涤宇
发布时间：2004-02-29 18:54:21
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内容简介：第一部分 引言 第二部分 合同解释的基础性问题一、 合同解释的含义及其类型 二、 合同解释的对象 三、 法律解释和合同解释 四、 合同解释的法律性质第三部分 合同解释的具体规则 一、 大陆法上的解释规则 二、 英美法上的合同解释具体规则 三、 小结第四部分 合同社会化对合同解释理论的影响 一、 合同解释社会化之具体表现 二、 合同解释社会化之检讨第五部分 结束语
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第一部分 引 言 法院就具体合同案型而为判决时 ,为适用法律以确定合同的法律效力 , 一方面应明确适用之法律的意义 ( 进行法律解释或称找法活动 ), 以定逻辑上之大前提 , 他方面须明确应受适用之合同的意义 , 以定逻辑上之小前提。因此 , 英国法官丹宁勋爵说 :" 在法律的日常实践中 , 最重要的问题是对文件的解释。 " 此所谓文件 , 表现在合同法实践中 , 包括法律文件和合同文件两种。由此可见 , 合同解释是合同法理论与实践中最具普遍意义的问题。事实上 ,自罗马法以来 , 它也一直受到世界各国立法和司法的重视 , 从而成为各国合同制度中最重要的组成部分。 一般认为 , 在合同自由法制下 , 当事人间的合意是合同成立的决定性因素 , 同时也是法律赋予合同以效力的依据。然而 , 合同内 容恒须透过语言、文字之表示而显现 , 其内容不尽明确 , 为事所常有 , 故非借解释而为阐明 , 其内容即难显明。于是 , 法院之司法权力借解释名义而进入当事人之意思自治领域 , 不仅在所难免 , 而且势为必要。因此 , 合同自由法制下 , 一方面应承认合同解释的必要性 , 他方面又必须限制法官解释之随意性 , 此或为本文研讨之主线。 以上所述显然说明 , 合同解释的意义只有在合意主义的法律体系中才能成立。因为正是合意主义将当事人的合意当作法律赋予合同以效力的依据 , 只有在此时法院才有必要去探究当事人所表达的意思。而在形式主义的法律体系中 ,由于形式决定了内容 , 所以仪式的完成不仅是合同成立的必经程序 , 同时也是确定合同效力的决定性因素。可见 , 在法律极端注重合同形式而忽视当事人的意思的情况下 , 是不可能产生真正意义上的合同解释制度的 , 此为学者一致认同。 在罗马社会早期 ," 粗糙形式的和成熟时期的‘契约 ' 间存在着 一个很远的距离 ", 罗马人 " 把一个契约长期地视为一种不完全 的让与 " 。 于是财产让与的仪式 (" 曼兮帕蓄 ") 被引用到契约缔结中 , 此种用于使契约缔结庄严化的铜衡交易行为称为 " 耐克逊 " " 耐克逊 " 对形式要求十分严格 , 不仅要求交易当事人 亲自到场 , 说出规定的套语 , 履行铜片的交付手续 , 而且需要5位证人和1名司秤到场作证 , 交易方为有效。显然 , 这种法律效力完全取决于规定的交易仪式 , 而轻视当事人的真实意思的交易形式 , 是无须借助解释而阐明 , 补充或修正当事人意思的。随着罗马法 的演进 , 合同也逐渐摆脱了原始的耐克逊形式而先后产生了口头契约、文字契约、实物契约和合意契约四种形式 , 其中前两种称要式契约 , 属市民法调整整范围 , 后两种称略式契约 , 是万民法的产物。对于要式契约而言 , 如果未经特定的仪式或形式而使债附 加于合约之上 , 则当事人的 " 合约 " 只能是 " 空虚合约 ", 在市民法上不具法律效力。显然 ," 建立在庄严词句上的 形式主义表述是其典型特征 ", 此种形式主义极大地限制了合同解释制度在要式契约中的发展。所以 , 在罗马早期的法律体系中 , 要式合同属于市民法上的严法行为 , 受严法诉权的保护 , 法官仅就合同是否符合法定形式 , 作为确定其效力的唯一标准。对合 同的解释 , 也只能以合同所载文字含义为准。到了商品经济的发 展带动法学昌明的时期 , 罗马法中出现了所谓的诚信契约 ( 包括诺 成合同和要物合同的一部分 ), 它受大法官和诚信诉权的保护 , 法官不受契约字面含义的约束 , 而应探求当事人的真意 , 并可根据公平原则对当事人的约定进行干预 , 此可谓现代合同解释制度在 罗马法上的萌芽。