为什么极限挑战没有了:减刑、假释和暂予监外执行适用条件中的平等问题

减刑、假释和暂予监外执行适用条件中的平等问题                                                                         赖早兴

                                                   （湘潭大学 湖南湘潭 411105）

【摘要】行刑平等是刑法平等原则的重要内容，减刑、假释和暂予监外执行是我国主要的行刑制度。在这些制度的设计中，立法者应当贯彻刑法平等的精神，最高司法机关也应当本着平等的理念对这些制度的适用予以规范。但无论是从立法的视角还是司法解释的角度，我国减刑、假释和暂予监外执行制度中均存在一些不平等的因素。

【关键词】减刑；假释；暂予监外执行；刑法平等

刑法第四条明文规定了刑法平等原则。从内容上看，一般认为，该原则包括立法平等、定罪量刑平等和行刑平等三方面的内容。减刑、假释和暂予监外执行是我国重要的行刑制度，这些制度能否设立公正的适用条件，很大程度上决定着犯罪人能否在行刑中得到平等地对待。2003年5月1日起施行《监狱提请减刑假释工作程序规定》第二条规定：“监狱提请减刑、假释，应当根据法律规定的条件和程序进行，遵循公开、公平、公正的原则，实行集体评议、首长负责的工作制度。”一些地方性法规也强调减刑、假释和保外就医工作的平等性，例如黑龙江省人大常委会1996年11月3日通过的《黑龙江省对罪犯减刑、假释、保外就医工作管理条例》第三条规定：“对罪犯减刑、假释、保外就医实行以事实为根据，以法律为准绳及适用法律一律平等的原则。”那么，在我国减刑、假释和暂予监外执行的适用条件中，罪犯是否得到了平等对待？笔者试图对此作简要分析。

一、减刑适用条件中的平等问题

刑法、刑事诉讼法和监狱法均规定了减刑制度，最高人民法院还对减刑问题多次出台了司法解释，司法部也就此作了相关的规定。这些规定为减刑的适用提供了实体和程序上的依据。笔者拟首先探讨减刑适用条件中的平等问题。

（一）关于缓刑犯的减刑问题

对于缓刑犯是否可以减刑这一问题，理论上有不同的观点，司法实践中也先后有不同的态度。**1997年10月28日最高人民法院颁布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）中明确规定：“对判处拘役或者三年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。”“如果在缓刑考验期间有重大立功表现的，可以参照刑法第七十八条的规定，予以减刑，同时相应的缩减其缓刑考验期限。”根据该司法解释我们可以得出这样一个结论：原则上缓刑犯不得减刑，只有当缓刑犯在考验期间有重大立功表现时，才可以减刑。

我们可以从三个方面对缓刑犯平等减刑问题进行探讨：一是缓刑犯能否与其他服刑者一样获得减刑的机会。二是，缓刑犯与其他服刑者在适用减刑的条件上是否平等；三是，缓刑犯与其他服刑者在减刑的可能性上是否平等。

缓刑犯能否与其他服刑者获得同样的减刑机会？从《规定》可以看出，缓刑犯原则上是不得减刑的。这说明缓刑犯无法取得与其他服刑者均等的减刑机会。司法解释为什么会在缓刑犯与其他服刑者减刑问题上作出不平等的规定呢？其原因主要在于：缓刑考验期间并不是刑罚的执行，考验期是根据所判刑罚的长短而设定的，如果因减刑而缩短考验期，那么就没有足够的时间来考验犯罪人，也就达不到考验的效果；在考验期间，罪犯没有被关押，没有监规可以遵守，也没有教育改造可接受，其悔改表现难以判定。

笔者认为，缓刑犯也是罪犯，虽然没有在关押场所执行刑罚，但其刑罚的暂不执行是附条件的，当缓刑犯违反了刑法规定的其在考验期间应当遵守的规定时，就会被撤销缓刑，恢复执行判决确定的刑罚。所以任何一个缓刑犯都存在执行判决所确定的刑罚的可能性。如果给予缓刑犯平等减刑的机会，那么罪犯在缓刑考验期内真正表示悔改，或者有立功表现的，甚至有重大立功表现时，就会得到减刑，即使以后因违反考验期间应当遵守的规定而撤销缓刑，也可因原来的减刑而执行较短时间的刑罚。

