感君区区怀,君既若见录:钱明星:论物权的效力

论物权的效力
钱明星  北京大学法学院  教授
上传时间:2002-1-14
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关键词: 物权/优先效力/物上请求权
内容提要: 物权是权利人直接支配标的物的权利，具有排他性和绝对性。本文对物权的优先效力和物上请求权及其行使方式，以及我国民法通则的物上请求权等问题进行探讨。
一、物权效力的基本依据
物权，是权利人直接支配其标的物的权利，具有排他性和绝对性（亦称对世性）。基于物权的这种特性，物权具有优先效力和物上请求权。
由于物权人有权直接支配其标的物，他可以依自己的意思对物进行使用、收益或处分，无须他人的意思或行为的介入即可以实现其权利。因而物权具有排他性，物权可以排斥其他效力较自己为弱的权利，即：同一标的物上不能有内容不相容的同种类或不同种类的物权并存；同一标的物上有数个物权并存时，先成立的物权有优先于后成立的物权的效力；而且，同一标的物上有物权存在并同时是债权之给付标的物时，物权当然具有优先于债权的效力。可见，物权的优先效力是直接因物权的排他性而产生的法律效力。在这一点上物权不同于债权，债权人在债务人未为给付前，既不能实现其权利，也不能对应为给付的标的物进行支配。所以在同一标的物上，可以有内容相同或不相同、并不论其内容相容还是不相容的债权存在，而且这些债权不论其内容的差异还是成立之先后其地位是平等的。
同时，由于物权人有权直接支配其标的物，在其支配范围内，任何人均不得予以干涉。物权人可以要求其他任何不特定的人都尊重其对标的物的支配状态。换句话说，物权人之外的任何人都负有不得侵害物权人对其标的物的支配状态的义务。因而物权具有绝对性，亦称对世性。在任何人侵害物权时，物权人都可以对之主张返还原物、排除妨害等请求权，即物上请求权，以恢复物权人对其标的物的支配状态。可见，物上请求权是直接基于物权的绝对性而产生的法律效力。在这一点上物权不同于债权。债权系相对权、对人权，它以请求特定债务人为给付（履行债务）为内容。债权人仅为债务人享有权利，债务人以外的第三人对债权人不负任何义务。因此，债权之受侵害，是因债务人不履行或不适当履行债务造成的，债权人仅能对债务人请求履行或请求不履行、不适当履行的法律责任的承担，一般不能直接对债务人之外的第三人请求排除妨害。
当然，债权作为民事权利，法律也应当给予同等保护，即债权人、债务人之外的第三人对于债权人的请求权也应当予以尊重，负有不得侵犯债权的义务。“债权，依最近多数说之见解，均认为得为侵权行为之客体，债权受不法侵害时，亦得依侵权行为之规定，请求损害赔偿”。（注：谢在全：《民法物权论》上册，台湾1990年版，第30页。）但是，物权的物上请求权与债权作为民事权利受法律的一般保护的性质是不同的。首先，民事权利受到法律的保护，任何人都负有不得侵犯他人的民事权利的义务，这是民事权利的一般属性。与该项义务相适应的法律制度乃是侵权行为制度。物权和债权都是侵权行为制度所保护的客体，在这一层意义上，两者的地位相同。但是，物上请求权注重的是物权人与其义务人间的关系，即物权人对其标的物的支配状态的维持和恢复，它的直接依据是物权而不是法律上对民事权利的一般保护。因而，它不能包括于侵权行为制度之中，而是依存于物权的独立的请求权；其次，物权为对物的直接支配权，具有排他性、绝对性，对第三人的利益影响甚大，因而其存在与变动，物权法上有相应的制度予以公示，从而具有相应的外在表现形式。因此，法律在侵权行为制度之外，更赋予其物上请求权之效力，使物权人得依此请求权排除任何人对于其物之干涉。而债权则是特定的债权人与债务人之间的关系，其内容是请求债务人为一定的给付。因而债权的存在及变动无外在的表现形式，他人无由从外部加以认识。故债权的行使和保护是特定的债权人和债务人之间的债务履行及其不履行或不适当履行的法律责任问题，不发生物上请求权。而且即使债权之作为侵权行为制度所保护的客体，也仅只是作为债务不履行制度的一种例外的、补充的救济手段；再者，就物权的物上请求权与债权的不受任何第三人侵犯的性质而言，在其针对任何第三人的侵害权利的行为的特征上，两者是一致的。