应注意的是 ," 在罗马法中 , 那些不采用任何形式即可构成契约的债因总是表现为例外 ", 因此真正意义上的合同解释制度在罗马法上表现得十分有限。 在欧洲各国的合同制度的发展过程中 , 或者受罗马合同制度的影响或支配 , 或者受习惯法和教会法的影响 , 在相当长的一段历史时期内奉行法律上的形式主义 , 因此合同解释制度在此时间并未得到发展。降至19世纪初叶 , 民法中的形式主义逐渐失去其存在基础 , 个人意志日益受到尊重 , 各国私法制度纷纷以契约自由原 则标志了当事人的意志在支配民事法律关系的建立上所具有的神圣地位 , 于是以探寻当事人意志为目的的合同解释制度最终成为各国合同制度中最重要的组成部分。时至今日 , 这一问题仍为各 国立法和司法所重视 , 并成为各国法学家不断研讨的重要课题。 就中国的计划经济时期而言 , 由于在绝大范围内不存在合意主义的合同制度 , 所以真正意义上的合同解释制度是难以建立起来的 , 这一点可以从计划和契约之间的关系这一方面来进行剖析。 一般而言 , 在社会主义计划经济时期 , 合同不再是当事人为增进其私人利益而自由交换商品和劳务的手段 , 它只不过是履行国家经济计划并使其具体化的一种工具。于是 , 在这种法律体系中 , 合同永远服务于计划 , 个体利益永远要服从整体利益 , 当事人之间的合意也永远是次要的 , 而后者又恰恰是合同解释制度存在的基础。 当然 , 计划契约也 " 包含着将计划行为所概括要求的交易予以具体 化的细节 ", 但 " 因为国营企业之间意见分歧实际上是同一个行政体系中不同部门之间的冲突 ", 所以此种意见分歧的解决也只能靠阐释计划的意图来完成。此时与其说是对合同的解释 , 毋宁说是对计划的解释。 应该承认 , 在社会主义计划经济时期 ," 还是存在着政治家对其中的微观经济活动的具体管理并没有很深兴趣的一些经济领域 , 因而在这些方面 , 计划的至高权威便有所减弱 , 企业的个体创造性将得到较大程度的发展。在这些领域 , 便有可能使某些类型 的产品交易不再受到计划行为的强制管理 , 并有可能在选择最佳供货人、使用最合适的采购手段以及依照意愿确定契约内容方面给予企业某些自由权。 "同时 , 作为调整私人经济交往的基本手段的民事合同 , 在一定范围内还是体现了意思合致精神的。所以 , 从这些领域来看 , 合同解释问题在这一时期的司法实践中在小范 围内存在着 , 只不过是由于这一问题的次要性而未引起法律界的重视而已。 随着经济体制改革的开展直至社会主义市场经济体制的最后确立 , 合同在我国己逐渐恢复其本来面目 , 合同自由也成为法律界之共识并在合同立法中得到反映。但和合同制度其他部分相比 , 则无论是有关合同解释的理论研究 , 还是立法、司法实践 , 都稍嫌粗浅和零乱 , 因此有待进一步加强和完善 , 这也正是本文探讨的宗旨。第二部分 合同解释的基础性问题一、 同解释的含义及其类型( 一 ) 大陆法上合同解释的含义及其类型 在大陆法上 , 合同解释分狭义解释和广义解释两类 , 前者专指阐明解释 ( 或确定解释、意义发现之解释 ), 意为文义暧昧之阐明 , 此为本来意义上的合同解释。然而 , 由于当事人缔约之时考虑不周或表达能力有限而常使合同带有漏洞 , 此种漏洞与法律漏洞一样应予补充 ; 或者 , 当事人于缔约之时 , 对意思合致的有关事项 , 有 时难免滥用意思自治 , 将不合理因素订入合同之中 , 或意图脱免合同法的正当约束 , 此时也有学者认为应借合同解释修正当事人之 意思表示 , 以维护合同法律秩序的公平正当。这两种解释作业 , 常拟制合理的合同意思以补充甚或修正当事人之现实意思 , 与狭义上的合同解释有重大差异 , 故分别称之为补充解释、拟制解释( 或修正解释 ), 于是三者合并为广义上的合同解释。 1. 阐明解释。阐明解释是指当事人的意思不够明确时 , 借解释方法使合同文义趋于明确 , 从而确认合同类型之所在或确定双方当事人所意定的合同内容。