缓刑犯与其他服刑者在适用减刑的条件上是否平等？刑法对于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子规定的减刑条件，是在执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现。可以说，这一减刑条件是相当宽松的，服刑的罪犯减刑的机会相当大，获得减刑的罪犯也相当多。例如，根据2002年12月25日广东省高级人民法院发布的《广东省高级人民法院关于进一步加强和规范减刑假释审判工作的通知》提供的数据，广东省2000年、2001年、2002年（1月至11月）依法减刑的分别为43864人、40717人、31631人。然而，对于缓刑犯，《规定》认为在有重大立功表现的情况下才可以减刑，至于其有悔改表现甚至一般立功表现均不考虑减刑。“重大立功”与“一般立功”存在较大的差别，它与“确有悔改表现”的差距就更大。这说明，缓刑犯的减刑条件是相当苛刻的。这就导致了行刑中的不平等。出现减刑条件不平等的原因，一般认为在于缓刑犯在考验期内“确有悔改表现”难以确定，其一般立功的机会又多于在羁押场所内服刑的罪犯。其实这些理由是不成立的，1989年2月14日最高人民法院发布的《全国法院减刑、假释工作座谈会纪要》曾经对于实践中缓刑犯的减刑及减刑条件作了总结，即“被判处拘役或者三年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期间确有突出的悔改表现或者立功表现，可以对原判刑罚予以减刑，同时相应地缩减其缓刑考验期限。”“对于判处管制、拘役和判处拘役或者三年以下有期徒刑而宣告缓刑的犯罪分子，确有悔改或者立功表现的，可适当减刑。”这说明，在实践中缓刑犯的减刑条件曾经是“有悔改表现”或“立功表现”，而不是“重大立功表现”。这也就证明了缓刑犯与其他服刑者适用平等的减刑条件在实践中是可行的。

缓刑犯与其他服刑者在减刑的可能性上是否平等？从减刑的可能性上看，缓刑犯在考验期间有重大立功表现的，可以减刑，而其他服刑犯有重大立功表现则依法应当减刑。从规范的性质上分析，“可以”是一个授权性规定，“应当”是一个强制性规定，裁判者对于前者有自由裁量的余地，而对于后者则只能服从。所以，两者在减刑的可能性上是不同的。笔者认为，既然缓刑犯与其他正在服刑者在减刑条件上应当平等，在减刑可能性上也就没有理由作出不合理的区分。

（二）附加刑的减刑问题

附加刑是既可独立适用又可附加适用的刑罚方法。我国的附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。我国刑法没有对附加刑的减刑问题作出规定，在1997年10月28日《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中仅对附加适用的剥夺政治权利的减刑问题作了解释，即“在有期徒刑罪犯减刑时，对附加剥夺政治权利的刑期可以酌减。酌减后剥夺政治权利的期限，最短不得少于一年”。那么附加刑是否存在减刑的问题？

在附加刑中，驱逐出境是剥夺犯罪人留居中国资格的刑罚方法，它涉及资格的有无而不存在资格的多少、大小问题，但减刑是刑罚的减轻而非免除。所以，驱逐出境的适用不存在减刑问题，对被判处驱逐出境者不适用减刑自然也就不存在不平等问题。

下面我们来探讨其他附加刑是否应当适用减刑制度的问题。首先应当说明的是，减刑制度的设置是为了鼓励犯罪人悔过自新、尽早回归社会，而考察犯罪人是否具备了减刑条件必然要求有一定的考验期间，否则就难以确定罪犯是否有悔改或立功表现。

1、罚金的减刑问题

罚金是判处犯罪分子向国家无偿缴纳一定数额的金钱。被判处罚金的人也是犯罪人，该类人在刑法上与被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子处于平等的地位。既然地位平等，就应当平等地享受应有的权利，减刑制度无疑应平等地适用于被判处罚金的犯罪分子。否则，他们的悔改表现或立功表现得不到刑法的承认，不利于其自我改造或接受教育改造。