但物上请求权是物权本身的效力，它在有任何干涉物权人对其标的物的支配状态时当然的、随时的发生。至于债权受到债务人之外的第三人的侵害，例如第三人与出卖人订立买卖合同，是故意以损害在先的买受人的利益为目的，在先的买受人可以对该第三人主张损害赔偿，这是属于侵权行为的问题。在其责任的成立上，不仅要有妨害债权的行为，理论上还认为其构成不仅过错程度应非常严重，而且从动机、手段上看还应是违背诚实信用、公序良俗的。因此，第三人的行为是否是对债权的侵害，在构成上有特殊的要求，不似物权只要有侵害发生，即当然发生物上请求权。
在物权法理论上一般认为物权的效力即指其优先的效力和物上请求权。但有的学者认为除此之外还有追及的效力（或称之为追及权），（注：王去非：《民法物权论》，上海法学编译社1932年版，第5页。）即认为物权的标的物，不论辗转归于何人之手，都不能妨碍物权人权利的行使，物权人可以追及物之所在向任何占有其物的人主张其权利。例如，甲的所有物被乙偷走后卖给了丙，丙再转让给丁，甲仍然不丧失其所有权，有权向现在占有其物的丁请求返还。但多数学者认为追及权应当包括于优先效力和物上请求权之中。（注：史尚宽：《物权法论》，台湾1957年版，第9页。郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1988年版，第22页。）基于物权的优先效力和物上请求权，物权人即当然具有追随其物而主张权利的效力，故不必再单列追及的效力或追及权。
另外，还有的学者主张物权的效力还包括排他的效力。所谓排他的效力，指同一标的物上不能有两个以上同一内容或性质之物权同时存在，即已存在的物权，具有排除互不相容的物权再行成立之效力。因为“实则罗马法上已有‘所有权遍及全部，不得属于二人’之法则，足见物权排他效力，早经确认，由来已久。况一般均认物权之优先效力，系自物权有排他性而来，而物权之优先效力中并有某人具有所有权之物上，他人不得再成立所有权之原则，在概念上此已非优先与否的问题，故不如认因物权关系，对物之直接支配，遂生排他与优先效力为宜。”（注：谢在全：《民法物权论》上册，台湾1990年版。）但是，物权的优先效力是自物权的排他性而来，将优先效力与排他效力并列，在种属概念上是混乱的。尤其是将排他效力独立出来，只是将同一标的物之上不能有两个以上同一内容的物权同时存在这一部分从物权的优先效力中抽出来。其实物权的优先效力包括同一标的物之上的内容不相容的物权不能同时并存，还包括内容相容的物权先成立的物权优先于后成立的物权而行使。“排他效力”的内容完全可以包含于优先效力的内容中，而其独立亦并未使优先效力的概念更为清晰、范围更加明确。因此，没有必要在物权的效力中单列排他效力。
物权之所以具有优先效力和物上请求权这样的债权所不具备的效力，不仅是基于这两类权利所不同的法律属性，更重要的是由这两类权利所涉及的不同社会关系的不同性质决定的。物权所保护的是财产支配关系，确认的是现实的、既得的对物的归属、利用利益的保护，与此相适应的是，对物权法律关系的要求是具体、清晰、稳定。因此，法律就有必要赋予物权以优先效力和物上请求权。而债权则不同，债权所保护的是财产流转（交易）关系，因而债权的特性是平等性、重叠性。只有这样，才能真正地形成市场，实现自由竞争、优胜劣汰，达到资源的优化配置。例如甲将自己所有的一辆汽车出卖给乙，价金为10万元。在交付前又出卖给丙，价金为15万元。在汽车交付之前，乙、丙均享有请求甲交付汽车的平等的债权。暂不考虑甲作为出卖人的违约责任的成本，甲的选择趋向肯定是出价最优的买受人。这样，甲和丙完成了这笔交易，甲的利益实现了最大化，他比将这部汽车卖给乙多得到了5万元价金；而丙之所以要比乙多出5万元购买这部汽车，是他经过判断认为这部汽车在他这里要发挥等于或大于他所出的价金的作用。可见，从一般意义上讲，这部汽车在丙这里比在乙那里能够发挥更大的效用。因此，债权的平等性和重叠性是交易中的自由竞争所必须的。如果赋予债权以优先效力和物上请求权，在上例中乙的债权优先于丙的债权，即便是这部汽车已交付给丙，乙仍有权对丙主张权利，真正的市场竞争就不存在了。