一般认为 , 意思合致是合同成立的本质 , 而合意的有关事项又必须通过语言、行为之表示而显现 , 所以阐明解释在表面上往往表现为明确合同所使用语言、文字的含义 , 并且在司法实践中 , 文字解释之情形也确实占绝大部分。然而 , 阐明解释之目的毕竟在于阐明当事人真意 , 并非进行词句 " 翻译 ", 因此当事人真意之探求 , 固然不得擅离其所用文字的含义 , 且应以该文字的通常文义 , 作为解释依据 , 但文义解释也并非绝 对要件 , 例如 , 附保底条款之联营合同 , 无论从法律规范意旨、合同类型的确认还是当事人的真正意思来看 , 均属借贷而非联营。 阐明解释既又称为意义发现之解释 , 则其事实发现的色彩最为浓厚。在法律解释学上 , 解释者在解释过程中 , 本就应基于科学探究的立场 , 尽量保持如实描述 , 以确保解释的客观性 , 这在现代 法学方法论上已成基本共识 :" 即使主张主观说最力的学者 , 也不 放弃民法解释的客观性。 " 而合同作为法律事实的一种 , 其解释 应保持事实描述之客观立场 , 以免曲解当事人的真意 , 当为自然之理。因此 , 法学方法论上 , 要求意义的阐明必须严守事实发现的界线表现在合同的解释上 , 就是应忠实于当事人已表示的语言、文字 , 以免解释者借解释之名而行变更当事人意思之实 , 致合同自由原则有其名而无其实。 由此可见 , 阐明解释作为本来意义上的 解释。 " 须在已做之意思表示的可能文义范围内为之 ",依传统见解 , 透过解释以影响合同成立及生效与否之作业 , 尤其被认为应严格禁止。 然而 , 合同解释问题之所以发生 , 一般都是双方当事人于事后对所用语言、文字的含义或合同内容有所争议 , 诉诸法院裁决所致 , 所以性质上属于一种事后解释作业。而文字之含义本来在内 容上就常见多义性 , 外延上更难避免暧昧性之存在 , 因此文义的发现 , 其本身就难以避免选择问题 , 这就决定了解释者在进行文义选择时难免不掺进个人主观上的价值判断。同时法学方法论上虽强调解释学上之客观认识性 , 但因法律为社会规范之一种 , 其间莫不充盈价值意义 , 从而导致解释之结果不能完全实现客观化 , 这在法 律解释学上已被承认。所以合同既涉及规范之意义 , 则很难脱离价值判断的束缚 , 这在阐明解释的情形也不例外。由此可见 , 对于阐明解释而言 , 问题不在于如何保证解释之客观性的绝对实 现 , 而在于如何防止漫无标准的评价随时掺入解释作业之中。对此 , 大陆法上就合同解释对象及解释依据进行了严格限定 , 并以文义因素、历史因素之范围性功能限制了法官解释之随意性。 2. 补充解释。补充解释是指合同当事人于缔约时 , 由于预见不足、表达能力有限或欠缺法律知识 , 致其意思表示留有漏洞 , 而 由解释者借解释方法对该漏洞予以填补之作业。 大陆法各国的立法及司法实践 , 一般都对合同的补充解释作出了规定。德国法上 , 法官在对合同进行解释时 , 其任务除了确定 意思表示的意义之外 , 还须就意思表示设定的法律关系填补当事人意思的空隙。因为按照德国学理上的意见 , 其民法典第 154 条 第 (1) 项虽然规定 : 虽仅当事人一方表示必须全部事项取得合意契 约方始成立的 , 如当事人双方对契约中所有各点意思尚未全部趋 于一致 , 在发生疑问时 , 应认为契约未成立。但是 , 此项法律规定 可依反对解释得出如下结论 : 只要当事人任何一方均未作出该种表示 , 则在双方就合同主要点作出约定的情况下 , 即使合同各次要点上存在漏洞 , 合同亦告成立。换言之 , 对于已成立之合同 , 法官 有补充漏洞的权力 ; 甚至 , 如果当事人双方均表示合同各次要点上 存在的漏洞不影响合同的成立 , 则他们事实上是在责成法官补充漏洞。在瑞士法上 , 合同的补充是指法官解释合同后认定有空隙时所作的填补作业 , 其方式有三种 : 一是援引补充性法律规范加以填 补 ; 二是依抽象的规则间接补充合同 , 即依诚信原则建构当事人的 假定意思 ; 三是法官用自己制定的规则加以补充 , 这其实已与法律 漏洞的补充相重叠。 此外 , 在法国 , 法官在解释合同时 , 仅仅对合同条款进行 " 翻译 " 也是不够的。在某些情况下 , 他还必须依当事人的意愿、对合同条款进行必要的补充。