偶看新闻八十年代日本电影少女:【原创】《认真对待权利》的读书笔记
来源：百度文库 编辑：偶看新闻 时间：2024/05/05 03:06:01
身边的同学、同事动辄“认真对待××”云云，我常愕然。在我看来，《认真对待权利》不是一本易读的书。一方面是因为主题本身的深刻；另一方面在于德沃金的论证方式，实在令人有些头疼。私意以为，德沃金完全可以论证得更加简洁。
无论如何，这应该是一本当代法理学的扛鼎之作。虽然是德翁（山东大学范教授的称呼，初听时挺别扭的。呵。不过确实。我们读这本书还觉得德沃金年轻气盛，掩卷之后，才发现这是一本四十多年前的书了。德沃金先生已然是个老人了。感慨）在不同时候所发文章的合集，但逻辑连贯，体系自恰，不失为是一本完整的著作。
著作从原则入手，突破了实证主义的围剿，将道德和法律再次相关，以新的姿态恢复了自然法的尊严。这种相关可以鲜明地体现在疑难案件的审判过程中，整体性的要求，迫使法官必须追寻作为法律制度背景的道德，以此为指导理解法律。那么，什么是背景性的道德？就是权利。而权利是什么？德沃金认为，权利是道德性的权利，是即使国家反对公民也有权从事的事情。这是一种强意义上的道德。而最基本的权利，德沃金认为是平等的权利，也就是作为平等的个人平等地受到国家关心和尊重的权利。
以下是我的读书笔记。
认真对待权利【美】德沃金著信春鹰等译中国大百科全书出版社1998年版
中文版序言
在该序言中，作者梗概地介绍了权利理论。他首先认为用权利理论去估价中国的政治社会，是有理由的。因为权利理论作为观点，其适切性在于它的内容和基本价值的吸引性。
权利理论，认为法律反映了一个社会的理性的政治道德，通过法律来实施基本的和宪法的“权利”，使法律具有正当性，带来法律服从的正当性。具体来讲，权利理论预先假设了三个东西：（1）一个符合规则的社会具有政治道德的某些观念，承认对于政府行为的道德限制；（2）该社会对于政治道德的特定观点是“理性的”，对于同等情况同等对待；（3）该社会相信它的所有成员生而平等，他们有权受到平等的关心和尊重。（16）
那么，法律是如何和道德联系的呢？德沃金的方法是通过法律原则引进道德原则，联系其法律和道德，期望二者携手共进。一开始，德沃金批评法律实证主义，他称为“占支配地位的法律理论”，该理论“把法律看作是规则的一个集合体”，“要求我们把我们的法律视点仅仅局限于规则本身”，“一旦我们确认了规则本身，规则的动机就是不相干了”（17）。这种理论难免降低人们对法律的尊重。“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊重。一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考”（18）。“‘权衡’是原则的特定属性，这一属性允许我们在互相冲突的原则中协调。一个原则的分量同它的重要性是相适应的”（19）。法律原则建立在道德原则的基础上，因此法律在面对一个问题时允许考量道德因素。“法律原则允许我们把法律思想和道德思想联系起来，它们允许我们保证我们的法律发展和道德发展携手共进”（20）。“在建构我们的法律原则以使其反应我们的道德原则的过程中，我们创造了权利。权利即是来源于政治道德原则的法律原则”（21）“权利保证法律能够使政府对其行为负道德负责，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样”（21）。
作者进一步探讨了道德原则，不存在普遍的道德原则，但道德原则代表了我们可以最大限度接受的构成一个道德社会的那些内容。道德原则的发展，是一个所有相关思想共同参与相互促进的过程。理性道德不承认高级立场。政府不能够只宣布它具有超级的道德感觉，认为它的优越地位使得它能够观察到普通公民所不能理解的道德真理。
导论
一个法律的一般理论需要从哲学问题的某一个有争议的立场开始，必须具有立法、司法和守法的理论。在英美法中，边沁是以一般形式提出一种法律理论的最后一位哲学家。在英美法系，主导的法律理论仍然是边沁的理论，它包括法律实证主义和功利主义两个部分。该理论的实质缺陷是它否认个人有权反对国家，这些权利先于由明确的立法所创设的权利。它认为，“只有明确的政治决定或明确的社会实践创造了权利时，个人才享有法律上的权利”（7）。本书从对该理论这个观点批判开始。
第一章 法理学
作者表达了英美法理学的不满，提出“法理学问题的核心是道德原则问题，而不是法律事实或战术问题”（20）。作者对哈特给予较高评价，认为“哈特是一位道德哲学家；他对于原则问题有一种直觉，并且对道德问题的阐述具有杰出的洞察力”（21）。哈特对不正常精神状态下的犯罪的辩护提出了很具有普遍性的论证。“这些论点与一个广泛的道德传统相结合，构成了一些法律原则。这些原则所极力主张的是，政府必须以尊重和尊严对待其公民，这种尊重与尊严也是社会成员之间所要求的”（26）。德沃金反对当前自由主义者以工具主义的语言来表达，他把哈特引为同一战线，哈特所持有的观点认为：“自由主义者应该通过强调道德原则对法律进行限制的作用，而不是引证法律互相冲突的目标来证明自己的观点。它应该致力于植根于我们传统中的法律原则，并用其支持这样的要求，即社会无权在没有律师的情况下审判一个人，不管社会大多数人授益与否，一个被指控的嫌疑人在审判之前是自由的”（28）。为了支持这一观点，法理学应在法律与道德理论之间建设桥梁。
第二章 第一种规则模式
解释“法”是什么、“法律”是什么，是颇令人困窘的。当代比较风靡的是“法律实证主义”，作者选择哈特的观点进行探讨。
法律实证主义有三个基本理念：一是，法律是是决定公共权力的惩罚或强制的一套特殊规则，法律规则有特定的与其内容无关的标准检验。二是，当法律不足的时候，由法官行使自由裁量权来弥补。三是，权利义务由法律规则决定，而行使自由裁量权不是在实施一项法律权利。哈特在奥斯丁的基础上区分了第一规则和第二规则，他认为：一条规则具有约束力，一是因为它被接受了；二是因为它们是有效的。
德沃金从原则的地位开始批评哈特的理论。他提出了一个事实，在法律争论场合，尤其在疑难案件中，人们使用更多的不是规则，而更多是原则而发挥作用的标准。那么，原则和规则有何不同呢？法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。“规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式”（43），而“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则”。规则和原则之间的第一个差别带来第二个差别。“原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度。当各个原则互相交叉的时候，要解决这一冲突，就必须有关原则份量的强弱”，而两条规则如果冲突，则只能是其中一条有效。
当然，原则和规则有时候不是很清楚的。有时，一条规则和一条原则能够其同样的作用，而且它们之间的差别几乎只是形式的问题。“像‘合理的’、‘过失’、‘不公平’和‘意义重大的’这样的词汇经常具有这种功能。这些词汇中的每一个都使得载有这种词汇的规则本身的适用在某种程度上依赖于这条规则之外的各种原则和政策，而且，正是这种方式使得这条规则本身更像一条原则。但是这并没有把这条规则完全变成一条原则，因为虽然这些词汇的界限很细微，但它仍然限制着这条规则所依赖的其他原则和政策的种类”（48）。
原则的发现，让我们重新认识法律。我们或者认为原则是法律，必须遵守；或者认为原则是法外的。法律实证主义为后者提供证明，认为，当一个案件没有一个明确的规则把原则包括在内的时候，法官可以行使自由裁量权去裁决，这一自由裁量相当于一件新的立法。
要驳倒该观点，必须分析自由裁量的概念。自由裁量是在根据特定权威设定的标准而作出决定的情形下使用的。德沃金非常形象地比喻到，“自由裁量权，恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不会存在。所以，它是一个相对的概念”（52）。有三种意义上的自由裁量权：需要判断的、不受监督的，第三种是强烈意义上的自由裁量权，即“不受权威机关为他确定的准则的约束”，比如受命选派五个人去巡逻的中士有自由裁量权来决定谁去巡逻。三种意义的自由裁量权，都逃脱不了评价。
维名主义者是在第二个层次使用自由裁量权，但这种观点对我们认识原则没有什么意义。实证主义者有时候是在第一个层次，也就是需要判断的意义上，使用自由裁量权。这种用法对认识法律原则也毫无意义。但是，实证主义者如果在第三种意义上使用“自由裁量”可能存在不妥的地方。首先，原则具有约束力或者强制性。人们有权利要求法官适用原则。第二，虽然原则不决定特定结果，但这并证明原则不发挥作用。“原则却不是以这种方式运作的，它们引导着判决的某一方向，虽然这种引导不是决定性的，但是，在它们不起决定性作用的时候，它们本身并不受损害”（57）。第三，原则的可争议性也不足以否定原则作为法律。但是，并没有权威的标准来衡量的原则和法律。而将原则和实践相结合，原则的地位就体现出来了。德沃金进一步说，“除非，至少承认某些原则对法官具有约束力，要求法官们将其作为实现特定判决的一个环节，否则，只能说没有规则，或者说只有很少的规则对法官有约束力”（58）。法官要改变一个规则，都必须论证改变会使某些原则进步，都必须考虑一些重要的原则。“当某人说一条特定的规则是有约束力的时候”，“他可能指这一规则肯定受到原则的支持，法院不能随意地置之不顾，而且，这些支持的原则整体上来说更重于那些论证一个改变的原则”（60）。
因此，以“自由裁量权”理论来否认原则作为法律是错误的。承认原则作为法律还必须抛弃哈特所谓“承认规则”的学说。哈特区分了承认规则，认为承认规则具有约束力是因为被接受，而其他规则的有效性均来自承认规则的条件。这种解释不符合原则的情况。法律原则“源于在相当长的时间里形成的一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。（62）因此，首先检验原则效力的是其制度性的支持，而这种制度性支持无法和承认规则相联系。因为，承认规则是一种相当固定的主要规则。前者很难归入后者。第二点，原则也不是习惯法。习惯法是因为其被接受而有效，而非其符合承认规则。所以，它的存在是哈特理论的一个伤口。只不过哈特心目中习惯法的比例是很小的，如此，他显然不会将诸种原则归入习惯法的范畴，来扩大他的伤口。德沃金最后感慨到，“如果我们实际上试图列出所有有效的原则，我们就会失败。原则是有争议的，原则是有重要的分量的，原则是数不清的，并且，它们的转移和变化是如此迅速，以至于当我们还没列举到一半，这一清单的开关就已经过时了。即使我们大功告成，我们也不会掌握一把法律的万能要使，因为不会什么东西留待我们的万能钥匙去解答”（67）。
最后也需要抛弃实证主义的第三个基本观点，“只有规则设定义务”的观点。义务也可以由法律原则设定。“只要支持这样一项义务的理由比反对的理由来得强大，法律义务就存在”（68）。
第三章 第二种规则模式
该章意在就拉兹提出的五点批评加以回应。1、德沃金的理论只是实证主义的修正，实证主义可以容纳这种观点；2、有的原则是法律，有的不是，这本身就预定了一个检验法律的标准；3、德沃金所称的“制度结构”是不是一种检验形式；4、在原则的分量不清楚的时候，法官确实有自由裁量权；5、规则和原则并无区分。
为回答这些问题，首先，他反对哈特的一个基本命题，即除非根据一个统一的社会实践来承认这些权利和义务，否则，这类权利义务就不会存在。根据这一理论，社会规则，以及义务的存在是一个事实问题。德沃金认为，哈特的社会规则理论并不使用同意的道德的情况，而仅适用习惯道德的情况。同意道德并不需要以社会实践为前提。并且在习惯的道德的说明里，人们关于社会实践形成的规则也有不同的看法。究其原因，哈特没有摆正实践和规则的关系，实践帮助证明规则，但并不能形成规则。在实践的接受上，常常存在争论，此时人们将各自以相应的原则和观点来衡量的实践的可接受性。此时，争论不是如何适用规则，而是规则是什么。
通过这一个辨析，德沃金切断了哈特的承认规则理论可能的退路。为此，他展开了对三种命题开始论证，第一种命题是哈特的观点，认为存在社会规则或一系列规则作为承认规则。第二种命题认为，某些特定的规范性或原则，或者规则和原则的整体，可以区分法律和道德。第三种命题，是大多数法官都接受某些规范性规则或者理论，用以作为他们把其他的标准当做法律标准的指导。这些规则的实质就是认为，法律准则作为一个整体，可以从道德或政治准则中区分出来。德沃金同意第二个和第三个命题的某些观点，但他认为这二个和第三个命题难免依赖政治道德的有争议的原则。承认第二个和第三个规则也不必同意第一个命题。
这时候回到第一个命题的批评来，前面关于实践和规范关系的探讨就可以适用，来批评承认规则理论的修正。哈特不能说，承认规则在特定问题存在不确定。因为它不符合一个社会规则的概念。正如上面所论述的，在出现争论的场合，不是关于规则不清楚，而是不存在规则，人们的争论就是：规则是什么。并且如果这种限制性的特例非常多，那么这一观点就非常的致命。哈特也不能说，当社会成员对于承认规则的口头表述有不同意见的时候，它仍然是不确定的。这种说法，给予语言的偶然性和历史以太多的分量。第三种观点，是区分法官应该做什么的陈述和法官有义务作什么的陈述之间的区分。它认为，如果法官对于承认规则不明确，则规则是有约束的，但没有义务，留给法官去自由裁量。但这种观点，假设了义务是不可以争论的，“与我们在道德辩论中所使用的义务的观念不一致”（93）。在义务争议的时候，是争议何为义务，而不是没有义务。说到底，关于承认规则的讨论目的在于探讨法律和道德的界限存在与否，而这种观点实质上预设了这种界限。接着这种观点，拉兹提出司法习惯的理论，即特定的原则在相当长的时间里被许多法官当作必须考虑的原则加以援引，将是法律原则。这一规则和哈特的承认规则可以共同构成检验法律的准则。但这种观点忽视了两点：一是，法官们引用的大部分原则和政策都是有争议的；第二，被援引的许多原则都不是由任何已经确立的司法实践所包含的原则。