当然，在现行法律制度下，如果罚金是独立适用，减刑的适用可能难以执行。我国刑法规定的罚金缴纳方式有：一次缴纳、分期缴纳、强制缴纳、随时追缴，特定情况下还有减少缴纳和免除缴纳。如果是独立适用，罚金一次缴纳一般是判决生效后由法院一次执行完毕，既然刑罚已经执行完毕了，自然无法适用减刑制度；分期缴纳、强制缴纳和随时追缴均可能存在一定的执行期间，但不能因此就认为罚金存在减刑制度适用的时间条件。因为，分期缴纳是犯罪人没有能力一次性缴纳完毕的情况下法院允许其分期缴纳，强制缴纳是犯罪人有能力缴纳而拒不缴纳的缴纳方式，随时追缴则是犯罪人逃避缴纳时的缴纳方式。这些方式均是因犯罪人本身的原因导致的，如果允许他们在执行期间减刑，那么对于一次缴纳的犯罪人而言是不公正的，这也会促使犯罪人设法不一次性缴纳罚金。如果是附加于主刑适用，则主刑有一个执行期间，在该期间内可以考察犯罪人的表现，在对犯罪人的主刑减刑的同时，应当对附加刑适用减刑。

但笔者认为，为了实现刑法平等，应当设立一个全新的制度以使减刑制度可以适用于罚金。具体设想如下：罚金独立适用的情况下，根据罚金数额和缴纳主体（自然人或单位）的差异，设立一定的期限；一次缴纳完毕后，在该期限内有悔改或立功表现的，可退回部分罚金；分期缴纳者在缴纳期限内有悔改或立功表现的，可以减少缴纳部分罚金（至于强制缴纳和随时追缴则因不存在减刑的理由而不适用减刑）。罚金附加适用的情况下，应当结合罪犯在主刑执行期间的悔改或立功表现，减少罚金数额或退还部分罚金。

2、没收财产的减刑问题

没收财产是将罪犯个人所有财产的全部或部分强制性无偿地收归国有的刑罚方法，从适用方法上看，有全部没收和部分没收。在执行上，没收财产是判决生效后由人民法院一次性执行完毕。作为附加刑，从理论上讲，没收财产既可以独立适用，也可以附加适用。如果没收财产是独立适用，那么没收财产的执行也不存在执行期间的问题，被执行人是否符合减刑的条件也难以考察*；如果没收财产是附加适用，则犯罪人的主刑有执行期间，可以在该期间对犯罪人进行考察，在对主刑减刑时，也将没收的部分财产或相当的价金予以返还。

3、剥夺政治权利的减刑问题

剥夺政治权利是剥夺犯罪人参加国家管理和政治活动的刑罚方法。1997年10月28日《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》规定：“在有期徒刑罪犯减刑时，对附加剥夺政治权利的刑期可以酌减。酌减后剥夺政治权利的期限，最短不得少于一年。”这说明，剥夺政治权利附加于有期徒刑适用时，可以在主刑减刑时获得减刑。

为什么主刑是有期徒刑时，附加的剥夺政治权利可以在符合条件的情况下减刑？为什么主刑为管制、拘役时，附加的剥夺政治权利不得适用减刑？为什么独立适用的剥夺政治权利不得适用减刑？笔者认为，仅仅允许主刑为有期徒刑而附加适用的剥夺政治权利可以减刑的做法是与刑法平等精神明显相悖的。

主刑为管制的情况下，根据刑法第五十五条第二款的规定，判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行；依据刑法第七十八条的规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，确有悔改表现或者有立功表现，可以减刑。既然管制可以减刑，附加适用的剥夺政治权利的期限与管制又相同，那么主刑为管制时，作为附加刑的剥夺政治权利必然可以适用减刑，这应当是毫无疑义的。

主刑为有期徒刑和管制时，附加剥夺政治权利可以减刑，主刑为拘役时，附加剥夺政治权利就没有理由不能减刑。

独立适用的剥夺政治权利是否可以减刑？笔者认为，独立适用剥夺政治权利如果不允许符合条件的情况下减刑，对于被适用者而言是不公正的，是刑法不平等的表现。

（三）假释犯的减刑问题

假释犯是被假释的犯罪分子，即附条件地被提前释放的服刑者，其没有执行完毕的刑罚是否恢复执行，取决于其在假释考验期中的表现。假释犯在考验期中有悔改表现或立功表现是否能减刑？根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》，被假释的罪犯，除有特殊情形，一般不得减刑，其假释考验期也不能缩短*。这说明原则上假释犯是不得被减刑的，只有在“特殊情形”下，才能减刑并缩短其考验期。很显然，假释犯在减刑制度面前无法享受与正在羁押场所服刑的罪犯平等的权利；而且对于什么是“特殊情形”，《规定》没有作出解释，实践中在对假释犯减刑时完全可能因人而异，再次导致行刑不平等。