对此 , 除法国民法典第 1160 条及第 1135 条的规定外 ( 前者规定习惯对合同解释的补充作用 , 后者规定合同 可依公平原则、习惯或法律而生合同载明之外的义务 ), 该法典尚 有许多关于补充当事人意思的任意性规范 。 其实 , 合同漏洞的补充与法律漏洞的补充颇为相似。在法解释学上 , 一般认为法律的适用系以法律解释为找法活动 ( 即探寻所 应适用的法律规范 ) 的首段过程 , 这一过程又区分为两个阶段 : 法律解释与漏洞补充。两者区分的标准是法条的可能文义范围。在可能的文义范围内 , 属于法律解释 , 而法律漏洞补充则在可能的文义范围之外进行 , 因此法律漏洞补充是在法律解释活动不足解决可能文义范围之外的问题时 , 才发挥其功能 , 即法律漏洞补充是法律解释活动的继续。合同的解释不外乎为探寻合同当事人真意的活动 , 其过程一般也须历经两个阶段 : 阐明解释与漏洞补充 , 而其区分标准则是意思表示的可能文义范围: 在阐明解释的情形 , 须在已作之意思表示的可能文义范围内为之 ; 至于补充 , 则在可能文义之外为之。由此可见 , 合同漏洞的补充 , 与法律漏洞的补充对法律解释的继续一样 , 构成合同解释的延长。而且大部分的情形 ,人们也都习惯于把合同的补充看成是合同的解释 ," 此或由于法律 行为之带有法律事实的性格使然。 " 事实上 , 合同漏洞的补充也常以法律解释的姿态出现。 因为合同一有漏洞 , 亦即合同未就一切与该合同有关的事项加以约定时 , 则在大部分情形 , 合同常首先被尝试归类到一个合同类型 ( 有名合同 ) 中 , 然后再引用合同法上的一般任意规定及有名合同中的特别任意规定加以补充。在这种情形中 , 任意规定的引用 , 固然有补充合同漏洞的意义 , 但就被引用的任意规定而言 , 由于首先存在着找法活动 , 即寻找是否存在可予适用的任意性规范 , 所以显然构成法律解释的特别态样。 当然 , 在合同不属于任何有名合同时 , 则有名合同之任意规定的引用将失去其直接的规范依据 , 从而构成本来意义上的合同漏洞 , 这种漏洞即使在准用其他有名合同的规定加以补充时 , 也不失其合同漏洞的性格。对于这种不属任何 有名合同的合同 , 由于法律对这种新合同类型尚无补充性规定 , 而当事人对这种合同又不一定能周详地加以约定 , 于是合同的漏洞 在这种合同中最容易发生。因此 , 由立法者将无名合同转变为有名合同 , 显得十分重要。 显而易见 , 对于合同的补充解释 ," 由于补充解释之结果 , 当事人真意己出现拟制之危险性 ,"所以其解释过程除以法律上的任意性规范进行补充外 , 无法脱离法官的价值判断 , 从而使得公权力通过司法权对私法自治权予以介入成为可能 , 这种介入与私法自治精神并不一致。因此 , 在补充解释时如何限制价值判断的滥用 , 可说甚为重要。一般认为 , 为避免对私法自治的侵越 , 法院不应以自己的价值标准替代当事人的价值标准 , 而应当受当事人所 选取之价值基础的约束。同时 , 传统的见解认为补充解释的适 用范围应受双重严格限制 : 一为补充的内容 , 应在考虑诚信原则与交易习惯后 , 被认为具有真实性及内在合理性 , 此为补充解释之标准 ; 一为所补充的对象 , 须与合同的成立及生效无关 , 以免法官借 补充之名行侵越私法自治权之实。 笔者认为 , 在合同法制基础较为薄弱的我国 , 欲解决司法权透过补充解释对私法自治权的随意介入 , 固然应在补充解释时坚持前述解释标准 , 但根本途径应在以下三个方面 : 首先通过立法权的 行使制定强制规定以设定私法自治权的行使范围 , 同时对各类典 型合同类型详尽制定一般的以及特别的任意性规定 , 以缩小法院 对合同漏洞的自由补充范围产其次强化法官教育和资格制度 , 普遍提高法官素质 ( 法学知识和法律正义感 ), 因为法官的人格是正义的最终保障 ; 最后 , 从合同订立的训练着手 , 从根本上解决合 同漏洞问题。例如我国工商行政管理局订定的合同范本 , 其意义 应在于此。 3. 修正解释。所谓修正解释 , 是指法院无视当事人本来所表示的意思 , 基于公共政策或公平诚信之衡量 , 对合同进行价值判 断 , 进而拟定合理妥当之特定合同意思 , 使合同内容发生变动之作 业。