二、物权的优先效力
物权的优先效力，亦称为物权的优先权。关于优先权的内容，在学理上一直有不同的意见。有的学者认为物权的优先效力仅限于物权优先于债权的效力。如我国台湾学者史尚宽先生指出，在物权依当事人合意而设立、移转时，可以适用先发生的权利优先于后发生的权利的原则，这时才有物权间的优先效力可言。但如果动产物权依交付而设立、移转，不动产物权依登记而设立、移转时，一物之上不容有同一内容的物权同时成立，“……故为物权成立与否之问题，而非效力优先之问题。他人因时效而取得所有权时，则原所有人之所有权因而消灭，更不发生先后问题，其非同一内容之物权，例如地上权与抵押权，或就一供役地成立观望、通行、引水等得同时行使之地役权，则彼此并存，亦不发生优先问题。惟抵押权因登记之先后而定其次序。然此为物权之次序，即为物权效力强弱之问题。又在直接占有间接占有之阶段，占有不因成立之时之先后，而异其效力。”（注：史尚宽：《物权法论》，台湾1957年版，第10页注。）也有的学者则认为物权的优先效力仅限于物权之间的优先的效力。（注：参见郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1988年版，第25页关于日本学者三潴信三著：《物权法提要》上卷第2章之有关译文。）另外，有的学者还认为同一标的物上有两个以上内容相同之物权的效力，属于物权的排他效力而非优先效力问题，已于前述。但通说还是认为物权的优先权对于先后发生的物权间及物权与债权间都是存在的。
物权的优先权，其基本涵义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、相互冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现。考察物权相互之间以及物权与债权之间的关系，物权的优先效力都是存在的。这种物权的优先权是物权因对标的物的直接支配权而具有的排他性的表现，是法律根据物权的特性而对之赋予的强烈的法律效力。
（一）物权相互间的优先效力
物权相互间的优先效力，是指依物权效力的强弱，具有较强效力的物权或者排斥具有较弱效力的物权的存在或者先于具有较弱效力的物权得到实现。
物权相互间的优先效力，是以物权成立时间的先后，确定物权效力的差异。从一般原则上讲，先成立的物权的效力要优先于后成立的物权，即先成立的物权效力较强，后成立的物权效力较弱。例如甲先在自己的土地上为乙设定了通行地役，又在该同一块供役地上为丙设定了汲水地役。因该汲水地役权的行使，丙亦得通行该供役地。但是，由于乙的地役权设定在先，具有强于丙的汲水地役权的效力，因而丙只有在不妨碍乙的地役权的行使的情况下才可以利用供役地。物权相互间以成立时间之先后确定其效力的强弱，本质上是对现存的、既得的物之支配权的保护。任何一种物权作为对标的物的直接支配权，它确定了物权人依自己的意志和利益对其标的物的支配范围。任何人都必须尊重物权人的该支配范围，不得侵入该支配范围干涉物权人的权利行使。这也包括在同一标的物上后成立的物权只有在不侵入、干涉先成立的物权的支配范围的条件下才能得以成立。否则，时间在后的物权根本就不能成立。
物权相互间的优先效力的表现，依不同种类的物权的排他性不同而异其效果。一般说来两个排他性极强的在性质上不能共存的物权不能同时存在于同一个标的物上，因而在有先设定的该种物权时，则后发生的物权当然不能成立。例如在某人享有所有权的房屋上，他人不能同时再设立所有权。如果他人依买卖、取得时效等法律事实取得该房屋的所有权，则必然导致原所有人的所有权消灭。再如已于一块土地上为他人设定地上权时，就不能再为人设定一个永佃权。另外，如果物权的排他性表现为在性质上并非不能共存，则同一标的物上可以同时存在两个或两个以上这样的物权。但成立在先的物权优先行使，即后发生的物权不得不让先发生的物权居于优先地位，并仅于不妨碍先发生的物权的范围内才得以成立。例如，同一供役地上有足够水源，供役地人先后为两个人设定了汲水地役。如果以后发生水源不足的情况，则设定在先的地役权人优先享受其权利。只有在其行使权利后，设定在后的地役权人才可以享受其权利。再如地上权人在自己的地上权上为人设定抵押权后，又为人设定地上权的，则该次地上权在抵押权实行时可以请求将之除去。但于地上权上设定次地上权后，又为他人设定抵押权的，则该抵押权实行时不可以请求除去该次地上权。