萨特若斯教授的以彼之道还彼之身的制度支持说，也成了批评的焦点。这种学说认为，“如果一个法律原则在一个最合理的法律理论中得到说明，这一法律理论又可以为讨论中的司法管辖权的明确的实质规则和制度化规则提供证明，那么它就是一个法律规则”（96）。但“如果一个法律理论的目的是为司法义务提供基础，那么这一理论所陈述的原则必须通过与政治和道德关心的认同，通过与该社会的传统的认同来证明这些固定的规则的合理性”（98）。换句话说，“制度化支持的检验并未提供机制上的、历史的或道德上的中立的基础，以确立一个法律理论是最合理的。确实，制度化支持的检验不允许一个单个律师从他自己的更广泛的道德或政治原则中区分出一套法律原则”（99）。
在进一步批评承认规则理论后，德沃金回到自由裁量的理论。他重复三种自由裁量权的理论，指出第三种意义上的自由裁量权是不存在的，而实证主义者需要证明它的存在，以证明司法义务是由一个或者一套最终的社会规则完全限定。德沃金认为在不存在规则的情况下，法官有第一种自由裁量，这一个观点被拉兹误解，在拉兹看来德氏否认此时存在自由裁量权。拉兹将第一种自由裁量权等同于第三种自由裁量权。这种观点错误地建立在两种观点之上，一是义务不可争议；其二，每个法律制度都有关于判决的规则，它肯定地规定法官们在疑难案件中有自由裁量权。但可惜英美国家没有此种规则。拉兹也不认为这种规则得到承认。
最后，德氏回应了对规则和原则区分的批评。拉兹认为规则也存在类似原则的冲突。道德规则是可能冲突，比如人永远不要撒谎和必须遵守诺言的规则。但在德氏看来这更像两个原则的冲突。退一步讲，德氏并未否认规则可能存在此类冲突，只是此种情形要求以有力方式改变一套规则的决定。拉兹还举法律规则为例，比如禁止打人的规则与在自我防卫中允许打人的规则相冲突。对此观点首先的反应是，这两者是一个规则，后者构成前者的例外。而拉兹从法律个体化的观点，会认为后者事实上也是独立的法律规则。但德沃金认为这很大程度上是解释的问题。在陈述前者时，接受对例外情况的规定，这就不会存在两种规则了。规则和原则之间的区别仍然没有变动。拉兹还提出规则和原则可能冲突的观点。但其实他误解了规则和原则之间的互相关系。最后，作者还对拉兹一些观点稍加评论。首先，规则规定特定行为，原则规定不特定行为。但未能解释“普遍行为”的多样性标准，界定什么是特定，什么是不特定。其次，原则是对其他准则的概括。在案件中，法官对合同自由的原则显然不是如此理解，法官其实是把原则用来衡量特定法律权利义务。再次，德氏重申“合理的”这类词汇，作用在于把规则至于某些原则的效力之下，而非免除在某些原则体现的一般考虑。最后，拉兹认为社会很少具有一致的道德准则。但德氏主张区分两个概念，即民意测验得出的道德准则，和作为该社会制度和法律的基础的道德原则。法官们是在第二种意义上使用这一概念的。没有看到这一点，说明拉兹显然过于依赖社会规则理论。
第四章 疑难案件
法律实证主义认为在规则之外，法官可以自由裁量。所以，实证主义会延伸出法官立法的观念，必然遭受到来自对法官立法的民主性和法溯及既往的批评。而德沃金认为，“即使在疑难案例中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任”。为此，需要区分原则和政策。“通过表明一项政治决定促进或保护了作为整体的社会的某些集体性目标，政策的论点证明这项政治决定的合理性”，“通过说明决定尊重或维护了某些个人或集体的权利，原则的论点证明了一项政治决定的合理性”（117）。如果法院在案件中推行政策，则是代理立法机关的职能。所以，作者提出法官应该基于原则而非政策裁判案件。法官根据原则判案，就可以抵挡司法民主性和法溯及既往的批评。同时也能够正确处理，审理案件过程中，个人道德和体制道德的相互作用。“假如这一命题能够确定下来，那么，法律制度的历史就不再是作为对法官政治判断的限制，而是这一判断必不可少的组成因素，因为，制度的历史是关于个人权利的任何合理的判断所必须适应的总体背景的一部分。总之，政治权利是依赖于这一社会的政治制度的公正和实践。如此说来，假想中的司法独创性和制度史之间的紧张关系也就缓解了”，“当法官考虑在由先例确立的规则和某些新规则之间选择哪一个更公平时，他并没有在历史和正义之间进行选择”（122）。这一种解释也不缺乏对法官的约束，德沃金称之为“政治责任教条的制约”，要求法官只能作出他们在政治理论中可以证明的政治判断，并要求法官能够证明其适用所依赖的原则的一致性，“只有可以证明被引证的原则与从前那些未被取消的先例保持一致，与这一体制在假设的环境中准备做出的判决也是一致的，这时，根据责任理论，原则的论据才能成为一项特殊的判决提供论证”（124）。
要深刻说明这一理论，德沃金将回答以下三个问题。一是，细致区分原则与政策，进一步发展抽象权利和具体权利，以避免抽象权利过于抽象缺乏说服力。二是，如何正确解读制度史，摒除错误判例的影响。三是，细腻地回答司法独创性的批评。德沃金认为这些问题的回答，“不是某些关于法官做什么的新奇理论，而是一种新的描述我们所知道的法官行为的方式；而且，这一新的描述方式的实质不是经验的，而是政治的和哲学的”（126）。
首先是原则和政策的区别。“原则的论据意在确立个人权利；政策的论据意在确立集体目标。原则是描述权利的陈述；政策是描述目标的陈述”（126）。一个前后一致的理论，将承认广泛的各种类型并按相对重要性排列的权利。要区分的比如，背景权利和制度化权利，前者是指那些以抽象行为论证社会所作出的决定的权利，后者是指论证某个特殊大或特定的制度所作的决定的权利。人们可能因为制度宪法化，没有权利要求特定的制度上的判决，但仍然有一种证明其要求合理的背景权利。再比如，抽象权利和具体权利的区分。“一种抽象的权利就是一种普遍的政治主张，不过，这一主张的陈述并不指明在特定的环境中这一主张如何高于或服务于其他政治主张”，“政治术语中的伟大的权利也就是抽象的权利”。“具体的权利是这样一些政治主张，它们界定得相当准确，以便确定地体现在特定情况下，这些主张优于其他主张的力量所在”。“抽象的权利为具体的权利提供了论据，但是，一项具体权利的主张较之于支持它的抽象权利而言，就更加明确”（130）。
从人类学上，或许可以探讨权利和集体目标的因果关系。但两者之间必然一个时间之后，所以必然存在权利和目标的冲突，也就是说，这两者是可以区别的。由此还可推论，某一政治理论中一种特定权利的力量与这一理论为什么规定这一权利的因果解释之间的区别。规则功利主义的观点也没有对政策和原则的区分提出反对意见，这一理论是基于如果所有的政治机构可以一种使重要的集体目标事实上得到推进的方式强制实施权利的假定。但是不能认为原则的论据总是可以被用来代替政策的论据。
“就其描述性方面而言，权利命题认为，疑难案件中的司法判决主要来自于原则而不是政策”，而经济学则主张：法官几乎总是基于政策而不是原则来作出判决。后者有两种主张，第一，在侵权、合同等明显不同的领域中，法官所作出的几乎每一个判决都可以被证明是有利于使资源配置更为有效这一集体目标；第二，在某些领域中，法官公开地把自己的判决建立在经济政策之上。第一种主张如同人类学的命题一样没有对权利命题构成威胁。而第二种主张忽视了抽象权利和具体权利之间的区别。这个命题其实反映了抽象权利到具体权利的协调衡量的过程，也就是通过经济学的方法协调抽象权利，最后形成范围明确界限清楚的具体权利，这个方法没有关注作为整体的社会的利益或代价。当然，权利命题也有一定界限，它在民事案件里面体现得比较明显，但刑事诉讼案件并不在确定当事人彼此冲突的权利。
深化一步认识，法官所依据的具体的权利一定具有两另外两个特点，它们必须是制度化的而不是根本的权利，它们一定是法律权利而不是别的形式的制度化的权利。所谓制度化的权利，是在一定环境中形成的，比如国际象棋就是一种自治的制度。棋手在比赛中将对手“将”死，他就有权获得一定的积分。对手不得争辩说，他具有普遍的善德，因而就拥有成为优胜者的权利。“体制的自治把官员的制度化义务与绝大部分的背景性的政治道德割裂开来”（139）。
体制内出现的疑难案件，也可以通过理解制度本身来加以解决。比如塔氏微笑是否合法，这就必须首先追问游戏本身的特点，如果将游戏定位为智力游戏，还需要接着追问智力游戏的概念，排除一些概念之外的行为，最后给塔氏微笑定性。“疑难案件提出了一个政治理论的问题，它询问，假定参赛选手全都同意有关剥夺比赛资格的条款，那么什么是公平。游戏特点的概念是构造这一问题的概念上的工具”，它“内在化了对这种制度的普遍论证，从而使其适合于在该制度自身内部进行区别”，“所有，当提出这个问题——即他到底同意了什么的时候，必须要研究作为整体的事业本身不仅仅是规则来回答这个问题”（142）。
德沃金接着解释了法官如何根据这种制度化的权利和制度内疑难案件的理解，来裁判有关案件。法律和游戏也有类似之处，立法目的的概念和普通法的原则都是运用普通政治理论解决有关法律权利的争论的工具，这两个概念类似于游戏特点的概念。为了展现这个过程，他构造一个超人法官，叫赫尔克勒斯。
第一个事例是宪法案件，决定教区学校的儿童是否有权享受校车待遇。赫尔克勒斯首先问，宪法为什么有权创造或消灭权利。为此，他建构一种能够论证作为整体宪法的合理性的全面的宪法理论。这种理论不包括一种建立国教的权利，但它可能太抽象，人们还可能问什么什么是宗教自由等等具体问题。他还必须决定哪一个概念更令人满意地说明勒宗教自由的一般观念。德沃金这样概括他的论证过程，“他必须以论证政府模式的原则和政策的复杂体系的形式来发展一种宪法理论。他必须通过分别参考政治哲学和制度现实的方式来发展这种理论。他必须提供可以论证这一模式不同侧面的可能性的理论，并且根据更为广泛的制度来检验这一理论。当这种检验的区分能力无能为力时，他必须解释成功的理论所使用的颇有争议的概念”（145）。
在法规的案件，过程类似。赫尔克勒斯首先询问法规的宪法权利和责任，寻找合适的原则和政策加以解说。这个过程中，赫尔克勒斯完善了立法机关在制定法规时的不足，但同时受到法规语言的约束。
有关先例的案件，难题在于没有可以依赖的规范语言，即使有，先例的影响也不仅限于法规效力，而在于它的吸引力。“先例的吸引力可以通过诉诸于同样情况同样对待的公平性而不是实施法规的明智来解释。先例就是以前的政治决定的报告；作为政治史的一部分，这一决定的根本事实，为将来以类似方式决定提供了某些理由”（151）。先例的吸引力时，为原则而非政策所论证。为此，赫尔克勒斯必须发展他自己的原则概念。“他必须建立一个抽象原则和具体原则相结合的体系，这个体系可以为所有普通法的先例提供一种前后一致的论证，从而使它们可以得到原则的、宪法的和法规条款的论证。”这是一个垂直水平的巨大的坐标，“宪法的结构占据着最高地位，依次而下是：最高法院，也许还有其他法院对这一结构的解释，不同层次的立法机关制定的法规和各种法院的判决在不同层次上发展普通法。赫尔克勒斯必须在每一个层次上都安排原则的论证，因而，这种论证才能与提供了更高层次论证的原则保持一致。水平的坐标仅仅要求在某一层次提供了论证的原则必须与在这一层次上为其他判决所提供的论证一致”（156）。
赫尔克勒斯在建构这个体系的过程中，必须注意尽量寻找更具前瞻性，更具抽象性的原则。同时，他必须面对制度史的错误。但他最好不要冒失地宣布任何与制度史不相容的都是错误。他必须区分任何制度化事件的特殊的权威性和它的吸引力，某一事件是错的，只在于不具有吸引力，而不否认其权威性。另外要区分深层错误和可以纠正的错误。可以纠正的错误，其权威性依赖于其吸引力，和吸引力一起消失。再一点，他必须限制错误事件的数量，限制过程中有两个指导方针：首先，公平集中精力于制度史，但不仅仅是历史，而是作为政府意在推进的政治纲领。第二，一致性的公平理由并非唯一的理由，根据社会自己的公平概念也是重要的因素。
文章最后他又回应了司法民主性的批评。他认为这种意见很模糊。法官把某种特殊的政治冠带那本身作为对其判决的一种论证，可以批评的是他的信念的可靠性，而非他依照自己的信念行事，因为，他不可避免地必须依照某些信念行事。为具体展开批评，他以郝伯特和赫尔克勒斯分别作为两个代表，代表两种不同的审判模式。郝伯特首先确定各方的权利，此界限之外服从民意。而赫氏“运用自己的判断来决定在他面前争论的各方权利之所在，而且，已经作出判断，也就没有什么可以提交给他自己的信念或公众的政治信念定夺了”（166）。“赫尔克勒斯的审判理论就没有提供在他自己的政治信念赫他认为是社会的政治信念之间的选择问题。恰恰相反，他的理论凸现出一种对法律问题具有决定性意义的、特殊的社会道德概念；这种概念认为，社会道德就是由社会的法律和制度所预先规定的政治道德”（168）。当然，对社会道德内容以及关于法律权利的判决会引起争议。德沃金通过赫尔克勒斯如何在案件中运用尊严的概念来说明这个问题。这个过程说明，所谓司法民主性的批评是一种外人观察的社会学模式。内在地理解，“社会道德观并不是其成员彼此争论的主张的某种总和、结合或者职能；它只是每一种对立的主张所宣称的关于社会道德的陈述。当赫尔克勒斯依赖他自己的尊严概念，他仍然依赖于他本人对社会道德观内容的认识”（170）。司法民主性的意见的缺陷明显，首先，如何能够确认公众的判断。第二，虽然司法易犯错误，这提醒法官以谦逊的态度处理疑难案件。但赫尔克勒斯的技术鼓励一个法官对制度化的权利作出自己的判断。
第五章 宪法性案件
宪法的模糊语言必然引起很多法律和政治上的争论，争论分为所谓“严格”的一方和“自由”的一方。严格解释的一方，产生出宪法权利的一个狭义的观点，因为它把这些权利仅仅限于在历史上的一个特定时期，制宪者所承认的权利。这个观点忽视了观念和概念的区别。比如，我简单地告诉我的孩子，希望他们不要不公平地对待他人。我的想法不可能仅限于我脑中所想的不公平的例子。我脑海里的是我关于公平的概念。但我可能说，我的意思是我们的家庭应该接受一个公平观念的指导，而不是由任何可能在我的头脑中存在过的特定的公平概念来指导。“当我提出一个公平的概念时，我所提出的是我对公平的含义的理解，因此，我的观点是问题的核心。当我求助于公平的时候，我提出了一个道德问题；而当我提出我的公平概念时，我是在试图回答这个问题”（183）。其实，“只有我们把这些条款看作是需要补充的，或者是不完全的，或者是纲要式的，用以确定具体概念，它们才是模糊的”，所以把这些条款称为“模糊”条款，我们自己也是有责任的。“如果我们把它们看作是要求一种道德观念，那么，它们便不可能通过更为详细来达到更为明确”。