④严格来说 , 解释之本意为显明语言、文字的意义 , 而修正解 释的实质已是合同的司法变更 , 虽其仍冠以 " 解释 " 之名 , 但充其量不过是借解释规则的形式 , 掩饰法院创设合同之假象而已 , 此原理显然与私法自治原则有重大冲突。因此 , 一般认为 , 不应从正面肯 定其为合同解释之作业。 欲确定所谓的修正解释是否属于广义上的合同解释 , 则从司 法权和私法自治权之关系的历史发展轨迹来加以考虑是必要的。 依传统合同法理论 , 合同自由原则乃 " 私法之核心 ", 它意味着个人 意思行动应绝对自由 , 当事人缔结合同时可就其内容、方式以及相 对人加以自由选择 , 国家不得加以干涉。〈法国民法典〉第 1134 条 甚至规定 :" 依法成立的契约 , 在缔结契约的当事人间有相当于法 律的效力。 " 这就否定了法院对合同内容有司法变更的权力。所以 在古典合同法上 ," 法院不是把法律规则强加给当事人 , 而仅仅是 努力去确定当事人自行选择的意向。 "进入 20 世纪以后 , 不干涉主义作为一种政治力量 , 在实质上 已黯然失色 , 合同自由原则也在立法和司法上受到各种限制。 " 契 约法不再是一种消极的手段 , 它的主要功能也不再是强制执行人 们经过选择所达成的协议。而今的趋势是把法律当作获得正义的 一种积极的手段。 " 与此相适应 , 在现代合同法中 , 对合同的司 法变更不仅已为各国立法所肯定 , 在司法实践及学说上亦相当盛 行。在法国现代立法上 , 即在一定范围内赋予基层法官在某些特 定情况下变更合同的权力 , 如关于债务人延期清偿债务的规定、变 更合同期限的规定等等严在瑞士法上 , 判例和学说认为只要存 在明显的权利滥用 , 法官即能依诚信原则对合同进行调整卢在 德国 , 法院判例更是反复引用法律行为基础学说 , 形成了一项具有一定功能与内涵的新兴法律制度一一法律行为基础制度 , 用以处 理经济及社会情况制度问题 , 从而打破了契约必须严守的原则。 无可否认 , 法院打破古典的契约严守原则而取得对合同的司法变更权, 其最初所依赖的工具往往是合同的解释。例如在德国 , 法院于第一次世界大战时即因马克滥发致使货币贬值而引用诚信 原则 , 承认所谓增额评值 ( 增加给付 ), 法院的此种增额评价权即因 合同的修正解释而成立产法国早期的学者对合同的司法变更也 持赞成态度 ," 其理论依据主要是建立在对当事人意志的分析和解 释的基础之上。 " 然而 , 解释之本来意义在于使隐藏的东西显现出来以及使不清楚的东西变得清楚 , 它是以一定的客体 ( 往往是文本 ) 为前提的 , 是在对文本所含意义的理解基础上的阐发。因此 , 就合同解释而 言 , 它只是把已经或者应当包含在合同文本中的意义 ( 可称之为当事人真意 ) 阐发出来。显然 , 合同解释要受到合同文本的限制 , 即使是合同的补充解释 , 也是建立在当事人意思之基础上的一种拟制 , 法院在进行此种作业时也要受当事人选取之价值基础的约束。 而所谓的修正解释 , 不过是对当事人真意的公然无视 , 而以法官理解之社会普遍理念取代当事人意思 , 因此称之为合同的司法变更更为恰当。这正如法国现代学者所言 ," 当事人订立合同时所希望 的是其权利义务的‘确定 ' 而非其权利义务在将来的‘变更 '"," 试 图通过寻求当事人意愿或对当事人意愿的解释来解决应否允许合 同的变更问题是行不通的 ", 因此 , 法国立法不排除法庭在具体、个别的情形为维护公正而变更当事人之合同 , 其主要原因在于" 从道 德的角度考虑 , 合同的司法变更是必需的 ", 尽管从经济的角度考虑 , 这种变更是危险的。其实 , 德国法上后来形成的法律行为基 础制度 ( 合同之司法变更最主要的效力根据 ), 也并非建立在合同解释的基础上 , 因为法律行为基础不须借助于当事人意思的拟制 , 它不是合同的构成部分。 总而言之 , 在现代大陆法上 , 对于合同的司法变更 , 无论是援引法律的规定直接达成其结果 , 还是依据诚信原则间接地予以修 正 , 都不过是对当事人意思自治权的公然无视。