物权相互之间的优先效力，根据不同种类的物权的排他性不同并依物权成立之先后而确定其优先的效力，这是一般原则。但是这一原则的例外情况，就是限制物权（定限物权）的效力优先于所有权。限制物权是于特定方面支配标的物的物权。除了在一些极特别的情形（如所有人地上权、抵押权）外，限制物权都是在他人所有之物上设定的权利。所以在同一标的物上，限制物权成立于所有权之后。但是，限制物权是根据所有权人的意志设定的所有权上的负担，起着限制所有权的作用，因此限制物权有较所有权为优的效力。
（二）物权对于债权的优先效力
物权对于债权的优先效力，是指物权与债权在因同一标的物而有关联时，不论各自的种类为何，也不问各自成立的时间的先后，物权均具有优先于债权的效力。这具体地体现在以下几个方面：
(1)物已为债权的给付标的，如就该物再成立物权时，则物权具有优先的效力。例如一物数卖，但在后的买受人已经接受了出卖物（动产已交付，或已就不动产办理了所有权移转登记手续），则该买受人即取得了出卖物的所有权，即使不动产已交付给在先的买受人亦然。此时该买受人的所有权当然优先于在先的买受人的债权。
(2)用益物权人对于标的物的价金或补偿金、赔偿金，有较其他债权人优先受偿的权利。例如在一栋房屋上设定抵押权后，再设定了典权。在抵押权人实行抵押权时，如果附有典权的房屋所有权无人愿意购买或其出价低于抵押权所担保的债权额时，可以除去典权将房屋出卖。在卖得的价金清偿抵押权所担保的债权以后尚有余额的，典权人有权优先于一般债权人（当然还包括登记在后的其他物权人）而受偿；
(3)在债务人的财产上设有担保物权的，担保物权人享有优先受偿的权利，这即为别除权。例如在债务人房屋上设定了抵押权，在实行该抵押时，无论该债务人的财产是否够清偿债务，抵押权人对于抵押房屋的卖得价金享有优先受偿权。即使该债务人宣告破产，也不影响抵押权的优先效力；
(4)非属于债务人所有之物，所有人有取回该物的权利，这即为取回权。例如出卖人已将出卖物发送，买受人尚未收到，也没有付清价款而宣告破产时，出卖人可以解除买卖合同，并取回其标的物。
物权具有优先于债权的效力，这是一般的原则，但也有例外的情况。例如，不动产租赁在各国民法立法例上均属于债权，但大多都规定承租使用权优先于租赁物受让人的所有权及在租赁物上后设定的他物权。
三、物权的物上请求权
（一）物权的物上请求权的概念和性质
物权的物上请求权（以下简称为用益物权请求权），是在物权的实现上遇有某种妨害或可能会发生某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此等妨害。这种请求权是物权基于绝对权、对世权，可以对抗任何第三人的性质而发生的法律效力。它赋予物权人各种请求权，以排除物权的享有和行使过程中的各种妨害，从而恢复物权人对其标的物的原有的支配状态。
由于物上请求权作为物权的效力，与债权、侵权行为、诉权等存在着广泛而密切的联系，学者们从不同的角度探讨其性质，因而有不同的观点：(1)物权作用说，认为物上请求权是物权的作用（效用），而非独立的权利，其依存于物权而存在、消灭；(2)纯债权说，认为物上请求权系请求特定人为特定行为（排除妨害）之权利，为行为请求权。故性质上是纯粹的债权，应适用有关债的规定；(3)准债权说，认为物上请求权不同于债权，但又类似于债权，即为一种准债权之特殊请求权。所谓类似于债权即物上请求权系请求特定的人为特定行为的权利，不是以直接支配标的物为内容，故不是物权的本体，而是一种类似于债权的独立权利。所谓不同于债权，是物上请求权附属于物权，其命运从属于物权，因而又不同于债权。就上述特性看，物上请求权系仅可以准用债权的规定之权利，故是一种准债权；(4)非纯粹债权说，认为物上请求权系对人的请求权，故非物权本身，而系独立的权利，但其命运与物权同，于物权的存续期间不断地派生，故不适用消灭时效。这种请求权虽是对特定人的请求，但在破产程序和强制执行程序中较一般债权优先，强烈地表现出其系自物权派生的特征，故非纯粹之债权；(5)物权效力所生请求权说，认为物上请求权乃物权效力上所生之请求权，与物权不可分离。物权如有移转，此请求权亦当然随之移转；(6)物权派生之请求权说，认为物上请求权是由物权所派生，而经常依存于物权之另一权利；(7)所有权动的现象说，认为这种请求权系观念的、绝对的近代所有权，对于特定人主张的一种动的现象形态而已。（注：谢在全：《民法物权论》上册，台湾1990年版，第39-40页。）