另外，如上所述，假释犯并不是真正回归社会，而且附条件地提前释放，当假释犯违反了应当遵守的规定时，就会被收监恢复执行没有执行完毕的刑罚。如果不允许减刑制度适用于有悔改表现或立功表现的假释犯，那么他们的悔改表现或立功表现就得不到刑法的承认（假释考验期内遵守的规范中并没有悔改或立功的要求），也难以促使其积极自我改造。所以，笔者认为，对于假释犯也应当平等地适用减刑制度。

（四）关于减刑的幅度、起始时间和间隔时间的设置问题

刑法没有为减刑的幅度、起始时间和间隔时间作出详细的规定，实践中完全依赖于司法解释。1997年《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》明确规定：“对有期徒刑罪犯在刑罚执行期间，符合减刑条件的减刑幅度为：如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般一次减刑不超过一年有期徒刑；如果确有悔改表现并有立功表现，或者有重大立功表现的，一般一次减刑不超过两年有期徒刑。被判处十年以上有期徒刑的罪犯，如果悔改表现突出的，或者有立功表现的，一次减刑不得超过两年有期徒刑；如果悔改表现突出并有立功表现，或者有重大立功表现的，一次减刑不得超过三年有期徒刑。”“有期徒刑罪犯的减刑起始时间和间隔时间为：被判处五年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行一年半以上方可减刑；两次减刑之间一般应当间隔一年以上。被判处十年以上有期徒刑的罪犯，一次减二年至三年有期徒刑之后，再减刑时，其间隔时间一般不得少于二年。被判处不满五年有期徒刑的罪犯，可以比照上述规定，适当缩短起始和时隔时间。”从这一规定看，即使具有同样的悔改表现或立功表现，被判重刑者减刑的幅度、起始时间和间隔时间都要明显有利于被判轻刑者。这也说明，在减刑中起重要作用的不单纯是服刑者的表现，其所判处的刑罚也是重要因素。这显然有违刑法平等原则精神。如果按照监狱通用的“以分计奖、以分折刑”规则，即使同样的积分在减刑上也可能因人而异。正如有学者所言：“同是获得了一个改造积极分子和两个表现，如果原判在3年以下，减刑幅度大致为9月—10月，如果原判在3年—5年之间，减刑幅度则为10月—11月，这就给罪犯一种犯轻罪不如犯重罪合算的错觉。”[1]

二、假释适用条件中的平等问题

根据刑法第八十一条的规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。该条对我国假释适用的对象条件、实质条件和时间条件作出了规定。关于假释适用条件中的平等主要有两个问题值得探讨。

（一）特殊情况下的假释问题

根据刑法第八十一条第二款的规定，如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。该款源于1979年刑法第七十三条“如果有特殊情节，可以不受上述执行刑期的限制”这一规定。对于特殊情况下的假释，学界早有人提出异议。如，有学者认为：“特殊情节”内容不明确，极有可能造成行刑中的司法擅断；在假释一般适用条件以外规定特殊情况作为例外，有违“法律面前人人平等”原则，不能起到鼓励犯罪人积极改造的效果。因而，该学者主张取消这一特殊假释。[2]

