铁岭华晨橡胶厂招工:江平 中国政法大学 终身教授 :中国物权法立法中的几个难点问题

中国物权法立法中的几个难点问题
江平  中国政法大学  终身教授
上传时间:2008-10-22
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物权法起草过程中，有四个难点问题体现出四种理念冲突，值得大家进一步思索。
一是：宪法思维和民法思维的冲突
有些学者指责物权法违宪。在宪法学者和民法学者之间产生了分歧。最后我们发现，在物权法里面，我们所引用的主体，是和我们《民法通则》的主体是不一样的。《民法通则》的主体是自然人和法人，而物权法的主体则是国家、集体和私人。国家、集体和私人这三个概念是在宪法中形成的。而民法通则里面却不是这样的主体，这就引起了我们物权法起草者一个最根本的困惑。物权法的调整对象，原来仍然写上自然人和法人，在所有权的一部分写成了国家、集体和私人。但是在实践过程中，我们会看到这样两种主体的划分是冲突的。在民法通则里，国家不是主体但可以说是特殊的主体，而在物权法国家作为主体已经扩大到非常大的程度，几乎一切都是国家的财产。但在物权法里面可以说几乎看不到法人的影子，在极少的地方提到了法人财产的所有权。而实际上在物权里面我们有很多法人，现在用地使用权主体难道不是法人吗？担保物权主体难道不是法人吗？而集体这一主体在我们其他任何一个法律里面没有把它作为主体，我们财产权不光是物权，还有股权，我们现在讲了法人股，但是并没有集体股，债权中也没有集体的债权。所以恰恰是由于宪法里面的这种思维模式和民法的这种思维模式发生了碰撞，而在现在的压力下又服从宪法的这种思维，才使得这点在物权法立法中产生了很大的问题。民法通则里面的主体是自然人，54 年宪法用的是个人，而现在我们用的是私人。
自然人、私人和个人这三个又是不同的概念，而我们现在的物权法如何把这三个不同的概念结合起来也出现了一些问题。如果民法没有接受这种宪法的思维就会认为物权法违宪，就认为民法想超出宪法之上，所以我们应该考虑如何结合好这一问题。
二是：财产的合法性和非法性的冲突
在物权法的起草过程中，有一些人指责民法保护的是私人的财产，因而往往保护了私人非法所得的财产。在这个问题上，我们物权法在私人财产的前面特别加上了保护私人的“合法财产”。这个加法对不对呢？在笼统意义上来说也是可以的，私人财产只能是合法财产才能保护。但是私人财产的合法保护必然会出现两个问题。第一，如果将合法作为前提，那么就要问私人的财产是合法的还是非法的。因此有人就提出民营企业家的原罪问题和第一桶金是不是合法的问题。尤其需要我们注意的是原来在总则的基本原则里面有这么一条规定“动产的占有人是该财产的权利人”。这条规定在世界各国都有，占有人应该推定为合法占有。但是这条在我国物权法中被删掉了。原来写着当合法占有与非法占有不能确定的时候，应当推定为合法占有人，现在也被删掉了。这样，不能推定为合法占有，那是不是他就是违法的呢？还有人指责我们说刑法里面有个说不清来源的就是有罪，那为什么民法里面说不清来源就是合法的呢？在这种情况下，我们面临着合法财产和非法财产怎么来协调的问题。如果再看一下物权法第五编“占有”的规定，严格说来占有就是保护无权占有，占有就是保护非法占有。所以我们只是宣传民法保护合法财产，和第五编的占有已经是矛盾了。任何合法的，任何有权源的占有都不属于第五编的保护范围。我们社会有一种很大的力量把民法里面没有合法权源取得的财产看做是非法的财产。把非法的财产理解为非法手段取得的财产，这是一个重大的错误。民法里面讲的没有合法权源并不等于说他是采取非法手段来获取的，所以，在物权法起草中大家面临着这样一个很大的困难。在别的财产法里面没有人提出这个问题，在公司法里面没有人提出要保护合法的股权，合同债权里面也没有提出要保护合法的债权，知识产权里面也没有提出保护合法的知识产权，而在物权法却提出了这种说法。当然，提出合法保护也正确，但是合法保护有一个推定的问题，不要把用非法的手段和没有合法权源的取得混淆在一起。