以上诸说中，第一说与第七说完全否认物上请求权的独立权，而第二说又把物上请求权完全看作债权，这与物上请求权的性质是不相符的，均不足取。至于其他诸说，都是从物上请求权的不同方面的观察得出的结论，只是各自的着重点不同而已。例如第三、四说着重于物上请求权准用债权的规定，而第五、六说则是从物上请求权附属于物权予以观察得出的结论。因此，综合言之，物上请求权是以物权为基础的一种独立请求权。对此定性我们可以从以下几个方面说明之：
(1)物上请求权是请求权。所谓请求权，是指权利人要求他人（特定的人）为一定行为（作为或不作为）的权利。物上请求权在物权受到妨害时发生，它是物权人请求特定的人（妨害物权的人）为特定行为（除去妨害）之权利，为行为请求权。它不以对物权标的物的支配为内容，故不是物权的本体，而是独立于物权的一种请求权。作为请求权，物上请求权有与债权相类似的性质，因而在不与物上请求权性质相抵触的范围内，可以对之适用债权的有关规定，例如过失相抵、给付迟延、债的履行及转让等。
(2)物上请求权是物权的效用。物权作为一种法律上的权利，受到法律的保护，于受到妨害时，物权人即有除去该等妨害的请求权。因此，物上请求权是物权的效用，它以恢复物权的支配状态为目的，在物权存续期间因有对物权的妨害而不断地发生。
(3)物上请求权附属于物权。这是物上请求权作为物权的效用的必然结果。物上请求权派生于物权效力，其命运与物权相同，即其发生、移转与消灭均从属于物权。因而物上请求权不同于债权等请求权，它不能与物权分离而单独被移转。至于让与物上请求权可以作为动产物权的交付方法，这是因为已经有了物权移转的合意，仅依此方法而发生物权移转的效力，并不是与物权分离而单独让与物上请求权。
与物上请求权的以物权为基础的独立请求权性质相关的还有其是否为消灭时效之客体，即消灭时效是否适用于物上请求权问题，对此立法例和学说上均有较大分歧。《德国民法典》一般性地规定请求权因30年的消灭时效而消灭（第194条第1款），但已登记而生的请求权除外（第902条第1款）。物上请求权作为请求权的一种，依德国民法除已登记的（不动产）物权外，其他物权的物上请求权均应适用消灭时效。
《日本民法典》对物上请求权是否适用消灭时效问题，依其第167条的规定“债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”似乎是应当适用消灭时效的。但日本在审判实务上强调物上请求权是物权的效力，无消灭时效之适用。其判例明确指出：“基于所有权的所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此不得不认为，所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。”（注：日本大审院判例，大正5年6月23日民录，第1161页。）对此，日本的民法学者也持同样的意见。
我国《台湾民法典》第125条规定：“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定。“对该条规定是否适用于物上请求权未予明确。因此在学说上有很大争论，主要有以下三种意见：（注：侯利宏：《论物上请求权制度》，裁《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第687、第688页。）(1)肯定说，认为物上请求权为请求权的一种，当然也应随时效经过而消灭。（注：王伯琦：《民法总则》，台湾1979年版，第217页。）