何为“特殊情况”？可以说，司法解释和其他司法文件对此的理解一直处于变化之中。最高人民法院1989年2月14日印发《全国法院减刑、假释工作座谈会纪要》中认为：“特殊情节，一般是指：原工作单位因生产、重大科研的特殊需要，请求保释的；或者有其他特殊情况的。”该《纪要》将特殊情节的重点放在了罪犯原单位的需要上。1991年10月8日最高人民法院颁布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中认为：“‘特殊情节’一般是指，原工作单位因重大生产、重大科研的特殊需要，请求保释的；或者有其他特殊情况的。”该司法解释只是在“生产”前加上了“重大”二字，其他内容与前述一致，似乎强调罪犯原单位一般的生产需要尚不足以构成“特殊情况”，只有重大需要才可适用“特殊需要”，但何为“重大”？1993年4月10日最高人民法院印发的《关于办理假释案件几个问题的意见（试行）》中认为：“对罪犯家庭有特殊困难，确需本人照顾，请求假释的，在司法实践中，须由县级以上公安机关或者人民政府有关部门提供证明，如果罪犯确有悔改表现，不致再危害社会，当地具备监管条件，可以不受法定执行刑期的限制，适用刑法第七十三条关于特殊情节的规定，予以假释。”该解释将家庭的需要纳入到“特殊需要”中来。1997年11月8日公布施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》则认为：“刑法第八十一条第一款规定的‘特殊情况’，是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。”该解释将“特殊需要”上升到国家的高度，否定了以前单位需要、家庭需要的观点。

从假释的实践看，确实有的被执行人是因为家庭困难而被作为“特殊情况”提前假释的情况。例如，宋明梓假释案[3]。宋明梓因犯盗窃罪、脱逃罪被判处有期徒刑6年6个月，刑期自1992年10月26日起至1999年5月30日止。在服刑期间，宋明梓认罪服法，积极参加政治、文化、技术学习，积极参加生产劳动，不但自己自觉遵守监规，还协助中队干部维护监狱规定，揭发坏人坏事。宋明梓犯罪后，其妻带着一岁半的孩子回了娘家靠干杂活维持母子生活。在宋明梓服刑期间，83岁的老祖母因病半身不遂，生活不能自理；其父母双亲也因身患疾病丧失了劳动能力，责任田只能转让他人。家庭无经济来源，且三位老人生活无人照顾，处境十分困难，因而宋犯原所在部队及乡政府向琼山监狱书面建议，对宋明梓假释。案中，服刑犯宋明梓实际服刑尚不足原判刑期的二分之一，但宋明梓在狱中悔罪表现突出，且家中有特殊困难，法院认定为属于1979年刑法第七十三条关于假释中“特殊情况”的规定，对其依据法定程序适用假释。

特殊假释是否违背刑法平等原则？笔者认为，平等本不应承认特殊的存在，否则就不是完全意义上的平等；但平等作为一个原则并不完全排斥例外，否则平等就不能称之为原则。当然，平等的例外应当具有合理性，否则不当的例外就是对平等的否定。就假释而言，平等适用假释的条件应当是刑法平等原则的内在要求，但为了国家利益而设置特殊假释是假释的例外，该例外具有其合理性。正因为如此，笔者认为，刑法第八十一条第二款中的“特殊情况”不应当解释为单纯的单位需要或家庭需要，因为这种需要具有不确定性，难以评价，甚至因人而异，易导致刑法适用的不平等。

（二）关于累犯和暴力性犯罪分子的假释问题

刑法第八十一条第三款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”该规定完全否定了累犯和部分暴力性犯罪分子假释的可能性。这是否与刑法平等相违背？

我们首先来看累犯问题。根据刑法第六十五条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。累犯曾经因为犯罪被刑事惩罚，这些人关没有在教育改造下悔过自新，重新走上了犯罪道路。所以，笔者认为，对于累犯的假释确实应当采取审慎的态度。不过，这并不说明对于累犯一律不适用假释，否则导致行刑上的不平等。因为，假释的实质条件是“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会”，只要累犯能够认真改造，达到假释的条件就应当允许适用假释。如果因为累犯的身份而拒绝对其适用假释，说明执行者没有信心通过教育改造使累犯回归社会。实际上，累犯的人身危险性并不是完全一致的，有的累犯曾经因犯罪而受到刑罚惩罚后再次犯罪是有其偶然性的，对于这种累犯是可以通过教育改造而重新回归社会、成为社会新人的。笔者认为，应当允许对累犯适用假释，只是考察累犯是否符合“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的”条件时，应当更为慎重，认定标准也可以更为严格。

其次，我们来看暴力性犯罪者的假释问题。根据刑法第八十一条第三款的规定，对因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。刑事立法者禁止对某些暴力性犯罪者适用假释的理由在于，这些人犯罪性质恶劣、社会危害性大，适用假释可能会危害社会。笔者认为，犯罪的严重性不是决定假释能否适用的依据，在我国被判处死刑缓期两年执行者最后被假释出狱的情况并不少见；暴力性犯罪也不能说明犯罪人的人身危险性，所以两者的结合无法得出该类罪犯不得假释的当然结论。