摆脱“严格解释”流行的概念所加予的混乱，需要比照的是法院应该如何决定困难的或有争议的宪法问题的两种很基本的哲学，即“司法能动主义”和“司法限制”主义。前者认为，法院应该决定合法性、平等以及其他的原则，经常根据法院的新的道德见识修改这些原则，并根据这些原则判断国会、各州和总统的行为。后者主张，法院应该允许政府其他部门的决定有一席之地。在种族隔离案中，最高法院遵循的是能动主义的政策而不是限制的政策。限制主义有两个基础，第一个是政治怀疑主义，它认为司法能动主义是基于法官个人喜好之外的政策，才可以证明其正当性。个人没有反对国家的道德权利，只有宪法赋予他们的法律权利，并且，这些权利只限于反对那些对于公共道德明显的、无可争议的侵犯。另一个基础是，司法依从理论，认为法院之外的政治机构负有决定那些权利应该得到承认的责任。对于第一种观点，作者将在第七章论证个人具有反对国家的道德权利。而且，怀疑论者必须建立在三个基础之上：彻底的道德怀疑主义、功利主义、极权主义，此三种理论都很难获得认同。
而司法依从理论认为，在一个民主制度中，所有未被解决的问题，包括道德和政治原则的问题，都必须只能通过政治上负有责任的机构来解决。这有两种可能，民主产生的机构，如立法机关，对于宪法案件能做出或者更合理的决定，或者更公平的决定。公平的说法肯定是站不住的，它忽视了一个事实，即“关于反对大多数的权利的决定，从公平角度来说，是不应该留给大多数人去决定的问题”（191）。虽然政治决定也可能是由不同的政治机构作出的。但个人道德权利的争论，和其他类型的政治争论不同。“在这样的争论中，典型的情况是，在政治上进行控制的不同的政府机构的利益，既是完全一致的，又是对被指控的对象怀有敌意的。实际上，这也是为什么政治理论家们把宪法权利看作是反对‘国家’或者‘大多数人’的权利，而不是看作反对任何特定的政府机构或部门的权利”（192）。司法能动主义虽有专制政治的危险，但从未损害公平的观点，允许大多数人限制他们自己的权利。
那么，其他机构决定是否更加合理呢？从1954年的历史看，美国目前的种族状况更加令人满意了。但关键的是，此种观点混淆了两种进步的区别，混淆了诉求于原则和诉求于改革的两个基础。
最后，作者归纳“我们的宪法制度建筑在一个特定的道德理论之上，这一理论就是，个人具有反对国家的道德权利。权利法案中这一困难的条款，正如正当程序和法律平等保护条款一样，必须被理解为是诉求于道德观念，而不是制定具体的概念；所以，一个承担充分适用这些条款的责任的法院，必须是一个能动主义的法院，这里能动主义的法院的含义是，它必须准备架构并回答政治道德的问题”（198）。“除非宪法性法律把反对国家的权利独立出来，并且把这一问题作为自己的日程的一个部分，否则，宪法性法律就不会有真正的进步。要做到这一点，需要宪法学和道德理论的融和，这一结合尚未实现”。这里作者推荐了罗尔斯的道德理论。
第六章 正义和权利
德沃金在这一章中对《正义论》加以评析。他首先认为，罗尔斯的契约是假定的，不能够提供为了公平而强迫缔约者履约的独立的理由。“一个假定的契约不是一个实际契约的简单形式；它根本就不是一个契约”（203）。因此，两个原则的公平性，不可能依赖于契约的观点，而必须依赖其他的观点。依赖于什么观点呢？德沃金首先否认了一种观点，该观点以社会成员的最大利益来证明两个原则的公平。如果以利益最大化作为理由的话，那么在原初状态前后，人们基于信息的不一样，必然相应地调整自己的利益和选择，不会固守两个原则。尤其原初状态人们对自己情况的无知，影响了他们对自我利益的计算。原初状态不能说是仅仅限制了个人利益可能活动的范围。这时，德沃金提示注意罗尔斯的反思平衡的方法。原初状态存在于我们所具有的、而且求助于反思的平衡去证明的通常的政治信念之中。在这个过程中，原初状态扮演了一个实质性的角色，被用来证明这两个原则符合接受政治原则的已确立的标准。但是，“如果原初状态在反思的平衡的原则与信念的结构之中有什么角色要扮演的话，它一定是借助于我们尚未认同的假设”（211）。由此，原初状态并非罗尔斯观点的基础，“是一个中间性的结论”。那什么是罗尔斯的理论基础呢？
德沃金从前面描述的平衡技术的哲学基础开始。首先，具有两种论述道德理论和道德直觉之间联系的哲学观点，即自然模式和建构模式。自然模式认为道德理论是被人和社会发现的，道德推理是一个通过有序地排列具体的道德判断重建基本道德原则的过程。建构模式，认为人们有责任适应特定的道德判断，根据这种判断，他们的行为才具有一致性，或者至少，对别人行使权力的官员们有这样的责任。自然模式宣称存在着能够协调道德直觉的一系列更为成熟的原则。这一模式掩盖了道德直觉之间的明显矛盾。建设性模式要求以正义的名义作出的决定一定不能超越一个官员用正义的理论解释这些决定的能力，要求根据原则而不是根据信念来行动。“自然模式，是从采取这一模式的个人立场来看道德直觉，这些个人把道德直觉看作是道德事实的抽象的观察结果。建设性模式则从一个更为公共的立场看待道德直觉；它是这样一个模式，为了管理每个社会成员都具有很强烈但又彼此不同的信念的社会，这种不同虽然不是特别大，但是确实互相区别，可能某些人会建议采取这种模式”（217）。后一种模式显然更符合正义问题的群体思考。平衡技术是双轨的过程，而自然模式能解释正义理论必须符合道德直觉，却无法解释道德直觉必须修改以适应正义理论。科学观察的程序和平衡的程序完全是不一致的。自然模式还不能解释平衡技术的另外两个特点，第一，平衡技术被设计来从有限的但又足以从中作出选择的一系列理论中选择最好的正义理论。第二，平衡技术的结果是相对于共同从事这种思辨实验的最初的协议的，而这个试验又是它所建议的。因此，罗尔斯的方法假设了建设性模式的思维方法。
接着德沃金通过契约理论要证明罗尔斯的正义论属于道义论的范畴。他认为，“政治理论互相区别，并不仅仅是由于它们所设定的具体目标、权利和义务不同，而且因为每个政治理论对于目标、权利和义务的关系的表述不同”（227）。对于罗尔斯的方法来说，社会契约是一个很重要的特征，这表明了其的理论在深层是以权利为基础的。“社会契约为每一个潜在的签约者提供了否决权：除非他同意，否则不可能达成任何协议”（230）。以目标为基础的理论不可能使一个社会契约成为决定正义原则的正当手段。以义务为基础的理论同样不可能解释社会契约，如果通过社会契约去发现义务是什么，这无异于使社会契约成为无效的东西，“成为异常爬到山顶又回到山底的运动”。“以权利为基础的理论的基本思想是，不同的个人有自己个人的利益，如果他们希望，他们有权利保护这些利益。在形成这样一个理论的过程中，确认个人根据自己所享有的任何权利而否决的制度是很自然的，因为这些权利是基本的”（233）。深层看，这些基本权利也就是自然权利。自然权利并非玄学概念。在建构模式中，它只不过要求这样一种假设，“即最好的政治纲领，是把个人的某些选择作为基本的来保护，而不是把这些选择从属于任何目标、任何义务或者任何目标与义务的结合”（234）。
那么，罗尔斯深层理论中的基本权利具体又是什么呢？首先，由于无知之幕的限制，基本权利必然是一个抽象的权利，这有两种可能一个是自由权，另一个是平等权。但不可能是自由权。在无知之幕下，人们没有办法了解普遍自由将会事实上全面提高他们实现具体目标的权利。罗尔斯两个原则中第一个保护基本自由的原则，实际上社会契约的产物而非它的条件。其实，原初状态的设计导致每个人的预期利益必须存在于同一的解决办法之中。所以，平等权，个人享有得到平等关心和尊重的权利，才是罗尔斯深层理论基础。这种权利不能运用原初状态来论证。“平等尊重的权利不是社会契约的产物，而是进入原初状态的条件”，“这个权利是‘由于人是道德的个人’，产生于将人和动物区别开来的道德人格。这种道德人格是能够给予正义的人所具有的，而且，只有这样的人才能够签订社会契约。因此，这个权利不是从社会契约中产生的，作为基本的权利，它被认为是在社会契约的设计之中的”（239）。
第七章 认真对待权利
美国宪法即使恰当地解释没有告诉我们，是否承认公民所享有的所有的道德上的权利。最激烈的问题，就是是否享有反对法律的道德权利。保守派和自由派在这个问题的立场在作者看来都是一致的，都认为每一个公民都负有必须遵守起全部法律的基本的道德义务。自由派的回答是在弱的意义上，承认反对法律的道德权利，他们认为依据自己的良心自由行事是对的，但是国家也有使法律实现的权利。所以，要在强的意义上提出这个问题，如果一个人有违反法律的权利，那么政府阻止他行使这一权利就是错误的。比如，说公民享有言论自由的权利，意指即使政府认为公民要说的话所带来的害处大于好处，政府阻止他们发表言论也是错误的。这些权利应该是指基本的宪法权利，典型如言论自由。这种权利是道德权利，权利的内容包含了反对政府的道德权利，这种权利不可能法定化，基于其性质，政府没有权利规定这样的权利。“不服从法律的权利不是孤立存在的，除了与其他的反对政府的权利相关之外，它还与良心有关”（253）。
这种权利不能为法律所限制。“通过一项法律不能够影响人们享有的这类权利”（254）。法律的限制不能为功利主义所证明。“善良违法会削弱对于法律的尊重，这一点不是很清楚”，“设想的尊重法律而赢得的利益仅仅是功利主义的利益。除非牺牲某些东西，否则夸耀我们尊重个人权利是毫无意义的。而且这种牺牲必须是我们放弃某些边际效益，这些放弃的边际效益是当某些权利被证明是不方便时，我们的国家取消这些权利而得到的边际效益。因此，社会的普遍利益不能成为剥夺权利的正当理由，即使讨论中的利益是对于法律的高度尊重”（255）。而在涉及权利冲突的时候，必须注意“只有社会其他成员的个人权利才是与公民享有的反对政府的权利相冲突的权利”（256）。必须区分多数人的权利和作为多数人的成员所享有的个人权利，前者不能作为压制公民反对政府的权利的理由。“如果政府能够求助于一个民主的多数的权利来实现自己的意志，使公民反对政府的权利无效，那么，公民反对政府的权利的存在就岌岌可危了。反对政府的权利必须是能够做某些事情的权利，即使在多数人认为这样做是错误的，这样做的结果可能使多数人的境况比以前更糟时也是如此”（256）。再者，根据紧急状态来证明个人权利的合理性，紧急状态必须是真实的，是明显、现实而且巨大的危险。危险不能是预想的，认为反对政府的权利会导致对法律的尊重的降低。一个宣称承认权利的社会必须抛弃遵守法律的一般义务的概念。当然，公民在主张反对政府权利时必须出于善意。
以上面的论述对六十年代“反对动乱”的法律进行评析。这里存在两种模式。第一种模式建议从总体上在个人权利和社会需要之间达到一种平衡。它是错误的。反对政府的权利，和两个观念相关，人的尊严的观念，政治上平等的观念。前者是康德的学说，后者认为一个政治社会中的弱者，有权利享有他们的政府的关心和尊重，社会中的强者可以自己保证自己得到这样的关心和尊重，因此，如果某些人享有作决定的自由，无论这个决定对社会的一般利益有什么影响，那么，所有的人都应该享有同样的自由。所以，侵犯一个相对重要的权利，意味着把一个人不当人来对待，或者给予他的关心少于对其他人的关心。“保护权利的制度是建立在这样的信念之上的，即上述做法是极大的不公平，这种不公平是如此之重大，因此在社会政策和社会效益上为防止这种不公平而付出增值的代价是值得的”（262）比如，美国的刑事程序就说明在美国看来，放走许多有罪的人，也比惩罚一个无辜者要好。第二种模式把剥夺一项权利看得比扩大一项权利严重。只有三种情况可以证明限制一样权利，第一，在这个边缘案件中，最初的权利所保护的价值并不真正处于危险状态，或者只有某种形式的危险；第二，如果权利包含边缘案例，与之对立的强硬意义上的权利将可能被侵犯；第三，社会将付出的代价达到足以证明任何侵犯人的尊严和平等为合理的程度。
应用到反动乱法，法律禁止以挑衅方式表达，忽视了表达和尊严之间的关系。“如果大多数人认为正统的表达方式是合适的，那就太傲慢了，因为这是对平等的关心和尊重的否定。如果这个权利的核心是持不同政见者的尊严，那么我在判断持不同政见者的合适的说话方式的时候，必须想到他们的性格，而不是想到‘沉默’的多数人的性格，反动乱法并不是限制后者”（265）。而且本案中所有冲突的权利都是假想的。
所以，必须抛弃不得违反法律的义务，不得以想象中的普遍利益来限制公民的权利。大部分的法律必然是大多数人关于社会利益的观点。因此，“权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺。当人群中的这种分裂最为严重时，如果必须执行法律，那么这个许诺必须是最真诚的”（269）。权利制度要求少数人采取诚实的行动。政府也要尊重权利，才能使法律本身获得尊重。
第八章 善良违法
因良知违反征兵法，有人认为应该惩罚否则是不公平的。该观点假设持不同政见者知道，他们正在违反一个有效的法律。而事实是法律的有效性是可以怀疑的。宪法使得传统的政治道德与法律有效性相关，损害政治道德的法律都将产生宪法问题，这一损害越严重法律的合宪性越值得怀疑。所以问题就转化成，当一个法律不明确时，以及当一个公民认为该法律允许做什么而其他公民则认为该法律不允许做什么时，他应该怎么办？这有三种可能。第一，尽管认为政府是错的，还是应该服从行政权威的命令。第二，遵循自己的判断，直到作出了一个制度化的决定，比如法院作出了另外的判决。第三，如果法律本身的有效性是值得怀疑的，尽管最高法院作出了相反的判决，在判决之后，他仍可以遵循他自己的判断。当然他在作出判断时，必须考虑任何法院作出的相反的判决，否则他就是在做一个不可靠不理性的决定。
在法律不明确的时候，“我们的实践，即鼓励不同的团体去追求他们自己的理解，提供了检验相关假设的一种手段”（279）。第一种模式堵死了根据道德理由改变法律的主要渠道，“而且，随着时间的推移，我们所遵循的法律将必然成为不那么公平和公正的，而我们公民的自由必然会消失”（280）。第二种模式必须被拒绝，因为它没有考虑到任何法院，包括最高法院，都可能宣布自己的决定无效。有些人建议公民遵守法院决定再通过立法程序改变法律，这些人忽视在这过程中公民良心受到的损害。