如果物上请求权不适用消灭时效，则无异于纵容物权人长期不行使其请求权，从而助长权利滥用之弊，也等于承认权利人不负有依诚实信用原则顾虑其权利之社会机能而妥善行使其权利之义务。而且物上请求权消灭后，所有权人保有物权并非失其作用；(2)折衷说，认为除登记的不动产物权的物上请求权外，均应适用消灭时效。（注：张龙文：《论由所有权所生的请求权》，载郑玉波主编：《民法物权论文选辑》上册，台湾五南图书出版公司1984年版，第182页。）因为时效制度的功能之一就是为避免举证困难，已登记的不动产物权不发生此问题。而且已登记的不动产占有人无法因取得时效取得所有权，如果物上请求权因消灭时效消灭，所有权人无法请求返还，此种状态下，难以期望双方为改良、增殖行为，对社会经济不利；(3)否定说，认为物上请求权不因时效而消灭。（注：史尚宽：《民法总论》，台湾1970年版，第59页。）因为支配为物权的主要内容，如果物上请求权因消灭时效的适用而消灭，必将造成一个无法恢复支配状态的物权，即变态的物权。这将失去物权的实质，不仅有害经济，也违反立法本旨。
根据物上请求权的性质，结合消灭时效的功能考察，物上请求权不应作为消灭时效的客体。首先，物上请求权是物权的效用，是物权效力的表现形式。它依存于物权，不是完全独立于物权的请求权。而物权则是直接支配标的物的权利，这种支配权的享有和行使，是不受消灭时效的限制的。物上请求权作为物权的效用，当然亦不应适用消灭时效；其次，从物上请求权的目的看，物上请求权是以恢复物权人对标的物的支配状态为目的。因而物上请求权附属于物权，与物权同命运。在物权存续期间，只要物权受到妨害，物上请求权即当然地发生，亦即与物权同在。从这一点而言，物上请求权也没有适用消灭时效的余地；再次，物上请求权是物权作为对标的物的直接支配权所当然具备的法律效力，是其绝对性、对世性的表现。如果认为物上请求权因消灭时效而消灭，则物权成为没有法律效力的权利，是一种变态的物权。这严重有害于物权的本质，必然破坏社会秩序和发展，有违物权法的宗旨。那些主张物上请求权应适用消灭时效的学者认为在消灭时效完成后，如果第三人取得物之占有时，其时效应另行起算，所有权人又得行使其物上请求权。从而论证在物上请求权消灭后，物权并非失去其作用。这种把物权的支配状态的恢复寄希望于他人的侵夺，未免与社会和法律的观念大相违背；又及，从消灭时效的功能看，它可以起到督促权利人及时行使其权利的作用，这对于债权无疑可以起到这样的作用：因为债权的实现要依赖于债务人的履行给付的行为，债权人的权利就在于请求债务人履行债务。如果债权人可以行使其债权而怠于行使超过法定期间时，就会发生消灭时效的法律后果。这就会促使债权人注意自己的权利状态并积极、及时地行使权利。而物权则不同，物权的享有和行使，无须他人的意思和行为的介入，物权人即可以依自己的意思就标的物直接行使其权利。物上请求权只有在物权的这种支配范围受到侵害时才发生，以除去妨害。可见，对物上请求权适用消灭时效不能起到至少不能如同债权那样直接地促使物权人行使其对物的支配权的作用；最后，与消灭时效相对应的是取得时效。物权人如果任由他人占有其标的物，而不主动地行使其返还请求权等物上请求权，则占有人在其占有状态符合法律规定的条件并持续到法律规定的期间，占有人即取得对标的物的所有权或其他物权。因此对于物权而言，有了取得时效的规定就足以起到督促其行使权利的作用。不必要对作为物权效力的物上请求权适用消灭时效，这并不是对物权人怠于行使其权利的纵容。总之消灭时效有不应当、也不必要适用于物上请求权的。
（二）物权的物上请求权的行使
物权的请求权是用益物权的效力表现，它以恢复物权人对标的物的支配状态为目的。在物权存续期间，遇有妨害物权的情形时，物权人即得行使该请求权，以使自己的权利得到保护。由于物权的请求权的特殊性质，其行使中有下列一些问题需要进一步研究：
1.物上请求权的行使方式