总之，笔者以为，累犯和被处以重刑的暴力犯罪者在量刑时就考虑了其犯罪的严重性和人身危险性，不应当在服刑的过程中又实际加重对其惩罚。在执行过程中，他们与其他犯罪人处于平等的服刑地位，国家不应当完全基于他们过去的表现断然得出其提前回归社会将危害社会的结论，他们是否能提前回归社会应当立足于改造过程的事实。

三、暂予监外执行适用条件中的平等问题

刑事诉讼法第二百一十四条对于暂予监外执行适用条件作了规定：对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会。从该规定可以看出，暂予监外执行适用对象仅仅限于被判处有期徒刑或拘役的犯罪分子；从实质条件看，暂予监外执行适用于三种情况。下面，笔者从两个方面对暂予监外执行适用条件中的平等问题加以探讨。

（一）暂予监外执行的对象问题

正如刑事诉讼法所明确列举的，暂予监外执行仅仅适用于被判处有期徒刑或拘役的犯罪分子，对于判处无期徒刑和死刑缓期两年执行的犯罪分子则不能适用。这一规定不同于原刑事诉讼法第一百五十七条的规定，在原刑事诉讼法中，对于被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，在符合法定条件的情况下均可以适用暂予监外执行*。刑事诉讼法为什么要作出这一修改？有学者提出了以下的理由：“首先，被判处无期徒刑的罪犯是仅次于被判处死刑的重刑犯，罪行深重、主观恶性大，在监狱内由专门的监管人管教尚需很长时间才能促使其认罪、自行接受改造。如果对其适用暂予监外执行，没有专职人员对其进行教育改造，很难达到惩罚和改造罪犯的刑罚目的；其次，被判处无期徒刑的罪犯社会危险性极大，司法实践中，对于被判处无期徒刑的罪犯适用了暂予监外执行的，大都不能遵守暂予监外执行的有关规定，有的不按规定就医，有的借机脱逃，有的则继续作案犯罪，而且恶性犯罪居多。因此，对被判处无期徒刑的罪犯适用暂予监外执行，既不利于对罪犯教育改造，也不利于社会安全。所以，修改后的刑事诉讼法对被判处无期徒刑的罪犯不再规定可以暂予监外执行，可以暂予监外执行的对象仅限于被判处有期徒刑的罪犯或者拘役的罪犯。”[4]学界一般也是基于犯罪的严重性论证被判处死刑缓期执行的罪犯不能适用暂予监外执行，如有人认为：“正是由于死缓犯罪行的严重性以及死缓最终结果的相对不确定性，决定了死缓犯不能适用监外执行。”[5]

笔者认为，不区分情况一概禁止对被判处无期徒刑和死刑缓期执行的罪犯适用暂予监外执行是不合理的，也导致了罪犯在暂予监外执行上的不平等。理由如下：首先，暂予监外执行主要是基于人道而为正被执行刑罚的人设置的一种变通行刑方法，被判处无期徒刑和死刑缓期执行的罪犯也是人，人道的待遇并不因为其犯罪的严重性而被禁止适用。实践中，被判处无期徒刑和死刑缓期执行的罪犯也有可能患有严重疾病需要保外就医，如果不允许他们保外就医，以监狱的医疗条件可能无法医治或及时医治其疾病，甚至可能导致他们非正常死亡。这就无端地剥夺了该部分罪犯的健康权甚至生命权。其次，被暂予监外执行者能否遵守暂予监外执行的有关规定，一方面在于被执行人的自觉，另一方面在于执行机关的监督。从被执行人看，犯罪的严重性并不决定其遵守规定的不自觉性，所谓“对于被判处无期徒刑的罪犯适用了暂予监外执行的，大都不能遵守暂予监外执行的有关规定，有的不按规定就医，有的借机脱逃，有的则继续作案犯罪，而且恶性犯罪居多”是没有事实根据的；从执行机关方面看，根据刑事诉讼法第二百一十四条的规定，“对于暂予监外执行的罪犯，由居住地公安机关执行，执行机关应当对其严格管理监督，基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督”。只要执行机关和协助单位监督到位，被执行人违规行为自然会减少。