第三种模式是最好的，是对我们社会中人的社会义务的最好阐述。“一个公民对法律的忠诚，而不是对特定个人对那一法律是什么的观点的忠诚，而且，只要他根据他自己的对那一法律要求的是什么的考虑和合理的观点去行为，他的行为就不是不正当的”（283）。宪法的高度道德化，使得公民从自己的信念出发，可以认为自己的信念是正确的，法律也必然支持他们。如此，法律制度就鼓励人民自己决定或者通过商议，并根据自己的判断来行动。当然这可能会造成一定的分裂。“这一战略的成功取决于该社会中对于什么是好的理由或什么是坏的理由有充分的一致，因此，尽管不同的人们会得出不同的观点，但这些分歧既不会深刻也不会频繁到如此程度，以致于使这一制度成为不可实行的，或者成为对那些根据自己的判断行动的人构成危险“（286）。
这种模式要求政府只要可能，都负有努力去保护公民判断的义务。具体来讲，首先公诉人在决定指控的时候，必须在他宽容的责任和对这些人定罪将分裂社会的冒险之间找到平衡。他要决定争论中的法律，代表的是原则还是法律，如果是原则的话就应该提起控诉，比如，种族隔离的法律。而在合谋抵抗征兵法的案件中，公平和功利的的平衡在于：宽容会不会导致抵制征兵法的人数增加很多。“在每一种情况下所产生的问题是：这些问题是否已成熟可以提交司法管辖，或者，通过司法是否可以以将会减少进一步的不同政见，或消除更深的不同政见的基础的方式来解决这些问题”（290）。
国会可以做的则是，审查讨论中的法律，以弄清楚可以给予这些持不同政见者多么大的宽容余地。法院可以做什么呢？法院应该在作出法规是否违宪之前，以征兵法效力不清为由，宣布那些人无罪。因此未遵守一个法律效力值得怀疑的法律而受到惩罚是不公平的。这是有先例根据的。比如刑事法上，法院根据法律太含糊不清，推翻了对刑事犯罪的认定。如果最高法院作出有有效的裁决后，持不同政见的行为仍然存在。这时候不应该宣布无罪，但是法院应该使用最低的刑罚或缓期判刑，作为尊重持不同政见者的立场的一个标志。
第九章 反向歧视
德芳尼斯案（对少数民族优惠的法学院录取政策）提出一个问题，即从法律上来说，平等保护条款是否使得一切种族区分都成为违宪行为。这里需要注意，平等作为一项政策和平等作为一项权利之间的区别。那么，公民作为个人具有什么样的平等权利？这种权利可能优胜于目的在于重要的经济和社会政策的项目，包括改善社会整体平等的社会政策。
公民有两类平等权利，一类是平等对待的权利，即某些机会或资源或义务的平等分配权利。第二类权利是作为一个平等的个人而受到平等对待的权利，就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利。“作为一个平等的个人而受到对待的权利是基本的，而平等对待的权利则是派生的。在某些情况下，作为平等的个人而受到平等对待的权利将意味着一个平等对待的权利，但绝不是在一切情况下都如此”（300）。德芳尼斯在法学院的名额分配中没有一个受到平等对待的权利，“个人可能在初级教育中有平等对待的权利”，“法律教育则不是如此关键，以致于每一个人都应该有享受法律教育的平等权利”（300）。德芳尼斯享有平等对待的权利，但是这种权利可能因为法学院的选择而被合理限制。
那么，德芳尼斯案是不是可以证明斯威特案（种族隔离案件）呢？答案是否定的。都是运用歧视性的制度，两者都可能认为该政策使社会作为一个整体境况变好，但这有两种含义的变好，一种是功利主义的，一种理想的意义上去证明它的种族区分政策。德案主要是理想意义上的。而斯案则是功利主义的，它的失败即是功利主义的失败。
边沁的心理功利主义由于过于理想化而失败，“无论如何，确认、衡量及累加众多的人们所感受到的不同的快乐与痛苦将是不可能的”（307）。求助于功利主义的选择以提供一个达致的理由，来证明将某些阶层的申请人置于不利地位的录取政策的合理性，这种策略也是失败的。功利主义力图表明，“功利主义的观点不仅尊重而且包含每个公民被当作与其他人平等的个人而受到对待的权利。在社会政策的竞争中，每个个人的选择得到满足的机会将依赖于同对立的选择的迫切程度和人数相比，他的选择对他来说有多么重要，以及有多少人与他共同的选择”（309）。但其错误在于没有区分为个人的选择与为他人的选择。功利主义把为他人的选择和为自己的选择合起来计算，一旦如此，任何人的选择得到满足的机会就不仅要依赖于其他人在稀有资源上为了自己的选择得到满足的要求，还依赖于其他人对他或他的生活方式所具有的尊敬和倾向。“这一假设本身在政治理论中是一个重要的但又是被忽略的问题”（311）。在自由主义的命题中，首先是密尔使这一命题变得突出地重要，既政府没有全体通过法律去推行大众化的道德。人们反对这一观点，因为如果大多数人认为同性恋应该被取缔，并且这一倾向有足够的力量，那么就取缔同性恋。其实反对同性恋者是为了他人的选择。
重构功利主义，以便只计算个人的选择。但是为个人的选择和为了他人的选择不可分割地联系在一起，很难区分。种族隔离的政策，其致命的地方即在于黑人为了自己的选将被其他人对他的看法而击败。
第十章 自由和道德主义
本章探讨同性恋、卖淫和出版淫秽书，是否应当用法律禁止的问题。探讨从德富林勋爵的理论开始。他有两个基本观点，第一，社会有权保护自身存在；第二，社会遵循自己标准的权利。第一个观点认为，某些道德共识对于社会生活来说是基本的要素，社会可以运用法律加以维护。但社会需要容忍与社会整体利益相一致的最大限度的个人自由，只有当公众情绪发展到“不加宽容、气愤和十分增恶”（德富林语）某种行为时，社会也就可以自由地强制实现这些权利。这个观点非常致命的地方在于，公众的痛恨被提出来作为最初的标准，只要符合这一标准，法律就可以加以禁止特定行为。
第二个观点认为，某种行为，例如同性恋是有害的。进一步讲，不道德行为在一定情况下需要法律禁止，也就是如果社会中的大多数人都同意一种答案，那么，即使少数受过教育的人可能持有异议，立法者也有责任根据多数人的共识而采取行动。归纳起来就是，“社会的确有权保护其核心的、有价值的制度，以便反对广大社会成员根据道德原则所不赞成的行为”（326）。这里何谓道德行为就很关键。有些理由不具有普遍的标准，首先被排除。比如，偏见、个人的感情反应、合理化的建议以及引证别人的观点。当我们真正对何谓道德行为提出观点，不仅预先假设了道德原则，而且预先假定了关于道德推理的更加抽象的观点，预先假定了什么样的行为可以列入不道德行为的范畴。所以当我们受同性恋是不道德的，“我就不能仅仅通过汇报我的感情而解决它们。你还将考虑我所提出的支持我自己信念的理由是否合理，以及我的其他观点和行为是否与这些理由所预先假定理论彼此一致”（332）。而德富林认为，当立法者必须决定某一道德问题时，必须遵循社会的大多数成员已经达成的所有道德共识。但他对道德信念的认识大多直接来自对同性恋问题的著名评论。“他的结论之所以错误，原因在于这些结论依赖于人类学意义上的‘道德立场’。即使大多数人真的认为同性恋是一种令人厌恶的罪恶，而且不能容忍它的存在，这种共同意见仍然可能是偏见、合理性及个人好恶的混合物”（333）。“我们认为偏见、合理性及个人好恶并不能证明限制他人自由本身是合理合法的，而且，这一认识在我们通常的道德观念中还是十分关键和重要的。当然，社会的大多数也没有权利遵循自己的标准，因为，社会并没有把这种特权扩大到根据偏见、合理性和个人好恶而行事的人们身上”（334）。
附论里继续探讨了色情文字的禁止。色情文字会引起犯罪倒是一个理由。但常见的观点是，保护社会的性道德及与之相关共同习惯就是最重要的事情。这种所谓道德共识很容易被驳倒。我们可以证明，普通人对色情文字的厌恶只是个口味问题，具有任意性。即使道德观念的观点可以证明，也只能说明从事相应的活动是禁止的，不意味着应该也禁止创造和体验关于这些活动的幻想上。
第十一章自由和自由主义
本章对密尔的自由主义原则提出辩护。作者区分了自由的两种概念，作为许可的自由和作为独立性的自由。前者是指个人不受社会和法律的限制去做他希望做的事情的程度，而后者则指个人作为独立和平等的人而不是附属的地位。我个人认为这个许可的自由，就是在下一章所讲的普遍的自由，也就是伯林讲的自由概念，作者这样说，“由于作为许可的自由并不区别行为形式，因而，它是一个不加选择的概念。每一项规定性的法律都削弱了公民的这种自由，如禁止谋杀的法律也以同样的方式限制了它”（345）。“作为独立性的自由却并不是这种意义上的不加区别的概念。它主张，禁止谋杀和垄断的法律不仅不会威胁一般公民的政治独立性，反而是保护这种独立性所必然要求的”（346）。希姆麦尔法伯小姐认为密尔原则的内在逻辑将危险地导致无政府状态，其实她误解了密尔的自由原则，把它当成许可的自由，而其实密尔使用的是独立性自由的概念。“密尔坚持道德概念，如尊严、个性和侵犯的政治意义。他试图使政治理论接受，并作为自由主义的基本词汇加以使用的，正是这些复杂的观念而不是简单的许可观念”（346）。
之所以会认为密尔自相矛盾，在于没有明白：密尔在《自由论》使用的是独立性的自由的概念，而在早期的作品使用的是许可的自由的概念。所以早期密尔认为，应该培养人们适应习惯以及权力，使个人的目标服从于所谓的社会目的。
第十二章我们享有什么权利
本章意在提出一种平等的自由权的概念。首先要驳倒的是自由的传统定义，伯林在这个意义上使用，即如果一个人想做某事，那么，一个政府不应对该人可以做的事情施加限制。这种概念非常清晰，可以防止伪装的自由主义。如果自由是去做我们认为他们应当做的事情。则很可能发生以自由之名行专制之实。但其实传统的概念可能带来更多的是混乱。
作者认为，如果自由权要发挥其适合政治论争的作用，必须是一种更为强有力意义上的权利。也就是说，如果某人对某事享有权利，那么，即使否认这种权利符合普遍利益，政府否认这种权利也是错误的。而传统的自由概念显然无法满足这种要求。这迫使其区分出重要的、基本的自由。但如何区分呢？通过被剥离自由的感觉程度不同来区分，是行不通的。而如果按照权利的性质和程度加以区分，则势必抛弃传统自由的概念，也就是普遍的自由。
所以传统自由的概念存在两个错误，（1）它认为自由势必和其他价值冲突；（2）无法理解为什么某些自由更加重要。那么，出路在哪里呢？作者否认可以从个人被剥夺权利的心理损失去区别权利的重要性。因为我们缺乏一种心理学的理论来证明和解释这种损失，并且实际上很多人没有行使他们的重要的自由权。
作者的核心概念是平等而非自由。“我设想我们所有人都同意政治道德的如下假定：政府必须关心它统治下的人民，就是手，把他们当作有能力经受痛苦和挫折的人；政府必须尊重它统治下的人民，就是说，把他们当作根据他们应当如何生活的理性概念有能力组织起来并采取行动的人。政府必须不仅关心和尊重人民，而且必须平等地关心和尊重人民。它千万不要根据由于某些人值得更多关注从而授予其更多的权利这一理由而不平等地分配利益和机会。它千万不要根据某个公民的某一集团良好的生活的概念更高尚或高于另一个公民的同样概念而限制自由权。”（357）“自由主义平等概念支配下的每一位公民都有一种受到平等关心和尊重的权利。这一抽象的权利可以包括两种不同的权利。第一种权利是受到平等对待的权利”，“第二种权利是作为平等的人受到对待的权利。这不是一种平等分配利益和机会的权利，而是在有关这些利益和机会应当如何分配的政治决定中受到平等地关心和尊重的权利”（358）。“作为平等的人受到对待的权利必须被当作是自由主义平等概念的根本要素”，“只有当作为一个平等的人对待的根本权利被解释为要求这些特定权利时，个人对特定自由的权利才必须得到承认。如果这是正确的，那么，对特定自由的权利就不会与任何假定的与之抗争的平等权相互冲突了，相反，它来自于被认为更根本的平等概念”（358）。
那么，人们熟悉的自由权利，如何被认为是根本的平等概念所要求的呢？原因在于平等的概念将缩小对自由权利限制的理由。一般限制自由的理由：保护人们特定的理由，理想主义的政策性论点，功利主义的政策性论点。后两者都将受到平等概念的限制，功利主义的论点在第九章已经批评过了，受批评的原因在于该观点其实没有区分功利主义计算中的个人偏爱和外部偏爱。而理想主义政策的观点，会破坏平等概念的准则，即禁止政府依赖于某种形式的社会生活比其他形式具有更多的内在价值的主张。
第十三章权利可以是有争议的吗？
有两种观点认为，案件没有正确的答案。第一种是实际性的，认为有正确的答案，但没有人能掌握它。这种观点认为，即使在案件中当事人有权胜诉，执行法院的决定也未必是正确的。这是错误的。第二种观点是理论上的。它从哲学观点出发，该哲学观点认为，除非存在着某种可以证明真理存在的共同标准，否则，任何陈述都非真实。如此则包括法律实践在内都是错误的。这样的哲学家会认为法学训练将人导向一种神话。他会认为在案件中说被告有责任是不真实的，被告没有责任也是不真实的。这种主张在法官看来，根据规则判断是非常荒谬的。当然，如果法官认为案件既支持被告的责任说，也支持被告无责任的说法，法官的判决可能会和哲学家相同。这种判断可以叫“联结”判断，具有以下特点：
1、 联结判断，和其他的主张，也就是相互矛盾的主张中有一个是真实的而另一个是虚假的，具有相同的特点。它不是主张“无正确回答”的判断，而是主张自己是正确回答的判断。其实它正处于不利于被告到有利于被告的刻度表的中心点。
2、 联结判断，也就是：被告有责任（P）和被告无责任的主张（－P）都不真实，和哲学家的判断不同。哲学家的判断是：我看不出这个案例对于（P）和（－P）有什么不同意义。这种差异作者做了一个比喻，正如比赛中的平局和测量比赛的仪器模糊这两者是不一样的。
3、 案件的平局逻辑上是可能的，尤其在简单的法律制度中。但发达的法律制度下，平局的案件很少。而如果根据哲学家的主张，则评价的判决都是正确的判决。
所以，哲学家的陈述显然不是法官审判中的陈述。那么，哲学家的陈述应该是在什么意义上提出的呢？我们怎么才能把哲学家的陈述当作是对整个审判活动的外界批评呢？这有两种可能。一种是将其当作出自不同的司法审判的陈述，但显然不存在这样的法律制度。第二，把它看作是外在于所有这类审判活动的陈述，作为一个有关真实世界的陈述。因此，无论法官如何审判，都必须尊重这一陈述。但客观现实又是什么呢？显然，法律权利和义务作为客观事实也应该包容在内。如此，这种观点将因对法律审判的失败解释也告失败
无论如何，这应该是一本当代法理学的扛鼎之作。虽然是德翁（山东大学范教授的称呼，初听时挺别扭的。呵。不过确实。我们读这本书还觉得德沃金年轻气盛，掩卷之后，才发现这是一本四十多年前的书了。德沃金先生已然是个老人了。感慨）在不同时候所发文章的合集，但逻辑连贯，体系自恰，不失为是一本完整的著作。