依学者见解 , 这其实是对当事人意定合同之效力的否定 , 取而代之的合同不过是法 官基于社会公正或社会利益而订定的 " 第二次契约 " 。因此 , 不宜 将合同的司法变更视为合同解释的特殊类型 , 它不过是契约公正 或契约社会化对意思自治原则的一次限制或修正。( 二 ) 英美法上合同解释的含义及其类型 1、 interpretation 和 Construction 。英美法中 , 合同解释的目的有二 : 确定是否存在着合同以及确定合同下的权利和义务。由此决定其合同解释包括两个阶段 :interpretation( 阐释 ) 和 construct- ton( 推定 ) 。前者是指合同用词之意义的确定过程 ,它类似于翻译 , 是对合同条文纯粹被动的认识 , 即单纯 " 意义理解的解释 ", 因而是一种事实发现过程 , 即确认当事人说过什么 , 做过什么。然而 , 经过正确的阐释后 , 即使所发现的是客观事实 ( 当事人的真实意图 ), 也并不表明就存在着合同或者确定其为合同下的权利或义务 : 一项协议可能由于双方当事人意思内在的不确定性或所用的文词的不确定性而不能成为合同 , 或者允诺支付罚金之条款被否决具有法律效力而不成为合同义务 , 或者合同条款被赋予不同 于其协议时的法律效果。于是 , 在经过正确阐释后 , 是否存在着合 同或能否确定其为合同项下的权利、义务 , 往往是借助推定而完成的 , 因为推定即指确定用词的法律效果及后果的过程。 在英美法上 , 由于法院应援用英国法的古老法律格言 , 即对文 书的解释应做到尽量使文书产生效力 , 应尽量认为当事人的协议有效 , 避免被人指责为破坏当事人的交易作业 , 故推定作业在 合同解释过程中的意义特别重大。一般而言 , 阐释先于推定 , 前者关涉文件制作人之意图的确定 , 后者则关涉所确定之意图的法律效果 , 或者指出在缺乏明示或默示意图时法庭将如何动作。为更清楚说明这一区别 , 兹举几例 :(1) 法院就争议合同进行阐释 , 发现 其主要条款 4 如数量、质量、价格 ) 模糊不清 , 于是推定该合同因双方当事人意思内在的不确定性或所使用的文词的不确定性而不能成立合同或不具强制执行力。再假设货物已交付并被接受 , 则法 院不会认定其为赠与 , 而推定收货方有支付合理价款之义务 , 该被推定的义务是合同项下的 , 而非准合同项下的 , 故属于合同解释问 题。 (2) 法院对合同条款进行阐释发现其模棱两可 : 可作有利于合 同起草人的解释 , 亦可作有利于非起草人的解释 ; 若法院作出不利 于起草人的解释 , 则为推定之结果 ( 〈合同法重述〉第 206 条 ) 。 (3) 法院对合同进行阐释 , 发现有显失公正条款 , 则推定不予强制执行或限制其适用 ( 〈合同法重述〉第 208 条 ) 。 事实上 , 阐释和推定的区分, 在英美法中常受到怀疑或拒绝 ,.原因主要是在具体案件中对两者作出区分是困难的、甚至是不可能的 , 而且法院在审理具体案件时也往往忽视这种区分。尽管如此 , 仍然有学者和判例认为此种区分是有用的 , 其理由主要有三 : 其一 , 法官为获得正确的司法决定 , 必须从已表示的符号或其它意 图着手。以为法官对合同含义的所有判断仅仅是他的法律评价至 少是一种夸张 ," 每一合同如果被解释为 ( 己签字的 ) 空白纸 , 则合 同的效用将丧失殆尽 ", 所以通常情形下 ," 符号之含义及意图之阐 示提供了法律后果赖以产生的可操作性事实 "; 其二 , 合同用词的 意义可由专家、词典、习惯或其它予以证实 , 但对这些用词的法律 效果的判断却是法官的专有职能 ; 其三 , 审理法院对合同的推定得 被上诉法院作为法律错误而予撤销 , 而对合同中贸易术语或技术 术语的发现则很可能被认定为结论性的. 以 Patterson 为代表的这一观点为美国〈合同法重述〉 , 采用 , 其第 200 条规定 : 允诺、协议或其所含条款的阐释是指其意义的确定〈合同法重述〉所指的合同解释在未特别指明的情况下一般是此 意义上的 ), 该条评注 C 也指出 : 阐释不是对用词或其他行为之法律 效果的判定。