我国民法学者对于物权的保护，尤其是物上请求权的行使，仅只是或主要是从公力救济这一角度出发的。例如，对所有权的返还财产、恢复原状、排除妨害、消除危险等各项请求权的内容大都表述为“财产所有权人有权请求人民法院责令……。（注：郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995年版，第197至198页。）物上请求权的行使，不必非得以诉讼的方式进行，也可以意思表示为之，即物权人在其权利受到妨害后，可以直接向侵害人请求为一定行为，以除去其妨害。同时，由于物权大都是以对标的物的占有为内容的。基于物权的这种直接支配性质，物权人可以用一定的较意思表示更强有力的方式来行使其物权的请求权，例如自力取回被非法侵占的物，驱逐非法侵入自己的土地、房屋的人，搬走妨碍通行的物件，堵绝排注于自己土地的污水，等等。
物权人在其权利受到妨害后也可以直接向法院提起诉讼，请求法院责令侵害人履行特定的行为（除去妨害）。实践中一般都是物权人在直接向侵害人提出请求未得结果，仍不能实现和保护其权利时，物权人即依法请求法院裁判，责令侵害人返还原物、排除妨害、停止侵害、消除危险。
2.物上请求权的行使的费用负担
物上请求权的行使所产生的费用应当由谁负担？这是一个在理论上和实务中都有很大争议的问题。日本在实务上采取了由相对人负担的做法，即物权人行使物上请求权时，无论相对人对其原因的发生有无责任，由于行使物上请求权所产生的费用，均由相对人负担。其理论依据就是“相对人负担说”，即因物上请求权的行使所发生的费用是因相对人应为的特定行为（除去妨害）产生的，故自应由相对人负担。但该说未考虑物上请求权的发生原因，如果是由所有人本身的责任或不可抗力引起的，仍由相对人负担费用，有违民法之公平原则。而且该说在客观上有鼓励当事人抢先起诉，将费用转嫁给对方负担的不合理现象。于是，日本民法学者对所有权的物上请求权的行使费用的负担，又提出了以下的见解：（注：谢在全：《民法物权论》上册，台湾1990年版，第168-170页。）
(1)所有人责任说，认为所有人在行使所有物返还请求权时，如果相对人的占有并非是基于其意思取得的，例如第三人在侵占所有人的物品后放置于相对人家中而为其不知，此时相对人只需要容忍所有人将其所有物取回，而无须负担积极返还义务的费用。至于占有的取得如果是基于相对人的意思，则相对人应当负担返还的费用。而在行使除去妨害请求权时，则应当由造成妨害之物的所有人负担，即妨害物的所有人应当以自己的费用除去妨害。故此说谓之所有人责任说；
(2)容忍请求权说，认为物上请求权以其是否得请求相对人为积极行为，可以区分为积极请求权与容忍请求权。如果相对人无故意或过失，则所有人仅有容忍请求权，这时应由所有人负担其费用。此外的情况，则由相对人负担费用；
(3)归责责任说，认为行使物上请求权的劳务及费用，除相对人有可归责之情形由其负责外，均应由行使物上请求权的所有人负担；
(4)共同负担说，认为行使所有权物上请求权时，如果相对人有可归责的情形，自然应当由其负担费用。但相对人对于物上请求权事由的发生，如果没有故意、过失等可归责之原因时，依公平原理，由双方当事人平均负担。
物上请求权的行使所产生的费用应当以相对人负担为原则。这是因为物上请求权，无论是返还请求权还是保全请求权（排除妨害、防止妨害的请求权），都是以相对人负有应为返还原物或排除妨害、防止妨害的行为的义务为内容的。既负有义务，当然亦应负担费用。但是，还应当看到，这种费用负担与以恢复物权的支配状态的物上请求权在性质上是不同的。它是因物上请求权的行使而产生的债权，因而还应当参照侵权行为的民事责任的原理来确定其债务负担。否则，如绝对贯彻由相对人负担费用这一原则，必然损害相对人的正当权益，有违法律的公平原则。因此，在物上请求权的行使费用由相对人承担这一原则以外，还应当有以下的例外：(1)引起物上请求权发生的事由是由物权人自己的行为造成的，应当由物权人自己承担行使请求权所发生的费用；(2)引起物上请求权发生的事由是因第三人的行为造成的，应当由第三人承担行使请求权所发生的费用。物权人应当以自己的费用行使请求权，再向第三人追偿；(3)引起物上请求权发生的事由是由不可抗力、意外事件造成的，按照“谁受利益、谁担费用”的原则，应当由物权人承担行使请求权所发生的费用。
（三）我国《民法通则》的物上请求权