著作从原则入手，突破了实证主义的围剿，将道德和法律再次相关，以新的姿态恢复了自然法的尊严。这种相关可以鲜明地体现在疑难案件的审判过程中，整体性的要求，迫使法官必须追寻作为法律制度背景的道德，以此为指导理解法律。那么，什么是背景性的道德？就是权利。而权利是什么？德沃金认为，权利是道德性的权利，是即使国家反对公民也有权从事的事情。这是一种强意义上的道德。而最基本的权利，德沃金认为是平等的权利，也就是作为平等的个人平等地受到国家关心和尊重的权利。
以下是我的读书笔记。
认真对待权利【美】德沃金著信春鹰等译中国大百科全书出版社1998年版
中文版序言
在该序言中，作者梗概地介绍了权利理论。他首先认为用权利理论去估价中国的政治社会，是有理由的。因为权利理论作为观点，其适切性在于它的内容和基本价值的吸引性。
权利理论，认为法律反映了一个社会的理性的政治道德，通过法律来实施基本的和宪法的“权利”，使法律具有正当性，带来法律服从的正当性。具体来讲，权利理论预先假设了三个东西：（1）一个符合规则的社会具有政治道德的某些观念，承认对于政府行为的道德限制；（2）该社会对于政治道德的特定观点是“理性的”，对于同等情况同等对待；（3）该社会相信它的所有成员生而平等，他们有权受到平等的关心和尊重。（16）
那么，法律是如何和道德联系的呢？德沃金的方法是通过法律原则引进道德原则，联系其法律和道德，期望二者携手共进。一开始，德沃金批评法律实证主义，他称为“占支配地位的法律理论”，该理论“把法律看作是规则的一个集合体”，“要求我们把我们的法律视点仅仅局限于规则本身”，“一旦我们确认了规则本身，规则的动机就是不相干了”（17）。这种理论难免降低人们对法律的尊重。“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊重。一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考”（18）。“‘权衡’是原则的特定属性，这一属性允许我们在互相冲突的原则中协调。一个原则的分量同它的重要性是相适应的”（19）。法律原则建立在道德原则的基础上，因此法律在面对一个问题时允许考量道德因素。“法律原则允许我们把法律思想和道德思想联系起来，它们允许我们保证我们的法律发展和道德发展携手共进”（20）。“在建构我们的法律原则以使其反应我们的道德原则的过程中，我们创造了权利。权利即是来源于政治道德原则的法律原则”（21）“权利保证法律能够使政府对其行为负道德负责，正如权利也保证法律能够使个人对其行为负道德责任一样”（21）。
作者进一步探讨了道德原则，不存在普遍的道德原则，但道德原则代表了我们可以最大限度接受的构成一个道德社会的那些内容。道德原则的发展，是一个所有相关思想共同参与相互促进的过程。理性道德不承认高级立场。政府不能够只宣布它具有超级的道德感觉，认为它的优越地位使得它能够观察到普通公民所不能理解的道德真理。
导论
一个法律的一般理论需要从哲学问题的某一个有争议的立场开始，必须具有立法、司法和守法的理论。在英美法中，边沁是以一般形式提出一种法律理论的最后一位哲学家。在英美法系，主导的法律理论仍然是边沁的理论，它包括法律实证主义和功利主义两个部分。该理论的实质缺陷是它否认个人有权反对国家，这些权利先于由明确的立法所创设的权利。它认为，“只有明确的政治决定或明确的社会实践创造了权利时，个人才享有法律上的权利”（7）。本书从对该理论这个观点批判开始。
第一章 法理学
作者表达了英美法理学的不满，提出“法理学问题的核心是道德原则问题，而不是法律事实或战术问题”（20）。作者对哈特给予较高评价，认为“哈特是一位道德哲学家；他对于原则问题有一种直觉，并且对道德问题的阐述具有杰出的洞察力”（21）。哈特对不正常精神状态下的犯罪的辩护提出了很具有普遍性的论证。“这些论点与一个广泛的道德传统相结合，构成了一些法律原则。这些原则所极力主张的是，政府必须以尊重和尊严对待其公民，这种尊重与尊严也是社会成员之间所要求的”（26）。德沃金反对当前自由主义者以工具主义的语言来表达，他把哈特引为同一战线，哈特所持有的观点认为：“自由主义者应该通过强调道德原则对法律进行限制的作用，而不是引证法律互相冲突的目标来证明自己的观点。它应该致力于植根于我们传统中的法律原则，并用其支持这样的要求，即社会无权在没有律师的情况下审判一个人，不管社会大多数人授益与否，一个被指控的嫌疑人在审判之前是自由的”（28）。为了支持这一观点，法理学应在法律与道德理论之间建设桥梁。
第二章 第一种规则模式
解释“法”是什么、“法律”是什么，是颇令人困窘的。当代比较风靡的是“法律实证主义”，作者选择哈特的观点进行探讨。
法律实证主义有三个基本理念：一是，法律是是决定公共权力的惩罚或强制的一套特殊规则，法律规则有特定的与其内容无关的标准检验。二是，当法律不足的时候，由法官行使自由裁量权来弥补。三是，权利义务由法律规则决定，而行使自由裁量权不是在实施一项法律权利。哈特在奥斯丁的基础上区分了第一规则和第二规则，他认为：一条规则具有约束力，一是因为它被接受了；二是因为它们是有效的。
德沃金从原则的地位开始批评哈特的理论。他提出了一个事实，在法律争论场合，尤其在疑难案件中，人们使用更多的不是规则，而更多是原则而发挥作用的标准。那么，原则和规则有何不同呢？法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。“规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式”（43），而“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则”。规则和原则之间的第一个差别带来第二个差别。“原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度。当各个原则互相交叉的时候，要解决这一冲突，就必须有关原则份量的强弱”，而两条规则如果冲突，则只能是其中一条有效。
当然，原则和规则有时候不是很清楚的。有时，一条规则和一条原则能够其同样的作用，而且它们之间的差别几乎只是形式的问题。“像‘合理的’、‘过失’、‘不公平’和‘意义重大的’这样的词汇经常具有这种功能。这些词汇中的每一个都使得载有这种词汇的规则本身的适用在某种程度上依赖于这条规则之外的各种原则和政策，而且，正是这种方式使得这条规则本身更像一条原则。但是这并没有把这条规则完全变成一条原则，因为虽然这些词汇的界限很细微，但它仍然限制着这条规则所依赖的其他原则和政策的种类”（48）。
原则的发现，让我们重新认识法律。我们或者认为原则是法律，必须遵守；或者认为原则是法外的。法律实证主义为后者提供证明，认为，当一个案件没有一个明确的规则把原则包括在内的时候，法官可以行使自由裁量权去裁决，这一自由裁量相当于一件新的立法。
要驳倒该观点，必须分析自由裁量的概念。自由裁量是在根据特定权威设定的标准而作出决定的情形下使用的。德沃金非常形象地比喻到，“自由裁量权，恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不会存在。所以，它是一个相对的概念”（52）。有三种意义上的自由裁量权：需要判断的、不受监督的，第三种是强烈意义上的自由裁量权，即“不受权威机关为他确定的准则的约束”，比如受命选派五个人去巡逻的中士有自由裁量权来决定谁去巡逻。三种意义的自由裁量权，都逃脱不了评价。
维名主义者是在第二个层次使用自由裁量权，但这种观点对我们认识原则没有什么意义。实证主义者有时候是在第一个层次，也就是需要判断的意义上，使用自由裁量权。这种用法对认识法律原则也毫无意义。但是，实证主义者如果在第三种意义上使用“自由裁量”可能存在不妥的地方。首先，原则具有约束力或者强制性。人们有权利要求法官适用原则。第二，虽然原则不决定特定结果，但这并证明原则不发挥作用。“原则却不是以这种方式运作的，它们引导着判决的某一方向，虽然这种引导不是决定性的，但是，在它们不起决定性作用的时候，它们本身并不受损害”（57）。第三，原则的可争议性也不足以否定原则作为法律。但是，并没有权威的标准来衡量的原则和法律。而将原则和实践相结合，原则的地位就体现出来了。德沃金进一步说，“除非，至少承认某些原则对法官具有约束力，要求法官们将其作为实现特定判决的一个环节，否则，只能说没有规则，或者说只有很少的规则对法官有约束力”（58）。法官要改变一个规则，都必须论证改变会使某些原则进步，都必须考虑一些重要的原则。“当某人说一条特定的规则是有约束力的时候”，“他可能指这一规则肯定受到原则的支持，法院不能随意地置之不顾，而且，这些支持的原则整体上来说更重于那些论证一个改变的原则”（60）。
因此，以“自由裁量权”理论来否认原则作为法律是错误的。承认原则作为法律还必须抛弃哈特所谓“承认规则”的学说。哈特区分了承认规则，认为承认规则具有约束力是因为被接受，而其他规则的有效性均来自承认规则的条件。这种解释不符合原则的情况。法律原则“源于在相当长的时间里形成的一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。（62）因此，首先检验原则效力的是其制度性的支持，而这种制度性支持无法和承认规则相联系。因为，承认规则是一种相当固定的主要规则。前者很难归入后者。第二点，原则也不是习惯法。习惯法是因为其被接受而有效，而非其符合承认规则。所以，它的存在是哈特理论的一个伤口。只不过哈特心目中习惯法的比例是很小的，如此，他显然不会将诸种原则归入习惯法的范畴，来扩大他的伤口。德沃金最后感慨到，“如果我们实际上试图列出所有有效的原则，我们就会失败。原则是有争议的，原则是有重要的分量的，原则是数不清的，并且，它们的转移和变化是如此迅速，以至于当我们还没列举到一半，这一清单的开关就已经过时了。即使我们大功告成，我们也不会掌握一把法律的万能要使，因为不会什么东西留待我们的万能钥匙去解答”（67）。
最后也需要抛弃实证主义的第三个基本观点，“只有规则设定义务”的观点。义务也可以由法律原则设定。“只要支持这样一项义务的理由比反对的理由来得强大，法律义务就存在”（68）。
第三章 第二种规则模式
该章意在就拉兹提出的五点批评加以回应。1、德沃金的理论只是实证主义的修正，实证主义可以容纳这种观点；2、有的原则是法律，有的不是，这本身就预定了一个检验法律的标准；3、德沃金所称的“制度结构”是不是一种检验形式；4、在原则的分量不清楚的时候，法官确实有自由裁量权；5、规则和原则并无区分。
为回答这些问题，首先，他反对哈特的一个基本命题，即除非根据一个统一的社会实践来承认这些权利和义务，否则，这类权利义务就不会存在。根据这一理论，社会规则，以及义务的存在是一个事实问题。德沃金认为，哈特的社会规则理论并不使用同意的道德的情况，而仅适用习惯道德的情况。同意道德并不需要以社会实践为前提。并且在习惯的道德的说明里，人们关于社会实践形成的规则也有不同的看法。究其原因，哈特没有摆正实践和规则的关系，实践帮助证明规则，但并不能形成规则。在实践的接受上，常常存在争论，此时人们将各自以相应的原则和观点来衡量的实践的可接受性。此时，争论不是如何适用规则，而是规则是什么。
通过这一个辨析，德沃金切断了哈特的承认规则理论可能的退路。为此，他展开了对三种命题开始论证，第一种命题是哈特的观点，认为存在社会规则或一系列规则作为承认规则。第二种命题认为，某些特定的规范性或原则，或者规则和原则的整体，可以区分法律和道德。第三种命题，是大多数法官都接受某些规范性规则或者理论，用以作为他们把其他的标准当做法律标准的指导。这些规则的实质就是认为，法律准则作为一个整体，可以从道德或政治准则中区分出来。德沃金同意第二个和第三个命题的某些观点，但他认为这二个和第三个命题难免依赖政治道德的有争议的原则。承认第二个和第三个规则也不必同意第一个命题。
这时候回到第一个命题的批评来，前面关于实践和规范关系的探讨就可以适用，来批评承认规则理论的修正。哈特不能说，承认规则在特定问题存在不确定。因为它不符合一个社会规则的概念。正如上面所论述的，在出现争论的场合，不是关于规则不清楚，而是不存在规则，人们的争论就是：规则是什么。并且如果这种限制性的特例非常多，那么这一观点就非常的致命。哈特也不能说，当社会成员对于承认规则的口头表述有不同意见的时候，它仍然是不确定的。这种说法，给予语言的偶然性和历史以太多的分量。第三种观点，是区分法官应该做什么的陈述和法官有义务作什么的陈述之间的区分。它认为，如果法官对于承认规则不明确，则规则是有约束的，但没有义务，留给法官去自由裁量。但这种观点，假设了义务是不可以争论的，“与我们在道德辩论中所使用的义务的观念不一致”（93）。在义务争议的时候，是争议何为义务，而不是没有义务。说到底，关于承认规则的讨论目的在于探讨法律和道德的界限存在与否，而这种观点实质上预设了这种界限。接着这种观点，拉兹提出司法习惯的理论，即特定的原则在相当长的时间里被许多法官当作必须考虑的原则加以援引，将是法律原则。这一规则和哈特的承认规则可以共同构成检验法律的准则。但这种观点忽视了两点：一是，法官们引用的大部分原则和政策都是有争议的；第二，被援引的许多原则都不是由任何已经确立的司法实践所包含的原则。
萨特若斯教授的以彼之道还彼之身的制度支持说，也成了批评的焦点。这种学说认为，“如果一个法律原则在一个最合理的法律理论中得到说明，这一法律理论又可以为讨论中的司法管辖权的明确的实质规则和制度化规则提供证明，那么它就是一个法律规则”（96）。但“如果一个法律理论的目的是为司法义务提供基础，那么这一理论所陈述的原则必须通过与政治和道德关心的认同，通过与该社会的传统的认同来证明这些固定的规则的合理性”（98）。换句话说，“制度化支持的检验并未提供机制上的、历史的或道德上的中立的基础，以确立一个法律理论是最合理的。确实，制度化支持的检验不允许一个单个律师从他自己的更广泛的道德或政治原则中区分出一套法律原则”（99）。