三是：流通性和稳定性的冲突
土地权利的稳定性和土地权利的流通性这是物权立法中一个很核心的问题。我们知道在物权法起草过程中，很多人提醒我们农村的土地权利特别是农村集体土地的权利，土地承包经营权和宅基地使用权和房屋所有权要扩大他们的流通性，但是我们最后看到由于扩大流通可能造成农村的土地关系不稳定而都被取消了。物权法中的土地是它的使用权的问题，而在社会中又是它的流通性的问题，而流通性核心的问题又是它能不能转让，能不能出资，能不能抵押，如果这三个都有了，可以说是比较完全的了，如果既不能转让，又不能出资，又不能抵押这就是禁止它的流通。土地承包经营权只容许适当的转让，不容许抵押和入股这是限制它的流通。所以土地的核心问题是哪些土地的权利是禁止流通的，哪些土地的权利是限制流通的，哪些是可以流通的。从保持社会稳定，保持社会现状的角度来看，我们的物权法里出现了这样一种状况，即在土地利用方面我们尽量用了一个词“按照土地管理法来办，按照法律法规来办”。因此土地使用权的权限都按照单行法的规定处理。在某种意义上来说这是基本法的失职，基本法当中为什么不能规定这些东西呢？但这是中国的现状，因为按照现行法来办理它就意味着保持现状保持稳定。所以我们看到土地权利能不能扩大流通，是基于一个保持现状保持稳定的角度来看的。这个问题显然也会涉及地方的一些规定，是不是可以叫做国家的有关规定？在物权法的起草过程中，广东省颁布了两个东西，一个是广东省的集体土地可以和国有土地一样出让，一个是农民可以把宅基地和房屋卖掉，但是他不能再申请宅基地。那么广东省所作的规定，能不能视为国家有关规定。中国应当容许某些地方有些独特的规定，或者适合一些地区特点的规定，在这个意义上来说，我们把一些原来禁止性的规定都取消了，适当的保持现状保持稳定。如果我们把这样的一些权利再交给地方订法规，我认为中国的土地权利流通的问题会更现实。即不仅要考虑到现状和稳定，还要考虑到各个地方的特点。
四是：在担保制度中大陆法的思维和英美法的冲突。
这次的物权法里面涉及担保法的问题。
担保规定中最大的特点就是把英美法中的浮动担保、浮动抵押、动产抵押和应收账款的质押 纳入到物权法中。恰逢中国加入WTO 五年的过渡期满，容许外国银行进入中国，在这种情况下，外国银行和中国银行很关心的就是，当其发放贷款的时候，企业用什么财产进行担保？按照传统的观念，不动产，土地使用权，房屋和机器设备等都是非常有限的。其他的担保为什么不可以呢？但是我国担保法的体系是大陆法体系，我们把担保法中的三种担保物权纳入到物权法，而物权法中的抵押概念我们则扩大到英美法了。不仅现在的特定的财产可以抵押，将来的财产也可以抵押。所以在这种情况下，法律就面临着一个选择的问题。涉及浮动抵押和浮动担保的问题，在立法过程中反复讨论要不要这两种制度。是单独作为一章还是把它纳入一般的抵押权里面，都发生了很大的争论。但是为了适应参加WTO的需要，更为了外国银行和中国银行在进行贷款的时候能够得到更多的担保的手段，我们把英美法中融资担保的手段加了进来。
可以说，在物权法起草过程中，面临着的这四种理念冲突，都是需要我们进一步思索和讨论的。
出处:《检察风云》2007年第9期