我国《民法通则》中没有使用物权概念，自然更未将物上请求权作为一种独立的请求权加以规定。《民法通则》在其第5章第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中，在一些条文中涉及到了停止侵害、排除妨害等内容，但未明确其性质。同时，《民法通则》在其第6章“民事责任”中，将物权的各种保护方法作为民事责任的形式同其他责任形式一起作了集中规定。这些民事责任形式中可以适用于侵害物权的侵权行为的有“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失。”对于《民法通则》的上述规定，我国有的学者认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还贩产均为物上请求权或以物上请求权为内容的民事责任形式。（注：侯利宏：《论物上请求权制度》，裁《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第714页。）而有的学者认为由于《民法通则》的上述规定使我国产生了一种独特的请求权体系，“即在我国请求权体系中不再存在一种独立的物上请求权，传统的物上请求权内容已为侵权的请求权所包容。”（注：王利明：《物权法中的重大疑难问题探讨》，载《民商法理论与实践》，吉林人民出版社1996年版，第215、218页。）
对于《民法通则》规定的民事责任形式，另外一个较有争议的问题是恢复原状的性质。有的学者认为恢复原状是一种物上请求权。（注：梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第215、218页。）而另外一些学者则提出了不同意见，认为恢复原状是债权性质的请求权，而不是物上请求权。（注：侯利宏：《论物上请求权制度》，裁《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第714-715页。）恢复原状有广义和狭义的涵义，狭义上的恢复原状是指回复被侵害的权利原来的状态，如物被毁坏后的修理。而广义上的恢复原状则指狭义的恢复原状和用非金钱等价物填补损害。《民法通则》规定的恢复原状是狭义上的，这种责任形式是对已造成的损害的一种补救方法，它与物上请求权的针对正在发生及将要发生的妨害进行排除、预防，以保障物权的圆满支配状态的性质不符。而且从有关的立法例来看，《德国民法典》第249条、《台湾民法典》第213条都是将“回复原状”规定在债编之下，其性质应为债权请求权。
我国《民法通则》将物上请求权的内容规定于侵权的民事责任中，并且没有根据物权的特殊性对相应体现物上请求权的民事责任形式的特殊构成、适用等问题作出明确规定，由此带来了一系列的理论和实践问题。对此我国民法学者已经提出了较中肯的批评。（注：王利明：《物权法中的重大疑难问题探讨》，载《民商法理论与实践》，吉林人民出版社1996年版，第347-349页。）的确，这种规定方式没有突出物权的法律属性及其效力表现的特殊性，没有区分物上请求权与债权请求权的明显的、且具有重大理论和实务意义的区别，非常不利于保护物权人的权益。因此，依我国民法学者的一致观点，我国应建立独立的物上请求权制度。
我国独立的物上请求权制度的建立，有两种基本的思路：一是保留现在的《民法通则》的民事责任的体例，突出以物上请求权为内容的民事责任形式在性质、构成要件、适用上的特殊性。这一方式最大的好处就是能继续保持《民法通则》的体系特色；另外一种方式就是在物权法的总则中对物上请求权作专门的规定。（注：中国社科院法学所物权法研究课题组：《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期，第9页。）这一方式的优点是明确了物上请求权对所有权、用益物权和担保物权具有共通的适用性的地位。避免德国、我国台湾将物上请求权规定于所有权之中，用益物权与担保物权准用有关规定的立法例的重复又有阙漏的缺点。而这一方式的困难在于对《民法通则》的现有体系可能会有较大改变。以上两种方式，甚至还有其他的方式，孰优孰劣，我国民法典究应采取哪种方式，还有待于进一步研究。
出处:《政法论坛》1998年第3期