在进一步批评承认规则理论后，德沃金回到自由裁量的理论。他重复三种自由裁量权的理论，指出第三种意义上的自由裁量权是不存在的，而实证主义者需要证明它的存在，以证明司法义务是由一个或者一套最终的社会规则完全限定。德沃金认为在不存在规则的情况下，法官有第一种自由裁量，这一个观点被拉兹误解，在拉兹看来德氏否认此时存在自由裁量权。拉兹将第一种自由裁量权等同于第三种自由裁量权。这种观点错误地建立在两种观点之上，一是义务不可争议；其二，每个法律制度都有关于判决的规则，它肯定地规定法官们在疑难案件中有自由裁量权。但可惜英美国家没有此种规则。拉兹也不认为这种规则得到承认。
最后，德氏回应了对规则和原则区分的批评。拉兹认为规则也存在类似原则的冲突。道德规则是可能冲突，比如人永远不要撒谎和必须遵守诺言的规则。但在德氏看来这更像两个原则的冲突。退一步讲，德氏并未否认规则可能存在此类冲突，只是此种情形要求以有力方式改变一套规则的决定。拉兹还举法律规则为例，比如禁止打人的规则与在自我防卫中允许打人的规则相冲突。对此观点首先的反应是，这两者是一个规则，后者构成前者的例外。而拉兹从法律个体化的观点，会认为后者事实上也是独立的法律规则。但德沃金认为这很大程度上是解释的问题。在陈述前者时，接受对例外情况的规定，这就不会存在两种规则了。规则和原则之间的区别仍然没有变动。拉兹还提出规则和原则可能冲突的观点。但其实他误解了规则和原则之间的互相关系。最后，作者还对拉兹一些观点稍加评论。首先，规则规定特定行为，原则规定不特定行为。但未能解释“普遍行为”的多样性标准，界定什么是特定，什么是不特定。其次，原则是对其他准则的概括。在案件中，法官对合同自由的原则显然不是如此理解，法官其实是把原则用来衡量特定法律权利义务。再次，德氏重申“合理的”这类词汇，作用在于把规则至于某些原则的效力之下，而非免除在某些原则体现的一般考虑。最后，拉兹认为社会很少具有一致的道德准则。但德氏主张区分两个概念，即民意测验得出的道德准则，和作为该社会制度和法律的基础的道德原则。法官们是在第二种意义上使用这一概念的。没有看到这一点，说明拉兹显然过于依赖社会规则理论。
第四章 疑难案件
法律实证主义认为在规则之外，法官可以自由裁量。所以，实证主义会延伸出法官立法的观念，必然遭受到来自对法官立法的民主性和法溯及既往的批评。而德沃金认为，“即使在疑难案例中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任”。为此，需要区分原则和政策。“通过表明一项政治决定促进或保护了作为整体的社会的某些集体性目标，政策的论点证明这项政治决定的合理性”，“通过说明决定尊重或维护了某些个人或集体的权利，原则的论点证明了一项政治决定的合理性”（117）。如果法院在案件中推行政策，则是代理立法机关的职能。所以，作者提出法官应该基于原则而非政策裁判案件。法官根据原则判案，就可以抵挡司法民主性和法溯及既往的批评。同时也能够正确处理，审理案件过程中，个人道德和体制道德的相互作用。“假如这一命题能够确定下来，那么，法律制度的历史就不再是作为对法官政治判断的限制，而是这一判断必不可少的组成因素，因为，制度的历史是关于个人权利的任何合理的判断所必须适应的总体背景的一部分。总之，政治权利是依赖于这一社会的政治制度的公正和实践。如此说来，假想中的司法独创性和制度史之间的紧张关系也就缓解了”，“当法官考虑在由先例确立的规则和某些新规则之间选择哪一个更公平时，他并没有在历史和正义之间进行选择”（122）。这一种解释也不缺乏对法官的约束，德沃金称之为“政治责任教条的制约”，要求法官只能作出他们在政治理论中可以证明的政治判断，并要求法官能够证明其适用所依赖的原则的一致性，“只有可以证明被引证的原则与从前那些未被取消的先例保持一致，与这一体制在假设的环境中准备做出的判决也是一致的，这时，根据责任理论，原则的论据才能成为一项特殊的判决提供论证”（124）。
要深刻说明这一理论，德沃金将回答以下三个问题。一是，细致区分原则与政策，进一步发展抽象权利和具体权利，以避免抽象权利过于抽象缺乏说服力。二是，如何正确解读制度史，摒除错误判例的影响。三是，细腻地回答司法独创性的批评。德沃金认为这些问题的回答，“不是某些关于法官做什么的新奇理论，而是一种新的描述我们所知道的法官行为的方式；而且，这一新的描述方式的实质不是经验的，而是政治的和哲学的”（126）。
首先是原则和政策的区别。“原则的论据意在确立个人权利；政策的论据意在确立集体目标。原则是描述权利的陈述；政策是描述目标的陈述”（126）。一个前后一致的理论，将承认广泛的各种类型并按相对重要性排列的权利。要区分的比如，背景权利和制度化权利，前者是指那些以抽象行为论证社会所作出的决定的权利，后者是指论证某个特殊大或特定的制度所作的决定的权利。人们可能因为制度宪法化，没有权利要求特定的制度上的判决，但仍然有一种证明其要求合理的背景权利。再比如，抽象权利和具体权利的区分。“一种抽象的权利就是一种普遍的政治主张，不过，这一主张的陈述并不指明在特定的环境中这一主张如何高于或服务于其他政治主张”，“政治术语中的伟大的权利也就是抽象的权利”。“具体的权利是这样一些政治主张，它们界定得相当准确，以便确定地体现在特定情况下，这些主张优于其他主张的力量所在”。“抽象的权利为具体的权利提供了论据，但是，一项具体权利的主张较之于支持它的抽象权利而言，就更加明确”（130）。
从人类学上，或许可以探讨权利和集体目标的因果关系。但两者之间必然一个时间之后，所以必然存在权利和目标的冲突，也就是说，这两者是可以区别的。由此还可推论，某一政治理论中一种特定权利的力量与这一理论为什么规定这一权利的因果解释之间的区别。规则功利主义的观点也没有对政策和原则的区分提出反对意见，这一理论是基于如果所有的政治机构可以一种使重要的集体目标事实上得到推进的方式强制实施权利的假定。但是不能认为原则的论据总是可以被用来代替政策的论据。
“就其描述性方面而言，权利命题认为，疑难案件中的司法判决主要来自于原则而不是政策”，而经济学则主张：法官几乎总是基于政策而不是原则来作出判决。后者有两种主张，第一，在侵权、合同等明显不同的领域中，法官所作出的几乎每一个判决都可以被证明是有利于使资源配置更为有效这一集体目标；第二，在某些领域中，法官公开地把自己的判决建立在经济政策之上。第一种主张如同人类学的命题一样没有对权利命题构成威胁。而第二种主张忽视了抽象权利和具体权利之间的区别。这个命题其实反映了抽象权利到具体权利的协调衡量的过程，也就是通过经济学的方法协调抽象权利，最后形成范围明确界限清楚的具体权利，这个方法没有关注作为整体的社会的利益或代价。当然，权利命题也有一定界限，它在民事案件里面体现得比较明显，但刑事诉讼案件并不在确定当事人彼此冲突的权利。
深化一步认识，法官所依据的具体的权利一定具有两另外两个特点，它们必须是制度化的而不是根本的权利，它们一定是法律权利而不是别的形式的制度化的权利。所谓制度化的权利，是在一定环境中形成的，比如国际象棋就是一种自治的制度。棋手在比赛中将对手“将”死，他就有权获得一定的积分。对手不得争辩说，他具有普遍的善德，因而就拥有成为优胜者的权利。“体制的自治把官员的制度化义务与绝大部分的背景性的政治道德割裂开来”（139）。
体制内出现的疑难案件，也可以通过理解制度本身来加以解决。比如塔氏微笑是否合法，这就必须首先追问游戏本身的特点，如果将游戏定位为智力游戏，还需要接着追问智力游戏的概念，排除一些概念之外的行为，最后给塔氏微笑定性。“疑难案件提出了一个政治理论的问题，它询问，假定参赛选手全都同意有关剥夺比赛资格的条款，那么什么是公平。游戏特点的概念是构造这一问题的概念上的工具”，它“内在化了对这种制度的普遍论证，从而使其适合于在该制度自身内部进行区别”，“所有，当提出这个问题——即他到底同意了什么的时候，必须要研究作为整体的事业本身不仅仅是规则来回答这个问题”（142）。
德沃金接着解释了法官如何根据这种制度化的权利和制度内疑难案件的理解，来裁判有关案件。法律和游戏也有类似之处，立法目的的概念和普通法的原则都是运用普通政治理论解决有关法律权利的争论的工具，这两个概念类似于游戏特点的概念。为了展现这个过程，他构造一个超人法官，叫赫尔克勒斯。
第一个事例是宪法案件，决定教区学校的儿童是否有权享受校车待遇。赫尔克勒斯首先问，宪法为什么有权创造或消灭权利。为此，他建构一种能够论证作为整体宪法的合理性的全面的宪法理论。这种理论不包括一种建立国教的权利，但它可能太抽象，人们还可能问什么什么是宗教自由等等具体问题。他还必须决定哪一个概念更令人满意地说明勒宗教自由的一般观念。德沃金这样概括他的论证过程，“他必须以论证政府模式的原则和政策的复杂体系的形式来发展一种宪法理论。他必须通过分别参考政治哲学和制度现实的方式来发展这种理论。他必须提供可以论证这一模式不同侧面的可能性的理论，并且根据更为广泛的制度来检验这一理论。当这种检验的区分能力无能为力时，他必须解释成功的理论所使用的颇有争议的概念”（145）。
在法规的案件，过程类似。赫尔克勒斯首先询问法规的宪法权利和责任，寻找合适的原则和政策加以解说。这个过程中，赫尔克勒斯完善了立法机关在制定法规时的不足，但同时受到法规语言的约束。
有关先例的案件，难题在于没有可以依赖的规范语言，即使有，先例的影响也不仅限于法规效力，而在于它的吸引力。“先例的吸引力可以通过诉诸于同样情况同样对待的公平性而不是实施法规的明智来解释。先例就是以前的政治决定的报告；作为政治史的一部分，这一决定的根本事实，为将来以类似方式决定提供了某些理由”（151）。先例的吸引力时，为原则而非政策所论证。为此，赫尔克勒斯必须发展他自己的原则概念。“他必须建立一个抽象原则和具体原则相结合的体系，这个体系可以为所有普通法的先例提供一种前后一致的论证，从而使它们可以得到原则的、宪法的和法规条款的论证。”这是一个垂直水平的巨大的坐标，“宪法的结构占据着最高地位，依次而下是：最高法院，也许还有其他法院对这一结构的解释，不同层次的立法机关制定的法规和各种法院的判决在不同层次上发展普通法。赫尔克勒斯必须在每一个层次上都安排原则的论证，因而，这种论证才能与提供了更高层次论证的原则保持一致。水平的坐标仅仅要求在某一层次提供了论证的原则必须与在这一层次上为其他判决所提供的论证一致”（156）。
赫尔克勒斯在建构这个体系的过程中，必须注意尽量寻找更具前瞻性，更具抽象性的原则。同时，他必须面对制度史的错误。但他最好不要冒失地宣布任何与制度史不相容的都是错误。他必须区分任何制度化事件的特殊的权威性和它的吸引力，某一事件是错的，只在于不具有吸引力，而不否认其权威性。另外要区分深层错误和可以纠正的错误。可以纠正的错误，其权威性依赖于其吸引力，和吸引力一起消失。再一点，他必须限制错误事件的数量，限制过程中有两个指导方针：首先，公平集中精力于制度史，但不仅仅是历史，而是作为政府意在推进的政治纲领。第二，一致性的公平理由并非唯一的理由，根据社会自己的公平概念也是重要的因素。
文章最后他又回应了司法民主性的批评。他认为这种意见很模糊。法官把某种特殊的政治冠带那本身作为对其判决的一种论证，可以批评的是他的信念的可靠性，而非他依照自己的信念行事，因为，他不可避免地必须依照某些信念行事。为具体展开批评，他以郝伯特和赫尔克勒斯分别作为两个代表，代表两种不同的审判模式。郝伯特首先确定各方的权利，此界限之外服从民意。而赫氏“运用自己的判断来决定在他面前争论的各方权利之所在，而且，已经作出判断，也就没有什么可以提交给他自己的信念或公众的政治信念定夺了”（166）。“赫尔克勒斯的审判理论就没有提供在他自己的政治信念赫他认为是社会的政治信念之间的选择问题。恰恰相反，他的理论凸现出一种对法律问题具有决定性意义的、特殊的社会道德概念；这种概念认为，社会道德就是由社会的法律和制度所预先规定的政治道德”（168）。当然，对社会道德内容以及关于法律权利的判决会引起争议。德沃金通过赫尔克勒斯如何在案件中运用尊严的概念来说明这个问题。这个过程说明，所谓司法民主性的批评是一种外人观察的社会学模式。内在地理解，“社会道德观并不是其成员彼此争论的主张的某种总和、结合或者职能；它只是每一种对立的主张所宣称的关于社会道德的陈述。当赫尔克勒斯依赖他自己的尊严概念，他仍然依赖于他本人对社会道德观内容的认识”（170）。司法民主性的意见的缺陷明显，首先，如何能够确认公众的判断。第二，虽然司法易犯错误，这提醒法官以谦逊的态度处理疑难案件。但赫尔克勒斯的技术鼓励一个法官对制度化的权利作出自己的判断。
第五章 宪法性案件
宪法的模糊语言必然引起很多法律和政治上的争论，争论分为所谓“严格”的一方和“自由”的一方。严格解释的一方，产生出宪法权利的一个狭义的观点，因为它把这些权利仅仅限于在历史上的一个特定时期，制宪者所承认的权利。这个观点忽视了观念和概念的区别。比如，我简单地告诉我的孩子，希望他们不要不公平地对待他人。我的想法不可能仅限于我脑中所想的不公平的例子。我脑海里的是我关于公平的概念。但我可能说，我的意思是我们的家庭应该接受一个公平观念的指导，而不是由任何可能在我的头脑中存在过的特定的公平概念来指导。“当我提出一个公平的概念时，我所提出的是我对公平的含义的理解，因此，我的观点是问题的核心。当我求助于公平的时候，我提出了一个道德问题；而当我提出我的公平概念时，我是在试图回答这个问题”（183）。其实，“只有我们把这些条款看作是需要补充的，或者是不完全的，或者是纲要式的，用以确定具体概念，它们才是模糊的”，所以把这些条款称为“模糊”条款，我们自己也是有责任的。“如果我们把它们看作是要求一种道德观念，那么，它们便不可能通过更为详细来达到更为明确”。
摆脱“严格解释”流行的概念所加予的混乱，需要比照的是法院应该如何决定困难的或有争议的宪法问题的两种很基本的哲学，即“司法能动主义”和“司法限制”主义。前者认为，法院应该决定合法性、平等以及其他的原则，经常根据法院的新的道德见识修改这些原则，并根据这些原则判断国会、各州和总统的行为。后者主张，法院应该允许政府其他部门的决定有一席之地。在种族隔离案中，最高法院遵循的是能动主义的政策而不是限制的政策。限制主义有两个基础，第一个是政治怀疑主义，它认为司法能动主义是基于法官个人喜好之外的政策，才可以证明其正当性。个人没有反对国家的道德权利，只有宪法赋予他们的法律权利，并且，这些权利只限于反对那些对于公共道德明显的、无可争议的侵犯。另一个基础是，司法依从理论，认为法院之外的政治机构负有决定那些权利应该得到承认的责任。对于第一种观点，作者将在第七章论证个人具有反对国家的道德权利。而且，怀疑论者必须建立在三个基础之上：彻底的道德怀疑主义、功利主义、极权主义，此三种理论都很难获得认同。