与此相呼应 , 其第 204 条关于遗漏的实质性条款之补充 , 第 206 条关于作不利于起草人之解释、第 207 条关于作有利于公 共利益之解释、第 208 条关于显失公正合同或条款等等规定 , 都属于推定的范畴 , 对此各条评注中都有说明。 由以上分析可见 , 英美法上的阐释坚持合同词义发现之立场 , 对当事人意图不作任何法律评价或优值判断 , 这一点在大陆法的合同解释之含义中也当然存在。因为从合同文义出发 , 是所有合同解释作业的基础。当然 , 由于通过阐释往往不能达到解释之目的 ( 例如合同条款模糊不清 , 模棱两可或意思表示有所欠缺 ), 于是以推定来完成这一任务成为需要。应该说 , 大陆法也存在类似情况。例如 , 由于语言的多义性造成当事人意思的模棱两可 , 法官必然根据价值判断或法律推定规则 ( 如作有利于债务人的解释 ) 进行意义的选择。不过 , 应注意的是 , 英美法上的推定并不等同于大陆法上合同解释的价值判断和法律推定规则。从一定意义上说 , 前者范围大于后者 , 因为关于推定的规则在一定程度上是和合同是否成立之法律规则及合同条款之效力判断规则重迭 (overlap) 的 , 而大陆法对此是严加区别的. 其实 , 对阐释和推定作出区分 , 其主要原因应在于英美法院解释合同时强调合同之文词。也就是说 , 英美法坚持 " 法院不能替当 事人订立合同 "(the court cannot make a contract for the parties) 之 立场 , 以 " 普通词义规则 " 限制法官解释之随意性 , 使其解释活动类 似于一种 " 翻译 " 工作 , 此即 " 阐释 " 作业。相反 , 大陆法上虽然也以合同文义作为解释范围, 但文义并非合同内容的决定性因素。只要有利于当事人真意之探求 , 法官可采用一切分析方法来达到目的。这样 , 阐释 ( 或曰翻译 ) 与推定交织在一起 , 根本无区分之必要。事实上 , 现代英美法学者也己认识到这一点 : 阐释并非 " 纯粹 事实 "(pure fact)问题 , 推定也并非 " 纯粹法律 "(pure hw) 问题。 因为不以某一或某些可能的法律效果作为最终目标 , 阐释将是毫无意义的 , 而不考虑某些事实 ( 不仅包括合同条款 , 也包括交易过 程 ), 推定也无法运作 , 两者经常是交织在一起的。 2. 明示条款的阐释和默示条款理论。英美法上关于阐释和推定的区分 , 主要表现在对明示条款的解释中。所以 , 对明示条款 的解释一般可分为两个阶段 : 首先, 根据合同用词的普通、平易之字面含义阐释合同 , 此即 " 普通词义规则 "(plain meaning rule) 。这一规则是合同解释的基础 , 也是限制解释者主观随意性的保障。 它是 " 基于以下的假设产生的 , 即文字有它‘明确的 ' 、‘简明的 ' 和 ‘通用的' 意思。因此,法院解释书面文件条款时的唯一职责是查明文字的意思并予以实施。换言之, 法官是一本活的法律词典 " 。这足可证明阐释为一种单纯、被动的理解作业。其次, 在经阐释后, 如果合同内容出现不确定性, 则法院可依推定排除模棱两可之情形,但对其他不确定情形,却只能认定合同不成立 ( 参见 后文)。 由此可见, 英美法上合同解释的含义 , 本来即指明示条款的阐释。因此, 在 19 世纪, 严格的解释者在法律界居统治地位时," 法院在解释一份契约或合同的书面语言时 , 就像他们解释一项法律或一份遗嘱那样严格。他们按照语法上的含义进行解释, 拒绝寻 求外在的帮助。他们拒绝填补任何空白。 " 订立合同的双方必须 " 预见每一种可能发生的意外情况, 在合同中加进一条保护他自己的款条。如果他不这么做 , 他就受合同的行文所束缚, 法院将不承认任何例外情况或不承认合同中含有保护他的意思 " 。旧式的严格解释意味着法官必须凭当事人自己制定的书面文件来确定其意思 , 法官不得脱离书面文件去探索当事人的意思 , 这似乎倾向于从形式主义角度解释合同条款。随着合同形式主义的消失, 英国法不再单从文字考虑当事人作出的允诺。英国法越来越多地援引通情达理人的标准, 以默示条款补充当事人的意思。 在美国的判例和学说中 , 事实上也存在着从严解释和从宽解释的尖锐对立。