    当然，笔者主张被判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行的罪犯平等地适用暂予监外执行，并不是要求对他们不分情况同等对待。在决定暂予监外执行时，确实应当考虑无期徒刑和死刑缓期执行的罪犯所犯罪行的严重性，对其应当慎重适用。可以在适用前提上作出特别的规定，即一般情况下被判处无期徒刑和死刑缓期执行的罪犯只有在其刑罚被依法减为有期徒刑的情况下才可以适用暂予监外执行*。作出这一限制，并不违背刑法平等精神，而是差别原则的要求所在。

（二）暂予监外执行适用的实质条件

如前所述，刑事诉讼法规定了三种情况下可以暂予监外执行，下面笔者将一一加以分析。

对于有严重疾病需要保外就医而适用暂予监外执行的，一般称之为保外就医。1990年12月司法部、最高人民检察院和公安部联合颁布了《罪犯保外就医执行办法》，该《办法》明确了适用保外就医的条件和程序，同时还以附件的形式规定了罪犯保外就医疾病伤残范围。虽然由于刑事诉讼法的修订使该《办法》中的部分内容已归于无效，但其规定罪犯保外就医疾病伤残范围却在实践中仍然具有指导意义。在《办法》颁布十五年后再来审视《办法》的内容，我们发现规定的疾病标准过于笼统，鉴定医院难以鉴别，而且1990年至今疾病种类增多，对疾病标准需要重新补充。从立法技术上考虑《办法》第30类为“其他需要保外就医的疾病”。所谓“其他需要保外就医的疾病”：一是确属“严重疾病”，二是患病后不适宜再呆在监所服刑。但这样的要件同样过于模糊，足以给执法者以恣意弄权的空间。据《检察日报》记者在某监所机构所作的一次调查显示，实践中把一些常见疾病作为严重疾病保外就医的占了70%，此外，虽患有严重疾病，但罪犯尚具有严重社会危害性的又占了21%。[6]

如果不对罪犯保外就医疾病伤残范围作出更为明确、具体的规定并适时扩大保外就医疾病伤残范围，必然出现本应保外就医者无法得到保外就医、而不应保外就医者却获得了保外就医这一不平等局面。

对于“怀孕的妇女”如何理解？对怀孕而流产后的女犯能否以怀孕对待？有人认为，“不论其属于自然流产还是人工流产，仍然应当视为怀孕妇女。其怀孕流产后监外执行的时间长短，依照法定休息期而定。”[7]但也有人认为这里的“怀孕”是指符合计划生育政策的怀孕，不包括曾怀孕但流产后的情况。如果将该理解上的分歧运用于司法实践，势必导致同为流产的妇女有的适用了暂予监外执行，有的则没有适用暂予监外执行，这样行刑中的不平等便出现了。笔者认为，此处“怀孕的妇女”并不包括自然流产和因违背计划生育政策而被强制性流产的妇女。理由在于：首先，对怀孕的妇女适用暂予监外执行是为了让她们在较好的条件下完成怀孕的过程，并顺利生育、哺育生育的婴儿。如果妇女在刑罚执行的过程中流产（无论是自然流产还是强制流产），则不存在完成怀孕、生育和哺育的问题，自然就没有适用暂予监外执行的理由。其次，最高人民法院对于“审判的时候怀孕的妇女”的解释不能适用于此。1983年9月20日最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》中认为：已经人工流产的，仍应视同怀孕的妇女，不适用死刑；1998年8月7日最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》认为：怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。这些司法文件均将流产的妇女解释为“怀孕的妇女”。笔者认为我们不能因此而套用这些规定，因为它们均是针对死刑的适用而作出的。再次，在刑罚执行期间，流产的妇女确实应当需要特别的护理，但这种护理在行刑机关的医院或医务室便可实现，无需对其暂予监外执行。                               

    “生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的”则是一个更为原则的概括性规定，至于哪些情况属于“生活不能自理”，什么是“不致危害社会”，没有任何司法解释加以明确*，实践中便具有随意性，难免出现行刑中的不平等。为实现行刑平等，有必要对此作出明确的解释。

（本文发表于《中国监狱学刊》2006年第6期）

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