而司法依从理论认为，在一个民主制度中，所有未被解决的问题，包括道德和政治原则的问题，都必须只能通过政治上负有责任的机构来解决。这有两种可能，民主产生的机构，如立法机关，对于宪法案件能做出或者更合理的决定，或者更公平的决定。公平的说法肯定是站不住的，它忽视了一个事实，即“关于反对大多数的权利的决定，从公平角度来说，是不应该留给大多数人去决定的问题”（191）。虽然政治决定也可能是由不同的政治机构作出的。但个人道德权利的争论，和其他类型的政治争论不同。“在这样的争论中，典型的情况是，在政治上进行控制的不同的政府机构的利益，既是完全一致的，又是对被指控的对象怀有敌意的。实际上，这也是为什么政治理论家们把宪法权利看作是反对‘国家’或者‘大多数人’的权利，而不是看作反对任何特定的政府机构或部门的权利”（192）。司法能动主义虽有专制政治的危险，但从未损害公平的观点，允许大多数人限制他们自己的权利。
那么，其他机构决定是否更加合理呢？从1954年的历史看，美国目前的种族状况更加令人满意了。但关键的是，此种观点混淆了两种进步的区别，混淆了诉求于原则和诉求于改革的两个基础。
最后，作者归纳“我们的宪法制度建筑在一个特定的道德理论之上，这一理论就是，个人具有反对国家的道德权利。权利法案中这一困难的条款，正如正当程序和法律平等保护条款一样，必须被理解为是诉求于道德观念，而不是制定具体的概念；所以，一个承担充分适用这些条款的责任的法院，必须是一个能动主义的法院，这里能动主义的法院的含义是，它必须准备架构并回答政治道德的问题”（198）。“除非宪法性法律把反对国家的权利独立出来，并且把这一问题作为自己的日程的一个部分，否则，宪法性法律就不会有真正的进步。要做到这一点，需要宪法学和道德理论的融和，这一结合尚未实现”。这里作者推荐了罗尔斯的道德理论。
第六章 正义和权利
德沃金在这一章中对《正义论》加以评析。他首先认为，罗尔斯的契约是假定的，不能够提供为了公平而强迫缔约者履约的独立的理由。“一个假定的契约不是一个实际契约的简单形式；它根本就不是一个契约”（203）。因此，两个原则的公平性，不可能依赖于契约的观点，而必须依赖其他的观点。依赖于什么观点呢？德沃金首先否认了一种观点，该观点以社会成员的最大利益来证明两个原则的公平。如果以利益最大化作为理由的话，那么在原初状态前后，人们基于信息的不一样，必然相应地调整自己的利益和选择，不会固守两个原则。尤其原初状态人们对自己情况的无知，影响了他们对自我利益的计算。原初状态不能说是仅仅限制了个人利益可能活动的范围。这时，德沃金提示注意罗尔斯的反思平衡的方法。原初状态存在于我们所具有的、而且求助于反思的平衡去证明的通常的政治信念之中。在这个过程中，原初状态扮演了一个实质性的角色，被用来证明这两个原则符合接受政治原则的已确立的标准。但是，“如果原初状态在反思的平衡的原则与信念的结构之中有什么角色要扮演的话，它一定是借助于我们尚未认同的假设”（211）。由此，原初状态并非罗尔斯观点的基础，“是一个中间性的结论”。那什么是罗尔斯的理论基础呢？
德沃金从前面描述的平衡技术的哲学基础开始。首先，具有两种论述道德理论和道德直觉之间联系的哲学观点，即自然模式和建构模式。自然模式认为道德理论是被人和社会发现的，道德推理是一个通过有序地排列具体的道德判断重建基本道德原则的过程。建构模式，认为人们有责任适应特定的道德判断，根据这种判断，他们的行为才具有一致性，或者至少，对别人行使权力的官员们有这样的责任。自然模式宣称存在着能够协调道德直觉的一系列更为成熟的原则。这一模式掩盖了道德直觉之间的明显矛盾。建设性模式要求以正义的名义作出的决定一定不能超越一个官员用正义的理论解释这些决定的能力，要求根据原则而不是根据信念来行动。“自然模式，是从采取这一模式的个人立场来看道德直觉，这些个人把道德直觉看作是道德事实的抽象的观察结果。建设性模式则从一个更为公共的立场看待道德直觉；它是这样一个模式，为了管理每个社会成员都具有很强烈但又彼此不同的信念的社会，这种不同虽然不是特别大，但是确实互相区别，可能某些人会建议采取这种模式”（217）。后一种模式显然更符合正义问题的群体思考。平衡技术是双轨的过程，而自然模式能解释正义理论必须符合道德直觉，却无法解释道德直觉必须修改以适应正义理论。科学观察的程序和平衡的程序完全是不一致的。自然模式还不能解释平衡技术的另外两个特点，第一，平衡技术被设计来从有限的但又足以从中作出选择的一系列理论中选择最好的正义理论。第二，平衡技术的结果是相对于共同从事这种思辨实验的最初的协议的，而这个试验又是它所建议的。因此，罗尔斯的方法假设了建设性模式的思维方法。
接着德沃金通过契约理论要证明罗尔斯的正义论属于道义论的范畴。他认为，“政治理论互相区别，并不仅仅是由于它们所设定的具体目标、权利和义务不同，而且因为每个政治理论对于目标、权利和义务的关系的表述不同”（227）。对于罗尔斯的方法来说，社会契约是一个很重要的特征，这表明了其的理论在深层是以权利为基础的。“社会契约为每一个潜在的签约者提供了否决权：除非他同意，否则不可能达成任何协议”（230）。以目标为基础的理论不可能使一个社会契约成为决定正义原则的正当手段。以义务为基础的理论同样不可能解释社会契约，如果通过社会契约去发现义务是什么，这无异于使社会契约成为无效的东西，“成为异常爬到山顶又回到山底的运动”。“以权利为基础的理论的基本思想是，不同的个人有自己个人的利益，如果他们希望，他们有权利保护这些利益。在形成这样一个理论的过程中，确认个人根据自己所享有的任何权利而否决的制度是很自然的，因为这些权利是基本的”（233）。深层看，这些基本权利也就是自然权利。自然权利并非玄学概念。在建构模式中，它只不过要求这样一种假设，“即最好的政治纲领，是把个人的某些选择作为基本的来保护，而不是把这些选择从属于任何目标、任何义务或者任何目标与义务的结合”（234）。
那么，罗尔斯深层理论中的基本权利具体又是什么呢？首先，由于无知之幕的限制，基本权利必然是一个抽象的权利，这有两种可能一个是自由权，另一个是平等权。但不可能是自由权。在无知之幕下，人们没有办法了解普遍自由将会事实上全面提高他们实现具体目标的权利。罗尔斯两个原则中第一个保护基本自由的原则，实际上社会契约的产物而非它的条件。其实，原初状态的设计导致每个人的预期利益必须存在于同一的解决办法之中。所以，平等权，个人享有得到平等关心和尊重的权利，才是罗尔斯深层理论基础。这种权利不能运用原初状态来论证。“平等尊重的权利不是社会契约的产物，而是进入原初状态的条件”，“这个权利是‘由于人是道德的个人’，产生于将人和动物区别开来的道德人格。这种道德人格是能够给予正义的人所具有的，而且，只有这样的人才能够签订社会契约。因此，这个权利不是从社会契约中产生的，作为基本的权利，它被认为是在社会契约的设计之中的”（239）。
第七章 认真对待权利
美国宪法即使恰当地解释没有告诉我们，是否承认公民所享有的所有的道德上的权利。最激烈的问题，就是是否享有反对法律的道德权利。保守派和自由派在这个问题的立场在作者看来都是一致的，都认为每一个公民都负有必须遵守起全部法律的基本的道德义务。自由派的回答是在弱的意义上，承认反对法律的道德权利，他们认为依据自己的良心自由行事是对的，但是国家也有使法律实现的权利。所以，要在强的意义上提出这个问题，如果一个人有违反法律的权利，那么政府阻止他行使这一权利就是错误的。比如，说公民享有言论自由的权利，意指即使政府认为公民要说的话所带来的害处大于好处，政府阻止他们发表言论也是错误的。这些权利应该是指基本的宪法权利，典型如言论自由。这种权利是道德权利，权利的内容包含了反对政府的道德权利，这种权利不可能法定化，基于其性质，政府没有权利规定这样的权利。“不服从法律的权利不是孤立存在的，除了与其他的反对政府的权利相关之外，它还与良心有关”（253）。
这种权利不能为法律所限制。“通过一项法律不能够影响人们享有的这类权利”（254）。法律的限制不能为功利主义所证明。“善良违法会削弱对于法律的尊重，这一点不是很清楚”，“设想的尊重法律而赢得的利益仅仅是功利主义的利益。除非牺牲某些东西，否则夸耀我们尊重个人权利是毫无意义的。而且这种牺牲必须是我们放弃某些边际效益，这些放弃的边际效益是当某些权利被证明是不方便时，我们的国家取消这些权利而得到的边际效益。因此，社会的普遍利益不能成为剥夺权利的正当理由，即使讨论中的利益是对于法律的高度尊重”（255）。而在涉及权利冲突的时候，必须注意“只有社会其他成员的个人权利才是与公民享有的反对政府的权利相冲突的权利”（256）。必须区分多数人的权利和作为多数人的成员所享有的个人权利，前者不能作为压制公民反对政府的权利的理由。“如果政府能够求助于一个民主的多数的权利来实现自己的意志，使公民反对政府的权利无效，那么，公民反对政府的权利的存在就岌岌可危了。反对政府的权利必须是能够做某些事情的权利，即使在多数人认为这样做是错误的，这样做的结果可能使多数人的境况比以前更糟时也是如此”（256）。再者，根据紧急状态来证明个人权利的合理性，紧急状态必须是真实的，是明显、现实而且巨大的危险。危险不能是预想的，认为反对政府的权利会导致对法律的尊重的降低。一个宣称承认权利的社会必须抛弃遵守法律的一般义务的概念。当然，公民在主张反对政府权利时必须出于善意。
以上面的论述对六十年代“反对动乱”的法律进行评析。这里存在两种模式。第一种模式建议从总体上在个人权利和社会需要之间达到一种平衡。它是错误的。反对政府的权利，和两个观念相关，人的尊严的观念，政治上平等的观念。前者是康德的学说，后者认为一个政治社会中的弱者，有权利享有他们的政府的关心和尊重，社会中的强者可以自己保证自己得到这样的关心和尊重，因此，如果某些人享有作决定的自由，无论这个决定对社会的一般利益有什么影响，那么，所有的人都应该享有同样的自由。所以，侵犯一个相对重要的权利，意味着把一个人不当人来对待，或者给予他的关心少于对其他人的关心。“保护权利的制度是建立在这样的信念之上的，即上述做法是极大的不公平，这种不公平是如此之重大，因此在社会政策和社会效益上为防止这种不公平而付出增值的代价是值得的”（262）比如，美国的刑事程序就说明在美国看来，放走许多有罪的人，也比惩罚一个无辜者要好。第二种模式把剥夺一项权利看得比扩大一项权利严重。只有三种情况可以证明限制一样权利，第一，在这个边缘案件中，最初的权利所保护的价值并不真正处于危险状态，或者只有某种形式的危险；第二，如果权利包含边缘案例，与之对立的强硬意义上的权利将可能被侵犯；第三，社会将付出的代价达到足以证明任何侵犯人的尊严和平等为合理的程度。
应用到反动乱法，法律禁止以挑衅方式表达，忽视了表达和尊严之间的关系。“如果大多数人认为正统的表达方式是合适的，那就太傲慢了，因为这是对平等的关心和尊重的否定。如果这个权利的核心是持不同政见者的尊严，那么我在判断持不同政见者的合适的说话方式的时候，必须想到他们的性格，而不是想到‘沉默’的多数人的性格，反动乱法并不是限制后者”（265）。而且本案中所有冲突的权利都是假想的。
所以，必须抛弃不得违反法律的义务，不得以想象中的普遍利益来限制公民的权利。大部分的法律必然是大多数人关于社会利益的观点。因此，“权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺。当人群中的这种分裂最为严重时，如果必须执行法律，那么这个许诺必须是最真诚的”（269）。权利制度要求少数人采取诚实的行动。政府也要尊重权利，才能使法律本身获得尊重。
第八章 善良违法
因良知违反征兵法，有人认为应该惩罚否则是不公平的。该观点假设持不同政见者知道，他们正在违反一个有效的法律。而事实是法律的有效性是可以怀疑的。宪法使得传统的政治道德与法律有效性相关，损害政治道德的法律都将产生宪法问题，这一损害越严重法律的合宪性越值得怀疑。所以问题就转化成，当一个法律不明确时，以及当一个公民认为该法律允许做什么而其他公民则认为该法律不允许做什么时，他应该怎么办？这有三种可能。第一，尽管认为政府是错的，还是应该服从行政权威的命令。第二，遵循自己的判断，直到作出了一个制度化的决定，比如法院作出了另外的判决。第三，如果法律本身的有效性是值得怀疑的，尽管最高法院作出了相反的判决，在判决之后，他仍可以遵循他自己的判断。当然他在作出判断时，必须考虑任何法院作出的相反的判决，否则他就是在做一个不可靠不理性的决定。
在法律不明确的时候，“我们的实践，即鼓励不同的团体去追求他们自己的理解，提供了检验相关假设的一种手段”（279）。第一种模式堵死了根据道德理由改变法律的主要渠道，“而且，随着时间的推移，我们所遵循的法律将必然成为不那么公平和公正的，而我们公民的自由必然会消失”（280）。第二种模式必须被拒绝，因为它没有考虑到任何法院，包括最高法院，都可能宣布自己的决定无效。有些人建议公民遵守法院决定再通过立法程序改变法律，这些人忽视在这过程中公民良心受到的损害。
第三种模式是最好的，是对我们社会中人的社会义务的最好阐述。“一个公民对法律的忠诚，而不是对特定个人对那一法律是什么的观点的忠诚，而且，只要他根据他自己的对那一法律要求的是什么的考虑和合理的观点去行为，他的行为就不是不正当的”（283）。宪法的高度道德化，使得公民从自己的信念出发，可以认为自己的信念是正确的，法律也必然支持他们。如此，法律制度就鼓励人民自己决定或者通过商议，并根据自己的判断来行动。当然这可能会造成一定的分裂。“这一战略的成功取决于该社会中对于什么是好的理由或什么是坏的理由有充分的一致，因此，尽管不同的人们会得出不同的观点，但这些分歧既不会深刻也不会频繁到如此程度，以致于使这一制度成为不可实行的，或者成为对那些根据自己的判断行动的人构成危险“（286）。