但较为明朗的是, 美国〈合同法重述〉第 204 条以授权条款的性质 , 赋予法官补充合同实质性条款的权力 : 同时,〈统 一商法典〉第 1 一205(3)条也规定, 法院可采用交易过程或贸易 惯例补充或限制合同条款。 对于默示条款, 英国学者认为可将其分为事实默示条款和法定默示条款理论两类。前者被认定为明示条款的自然结果或必要前提, 它由法院推定解释而得, 是对当事人未曾注意到的合同漏洞的补充 , 是一个通情达理的人认为依情况应当是不言自明、理应存在的合同条款; 后者则指直接根据法律推定而形成的默示条款 , 这些条款一般己归入制定法中, 如英国 1965 年的〈分期付款买卖 法〉、 1973 年的〈货物供应 ( 暗含条款 ) 法〉等。 显然, 英美法上的默示条款理论类同于大陆法上的补充解释 , 因为默示条款可发挥两方面的主要功能 : 第一 , 由于不能期待当事 人将合同条款的所有含义尽数明确表示出来, 所以事实默示条款实现了这一功能; 第二 , 由于法定默示条款的存在 , 所以当事人不必不厌其烦地详尽约定合同条款, 或者不必担心在其考虑不周时遭受不利益。通常情况下, 只要合同中未明确排除这些默示条款,则法院总是将其作为一种程序问题适用于该合同。由此可见 , 此种法定默示条款在实质上具有与大陆法上任意性规范相同的功 能。但须说明的是, 英美法学理并不承认大陆法上补充当事人意 思的任意性规范之概念。 和大陆法上的补充解释一样 , 默示条款理论也建立在当事人之意思拟制的基础之上。一般认为 , 默示条款理论是补充当事人意思的有力工具, 它构成合同解释的一部分, 只不过此种条款毕竟不是当事人的明确约定, 有与合同自由原则冲突之嫌。因此 , 英国法上对于事实默示条款的推断 , 是比较谨慎的, 其理论基础是:" 法 庭不替当事人成立合同 , 法庭连改良双方为自身成立的合同的工作也不做 , 无论改良工作是怎么有利。法庭的职责是阐释及适用当事人为自己成立的合同。假如明示的条款是完全清晰及毫不含糊的 , 不可能从不同的释义中挑选一个, 那么纵使法庭认为其他条款比较适合 , 也须适用清晰的条款 , 只有在法庭认为当事人必然有意向把某条款列入合同内的情况下, 方可加插该未明示的条款: 即使法庭认为 , 假如有人向当事人提及其条款 , 当事人若是理性人 (reasonable man), 必会同意, 这也不足够: 默示的条款必须是一个毋须说的、为合同的商业效力所需要的条款。这样的条款 , 虽然秘而不宣 , 但构成当事人为自身成立的合同的一部分。" 由此, 我们可以认为 , 英美法中明示条款之解释和默示条款理论 ( 或者美国法上关于合同内容之补充的规定), 类同于大陆法上的阐明解释和补充解释: 前者是在明示条款之文义范围内对其含义的阐释或推定, 后者则是在文义范围外对当事人意图的补充。（ 三 ） 小结 1. 在我国许多学者看来, 合同解释 " 是指对合同内容的含义的理解和探讨 "或者 " 专指受理案件的法庭或仲裁庭依其职权对合同条文所用文句的正确含义所作的解释 "；或者 " 专指受理合同纠纷的法院或仲裁机关, 为合理地确定当事人间的合同内容, 依法对合同及其相关资料的含义所作的有约束力的分析和说明 "; 如此等等。显然, 这些定义局限于合同解释的一个基本层次一一阐明解释上。然而, 正如学者指出 ," 在现代西方各国, 法院对当事人真实意思表示的合理推断以及对不明确的合同条款的解释已愈来愈发展为法院的一项专属司法权 "," 这种权力的逐步扩大, 对灵活合理地处理合同纠纷具有积极的作用" 。因此, 在我国 , 除了纯粹被动地理解合同内容之固有含义外 , 法官对合同内容 的补充也应该是解释的题中之义, 这和世界各国关于合同解释制度之发展趋势及合同社会化之要求是相适应的。 须提及的是, 我国有学者主张, 法官依诚信原则或情势变更原则等对合同内容进行的变更或修正, 应属合同解释之范畴。对此 , 笔者持否定态度, 理由已如前述。 2. 由于两种类型的合同解释中, 都存在着法官的价值判断或价值补充, 从而难以保证解释之客观性的绝对实现, 因此在防止司法权力不适当干涉私法自治权, 建立价值判断之合理标准方面, 我国应借鉴西方国家之成功经验, 并针对我国实际情况, 采取切实可行的措施。此为后文之研究主题。