这种模式要求政府只要可能，都负有努力去保护公民判断的义务。具体来讲，首先公诉人在决定指控的时候，必须在他宽容的责任和对这些人定罪将分裂社会的冒险之间找到平衡。他要决定争论中的法律，代表的是原则还是法律，如果是原则的话就应该提起控诉，比如，种族隔离的法律。而在合谋抵抗征兵法的案件中，公平和功利的的平衡在于：宽容会不会导致抵制征兵法的人数增加很多。“在每一种情况下所产生的问题是：这些问题是否已成熟可以提交司法管辖，或者，通过司法是否可以以将会减少进一步的不同政见，或消除更深的不同政见的基础的方式来解决这些问题”（290）。
国会可以做的则是，审查讨论中的法律，以弄清楚可以给予这些持不同政见者多么大的宽容余地。法院可以做什么呢？法院应该在作出法规是否违宪之前，以征兵法效力不清为由，宣布那些人无罪。因此未遵守一个法律效力值得怀疑的法律而受到惩罚是不公平的。这是有先例根据的。比如刑事法上，法院根据法律太含糊不清，推翻了对刑事犯罪的认定。如果最高法院作出有有效的裁决后，持不同政见的行为仍然存在。这时候不应该宣布无罪，但是法院应该使用最低的刑罚或缓期判刑，作为尊重持不同政见者的立场的一个标志。
第九章 反向歧视
德芳尼斯案（对少数民族优惠的法学院录取政策）提出一个问题，即从法律上来说，平等保护条款是否使得一切种族区分都成为违宪行为。这里需要注意，平等作为一项政策和平等作为一项权利之间的区别。那么，公民作为个人具有什么样的平等权利？这种权利可能优胜于目的在于重要的经济和社会政策的项目，包括改善社会整体平等的社会政策。
公民有两类平等权利，一类是平等对待的权利，即某些机会或资源或义务的平等分配权利。第二类权利是作为一个平等的个人而受到平等对待的权利，就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利。“作为一个平等的个人而受到对待的权利是基本的，而平等对待的权利则是派生的。在某些情况下，作为平等的个人而受到平等对待的权利将意味着一个平等对待的权利，但绝不是在一切情况下都如此”（300）。德芳尼斯在法学院的名额分配中没有一个受到平等对待的权利，“个人可能在初级教育中有平等对待的权利”，“法律教育则不是如此关键，以致于每一个人都应该有享受法律教育的平等权利”（300）。德芳尼斯享有平等对待的权利，但是这种权利可能因为法学院的选择而被合理限制。
那么，德芳尼斯案是不是可以证明斯威特案（种族隔离案件）呢？答案是否定的。都是运用歧视性的制度，两者都可能认为该政策使社会作为一个整体境况变好，但这有两种含义的变好，一种是功利主义的，一种理想的意义上去证明它的种族区分政策。德案主要是理想意义上的。而斯案则是功利主义的，它的失败即是功利主义的失败。
边沁的心理功利主义由于过于理想化而失败，“无论如何，确认、衡量及累加众多的人们所感受到的不同的快乐与痛苦将是不可能的”（307）。求助于功利主义的选择以提供一个达致的理由，来证明将某些阶层的申请人置于不利地位的录取政策的合理性，这种策略也是失败的。功利主义力图表明，“功利主义的观点不仅尊重而且包含每个公民被当作与其他人平等的个人而受到对待的权利。在社会政策的竞争中，每个个人的选择得到满足的机会将依赖于同对立的选择的迫切程度和人数相比，他的选择对他来说有多么重要，以及有多少人与他共同的选择”（309）。但其错误在于没有区分为个人的选择与为他人的选择。功利主义把为他人的选择和为自己的选择合起来计算，一旦如此，任何人的选择得到满足的机会就不仅要依赖于其他人在稀有资源上为了自己的选择得到满足的要求，还依赖于其他人对他或他的生活方式所具有的尊敬和倾向。“这一假设本身在政治理论中是一个重要的但又是被忽略的问题”（311）。在自由主义的命题中，首先是密尔使这一命题变得突出地重要，既政府没有全体通过法律去推行大众化的道德。人们反对这一观点，因为如果大多数人认为同性恋应该被取缔，并且这一倾向有足够的力量，那么就取缔同性恋。其实反对同性恋者是为了他人的选择。
重构功利主义，以便只计算个人的选择。但是为个人的选择和为了他人的选择不可分割地联系在一起，很难区分。种族隔离的政策，其致命的地方即在于黑人为了自己的选将被其他人对他的看法而击败。
第十章 自由和道德主义
本章探讨同性恋、卖淫和出版淫秽书，是否应当用法律禁止的问题。探讨从德富林勋爵的理论开始。他有两个基本观点，第一，社会有权保护自身存在；第二，社会遵循自己标准的权利。第一个观点认为，某些道德共识对于社会生活来说是基本的要素，社会可以运用法律加以维护。但社会需要容忍与社会整体利益相一致的最大限度的个人自由，只有当公众情绪发展到“不加宽容、气愤和十分增恶”（德富林语）某种行为时，社会也就可以自由地强制实现这些权利。这个观点非常致命的地方在于，公众的痛恨被提出来作为最初的标准，只要符合这一标准，法律就可以加以禁止特定行为。
第二个观点认为，某种行为，例如同性恋是有害的。进一步讲，不道德行为在一定情况下需要法律禁止，也就是如果社会中的大多数人都同意一种答案，那么，即使少数受过教育的人可能持有异议，立法者也有责任根据多数人的共识而采取行动。归纳起来就是，“社会的确有权保护其核心的、有价值的制度，以便反对广大社会成员根据道德原则所不赞成的行为”（326）。这里何谓道德行为就很关键。有些理由不具有普遍的标准，首先被排除。比如，偏见、个人的感情反应、合理化的建议以及引证别人的观点。当我们真正对何谓道德行为提出观点，不仅预先假设了道德原则，而且预先假定了关于道德推理的更加抽象的观点，预先假定了什么样的行为可以列入不道德行为的范畴。所以当我们受同性恋是不道德的，“我就不能仅仅通过汇报我的感情而解决它们。你还将考虑我所提出的支持我自己信念的理由是否合理，以及我的其他观点和行为是否与这些理由所预先假定理论彼此一致”（332）。而德富林认为，当立法者必须决定某一道德问题时，必须遵循社会的大多数成员已经达成的所有道德共识。但他对道德信念的认识大多直接来自对同性恋问题的著名评论。“他的结论之所以错误，原因在于这些结论依赖于人类学意义上的‘道德立场’。即使大多数人真的认为同性恋是一种令人厌恶的罪恶，而且不能容忍它的存在，这种共同意见仍然可能是偏见、合理性及个人好恶的混合物”（333）。“我们认为偏见、合理性及个人好恶并不能证明限制他人自由本身是合理合法的，而且，这一认识在我们通常的道德观念中还是十分关键和重要的。当然，社会的大多数也没有权利遵循自己的标准，因为，社会并没有把这种特权扩大到根据偏见、合理性和个人好恶而行事的人们身上”（334）。
附论里继续探讨了色情文字的禁止。色情文字会引起犯罪倒是一个理由。但常见的观点是，保护社会的性道德及与之相关共同习惯就是最重要的事情。这种所谓道德共识很容易被驳倒。我们可以证明，普通人对色情文字的厌恶只是个口味问题，具有任意性。即使道德观念的观点可以证明，也只能说明从事相应的活动是禁止的，不意味着应该也禁止创造和体验关于这些活动的幻想上。
第十一章自由和自由主义
本章对密尔的自由主义原则提出辩护。作者区分了自由的两种概念，作为许可的自由和作为独立性的自由。前者是指个人不受社会和法律的限制去做他希望做的事情的程度，而后者则指个人作为独立和平等的人而不是附属的地位。我个人认为这个许可的自由，就是在下一章所讲的普遍的自由，也就是伯林讲的自由概念，作者这样说，“由于作为许可的自由并不区别行为形式，因而，它是一个不加选择的概念。每一项规定性的法律都削弱了公民的这种自由，如禁止谋杀的法律也以同样的方式限制了它”（345）。“作为独立性的自由却并不是这种意义上的不加区别的概念。它主张，禁止谋杀和垄断的法律不仅不会威胁一般公民的政治独立性，反而是保护这种独立性所必然要求的”（346）。希姆麦尔法伯小姐认为密尔原则的内在逻辑将危险地导致无政府状态，其实她误解了密尔的自由原则，把它当成许可的自由，而其实密尔使用的是独立性自由的概念。“密尔坚持道德概念，如尊严、个性和侵犯的政治意义。他试图使政治理论接受，并作为自由主义的基本词汇加以使用的，正是这些复杂的观念而不是简单的许可观念”（346）。
之所以会认为密尔自相矛盾，在于没有明白：密尔在《自由论》使用的是独立性的自由的概念，而在早期的作品使用的是许可的自由的概念。所以早期密尔认为，应该培养人们适应习惯以及权力，使个人的目标服从于所谓的社会目的。
第十二章我们享有什么权利
本章意在提出一种平等的自由权的概念。首先要驳倒的是自由的传统定义，伯林在这个意义上使用，即如果一个人想做某事，那么，一个政府不应对该人可以做的事情施加限制。这种概念非常清晰，可以防止伪装的自由主义。如果自由是去做我们认为他们应当做的事情。则很可能发生以自由之名行专制之实。但其实传统的概念可能带来更多的是混乱。
作者认为，如果自由权要发挥其适合政治论争的作用，必须是一种更为强有力意义上的权利。也就是说，如果某人对某事享有权利，那么，即使否认这种权利符合普遍利益，政府否认这种权利也是错误的。而传统的自由概念显然无法满足这种要求。这迫使其区分出重要的、基本的自由。但如何区分呢？通过被剥离自由的感觉程度不同来区分，是行不通的。而如果按照权利的性质和程度加以区分，则势必抛弃传统自由的概念，也就是普遍的自由。
所以传统自由的概念存在两个错误，（1）它认为自由势必和其他价值冲突；（2）无法理解为什么某些自由更加重要。那么，出路在哪里呢？作者否认可以从个人被剥夺权利的心理损失去区别权利的重要性。因为我们缺乏一种心理学的理论来证明和解释这种损失，并且实际上很多人没有行使他们的重要的自由权。
作者的核心概念是平等而非自由。“我设想我们所有人都同意政治道德的如下假定：政府必须关心它统治下的人民，就是手，把他们当作有能力经受痛苦和挫折的人；政府必须尊重它统治下的人民，就是说，把他们当作根据他们应当如何生活的理性概念有能力组织起来并采取行动的人。政府必须不仅关心和尊重人民，而且必须平等地关心和尊重人民。它千万不要根据由于某些人值得更多关注从而授予其更多的权利这一理由而不平等地分配利益和机会。它千万不要根据某个公民的某一集团良好的生活的概念更高尚或高于另一个公民的同样概念而限制自由权。”（357）“自由主义平等概念支配下的每一位公民都有一种受到平等关心和尊重的权利。这一抽象的权利可以包括两种不同的权利。第一种权利是受到平等对待的权利”，“第二种权利是作为平等的人受到对待的权利。这不是一种平等分配利益和机会的权利，而是在有关这些利益和机会应当如何分配的政治决定中受到平等地关心和尊重的权利”（358）。“作为平等的人受到对待的权利必须被当作是自由主义平等概念的根本要素”，“只有当作为一个平等的人对待的根本权利被解释为要求这些特定权利时，个人对特定自由的权利才必须得到承认。如果这是正确的，那么，对特定自由的权利就不会与任何假定的与之抗争的平等权相互冲突了，相反，它来自于被认为更根本的平等概念”（358）。
那么，人们熟悉的自由权利，如何被认为是根本的平等概念所要求的呢？原因在于平等的概念将缩小对自由权利限制的理由。一般限制自由的理由：保护人们特定的理由，理想主义的政策性论点，功利主义的政策性论点。后两者都将受到平等概念的限制，功利主义的论点在第九章已经批评过了，受批评的原因在于该观点其实没有区分功利主义计算中的个人偏爱和外部偏爱。而理想主义政策的观点，会破坏平等概念的准则，即禁止政府依赖于某种形式的社会生活比其他形式具有更多的内在价值的主张。
第十三章权利可以是有争议的吗？
有两种观点认为，案件没有正确的答案。第一种是实际性的，认为有正确的答案，但没有人能掌握它。这种观点认为，即使在案件中当事人有权胜诉，执行法院的决定也未必是正确的。这是错误的。第二种观点是理论上的。它从哲学观点出发，该哲学观点认为，除非存在着某种可以证明真理存在的共同标准，否则，任何陈述都非真实。如此则包括法律实践在内都是错误的。这样的哲学家会认为法学训练将人导向一种神话。他会认为在案件中说被告有责任是不真实的，被告没有责任也是不真实的。这种主张在法官看来，根据规则判断是非常荒谬的。当然，如果法官认为案件既支持被告的责任说，也支持被告无责任的说法，法官的判决可能会和哲学家相同。这种判断可以叫“联结”判断，具有以下特点：
1、 联结判断，和其他的主张，也就是相互矛盾的主张中有一个是真实的而另一个是虚假的，具有相同的特点。它不是主张“无正确回答”的判断，而是主张自己是正确回答的判断。其实它正处于不利于被告到有利于被告的刻度表的中心点。
2、 联结判断，也就是：被告有责任（P）和被告无责任的主张（－P）都不真实，和哲学家的判断不同。哲学家的判断是：我看不出这个案例对于（P）和（－P）有什么不同意义。这种差异作者做了一个比喻，正如比赛中的平局和测量比赛的仪器模糊这两者是不一样的。
3、 案件的平局逻辑上是可能的，尤其在简单的法律制度中。但发达的法律制度下，平局的案件很少。而如果根据哲学家的主张，则评价的判决都是正确的判决。
所以，哲学家的陈述显然不是法官审判中的陈述。那么，哲学家的陈述应该是在什么意义上提出的呢？我们怎么才能把哲学家的陈述当作是对整个审判活动的外界批评呢？这有两种可能。一种是将其当作出自不同的司法审判的陈述，但显然不存在这样的法律制度。第二，把它看作是外在于所有这类审判活动的陈述，作为一个有关真实世界的陈述。因此，无论法官如何审判，都必须尊重这一陈述。但客观现实又是什么呢？显然，法律权利和义务作为客观事实也应该包容在内。如此，这种观点将因对法律审判的失败解释也告失败
希望大家认真对待
怎么才能认真的对待自己的工作呢?
希望大家认真的对待我的问题
认为Avril最好听的三首歌，请认真对待，谢谢
紧急求助，子宫癌的存活几率有多大？认真对待
对待工作态度认真，能虚心学习，不耻下问。的英语翻译
曾经认真付出的一份感情失去了 你们还会很认真地对待下一次吗？
做读书笔记的资料
读书笔记的格式是什么？
中外名著的读书笔记
读书笔记?!
读书笔记
读书笔记.
读书笔记
在百度里怎样才把答题不认真对待的家伙一个惩罚
圣诞节是西方的节日，我们有必要认真对待他吗
严肃认真地对待某种事情这是什么成语的意思
男朋友不认真对待做爱怎么办？
怎么能当兵！请认真对待！！！
希望大家认真对待那些提问,
对待初恋需要太认真吗？
严肃认真地对待一些事情
我何时才能认真对待感情?
如何对待国企改革私有化是一场流氓权利的继承的传销